CSJ - SP 7990(09-02-1994)

NULIDAD \ COMPETENCIA \ EJERCICIO ARBITKARIO DE LAS PROPIAS

RAZONES \ ERROR EN LA DENOMINACIGON JURIDICA DE LA INFRACCION Cuando la presunta nulidad por falta de competencia tiene como presupuesto un error en la denominación jurídica el cargo debe orientarse a demostrar dicho error, porque si él prospera, como consecuencia se asignará el conocimiento del proceso al funcionario competente. Pero no puede alegarse nulidad dando por demostrado lo que precisamente corresponde demostrar. \Aun tratandose de la causal tercera de casación (nulidad) el censor está en el deber de fundamentar y mostrar la razón de su dicho. \La figura contravencional de el ejercicio arbitrario de las propias razones exige la existencia de un derecho legalmente reconocible. NEl error en la denominación jurídica de la

• — infracción debe invocarse al amparo de la causal tercera de casación, porque en el evento de prosperar conllevaría la nulidad del proceso, y las nulidades dentro del régimen de este extraordinario recurso obedecen a normas y procedimientos especificos y sus motivos no pueden discutirse con apoyo en ninguna otra causal.

Sentencia Casación .- FECHA: 94-02-09 .- No Casa .-

Tribunal Superior del D.J. de Manizales

ACCION: GONZALO DUQUE GOMEZ DELITO: Abuso de confianza

AAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION #: 7990

“TUBLICA DE COLOMBIA

000539 Se rema de Aisticia —

CC Ce?

— -Bad. ACIOR

C/GOBZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 12 Santafé de Bogotá D.C., Febrero nueve de mil novecientos noventa y cuatro.

• - 4 a 51 w a

. ¥ VISTOS Procede la Sala a resolver la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GONZALO DUQUE GOMEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de La Dorada, con las siguientes modificaciones: disminuyó la pena de prisión de dieciocho (18) a doce (12) meses y La accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como responsable del delito de abuso de confianza. Revocó la condena en perjuicios, y en su lugar dispuso que fueran fijados en la forma prevista en el 000533 “tPUBLICA DE COLOMBIA 7 - >>> or. Rad. 7930. CASACIOR . Ifrema de Jesicia C/GORZALO DUQUE GOHEZ D/Abuso de Confianza. artículo 107 del Código Penal. Posteriormente adicionó la sentencia fijandose el monto de la indemnización de perjuicios en 800 gramos oro.

I. HECHOS

Fueron resumidos por el Procurador, así: "Los señores Manuel Antonio Arango y GONZALO DUQUE GOMEZ venían celebrando desde el año de 1986 una serie de

negociaciones consistentes en la entrega, por parte del primero de los nombrados al segundo, de ganado de su propiedad para ser administrado por DUQUE quien se hallaba en calidad de mero tenedor con la obligaciónde . . restituírlo al dueño en el momento en que lo solicitare. 'z. La celebración de estos contratos inicialmente se hizo constar por escrito, con la denominación de “Contratode Ganado en Participación'. / "El día dieciséis de noviembre de 1988 se hizo división de utilidades, quedando en poder de GONZALO DUQUE GOMEZ 54 vacas horras y un toro, de propiedad de Manuel Antonio Arango con el mismo propósito descrito anteriormente y en las mismas .condiciones, sólo que esta vez no se firmó pacto escrito alguno. "El 25 de mayo de 1989, luego de varias negativas de restitución del ganado por parte del señor GONZALO DUQUE GOMEZ (tenedor), la esposa del propietario, Rosaura Giraldo de Arango, instauró denuncia penal por el delito de ABUSO DE CONFIANZA ya que las 54 vacas horras, el toro y 17 crías, fueron vendidas por el procesado sin 2

"EPUBLICA DE COLOMBIA

000534 M Iprema de Justicia ez gad. 7990. TASACION C/GOBZALO DUQUE GOKEZ D/Abuso de Confianza. autorización alguna de su dueño, señor Manuel Antonio Arango.

II. ACTUACION PROCESALEl Juzgado Tercero Penal Municipal de La Dorada (Caldas) inicialmente se abstuvo de abrir investigaciópnor considerar

que el hecho denunciado no constituía infracción a la ley penal por tratarse de un asunto esencialmente civil. La denunciante mediante apoderado presentó un memorial enel que solicitó la revocatoria del auto inhibitorio antes señalado, anexando algunas pruebas que fueron tenidas en :cuenta por el Juzgado para acceder a lo pedido y declarar . - Xp .

E. == + abierta la investigación penal.

La señora Rosaura de Arango se ratificó. en.su denuncia, así ” como el propio ofendido Manuel Antonio Arango quien también fue llamado a declarar. GONZALO DUQUE GOMEZ al rendir indagatoria reconoció haber efectuado negocios con Manuel Antonio Arango, recibiendo L ' ganado de propiedad de éste para su administración. Manifestó que desde el momento en que no se firmaron más contratos, se creó la sociedad de hecho que según él existía. Agrega que el ganado que quedó en su finca era de su propiedad pero que aún 000535 ?UBLICA DE COLOMBIA CT ccert Hprema da uslecia a 7000 bacon C/GOBZALO DUQUE GOHEZ D/Abuso de Confianza. faltaba liquidar utilidades. Admite que vendió los semovientes porque eran suyos. El Juzgado Trece Penal Municipal de la .Dorada resolvió la situación jurídica del indagado, imponiéndole caución prendaria por el delito de abuso de confianza. Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior providencia, el Juzgado resolvió desfavorablemente el primero y concedió el segundo.

El Tribunal Superior de Manizales confirmó la medida de aseguramiento materia de impugnación. El Juzgado Doce de Instrucción Criminal de La Dorada, al que llegaron las diligencias por competencia en: razónde la cuantía, avocó el. conocimiento, declaró cerrada la investigación y calificó el mérito del sumario mediante auto de diciembre 4 de 1990, profiriendo resolución de acusación contra GONZALO DUQUE GOMEZ por el delito de abuso de confianza. Impugnado el auto calificatorio por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Manizales lo confirmó en “ proveído de Febrero 13 de 1991. La tramitación de la etapa del juicio le correspondió al Juzgado Segundo penal del Circuito de La Dorada, despacho que | 4 e h 'IPUBLICA DE COLOMBIA A C00536 | _ | Os 199RA0C 108 Tfirema de JArsticca C/GONZALO DUQUE GONEZ D/Abuso de Confianza. luego de realizar la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria contra DUQUE GOMEZ imponiéndole pena principal de dieciocho meses de prisión y multa de mil seiscientos “pesos ($1.600), por el punible de abuso de confianza. Igualmente le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal y las siguientes sanciones pecuniarias: a) Pagar la suma de mueve millones quinientos ochenta y siete mil setecientos veinte pesos ($9.587.720) a favor de Manuel Antonio Arango, por concepto de perjuicios ocasionados con el

delito; b) Pagar trescientos mil pesos ($300.000) por concepto de honorarios al apoderado de la parte civil; y c) cancelar noventa y cuatro mil doscientos pesos ($94.200) por concepto de honorarios al perito. Otorgó al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional. +Apelada la sentencia por el defensor del condenado, elan. 7 4 Tribunal Superio" r de Manizales la confi. r mó - parci. almente con las modificaciones y adiciones anteriormente anotadas.

III. LA DEMANDA El demandante formula cuatro cargos, -los tres primeros al amparo de la “causal primera -art. 220-1 del C. P.P.- por violación directa de la ley sustancial y el último por estimar que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad -art.220-3 del C.P.P.

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¢/GOHZALO DUQUE GOHEZ

D/Abuso de Confianza.

Primer cargo: . Cita como normas sustanciales violadas en forma directa, las siguientes: artículos 358 del C.P., lo.-16 de la ley 23 de 1991, 41, 42-3, 44,103, 105, 107, 68 y 69 del C.P.

El censor afirma que acepta el análisis probatorio efectuado por el sentenciador, del cual se sacaron entre otras conclusiones, la de que el procesado tenía derecho a percibir ciertas utilidades no especificadas en la sentencia con motivo de las relaciones contractuales existentes entre él y el supuesto ofendido, las cuales por demás no habían sido canceladas. Estima qué en estas condiciones, no cabe duda de que la LJ - «conducta del procesado encaja en el tipo contravencional —- previsto en el art.lo.-16 de la ley 23 de 1991, que tipifica como contravención especial el "Ejercicio arbitrario de las " propias funciones" (sic), luego de ninguna manera puede concluirse, como lo hizo el ad-quem, que el procesado incurrió en el delito de abuso de confianza tipificado en el art.358 del C.P.. En consecuencia la sentencia "aplicó indebidamente el artículo 368 (sic) del Código Penal y no se aplicó el artículo lo.-16 de la Ley 23 de 1991, habiéndose incurrido La además en la aplicación indebida de los demás preceptos sustanciales indicados. Sostiene, que si con la venta de semovientes cuya indebida . “ — — ma mmm - —— ——]—_o——— ]— — :A . aa — — aM A PA

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C00538 Tprema de Jrsticia Ca=7900d C IO C/GOBZALO DUQUE GOHEZ D/Abuso de Confianza. apropiación se le endilga al procesado, loque éste pretendía era ejercer su legítimo derecho a percibir sus ganancias derivadas de las operaciones contractuales que lo ligaban al

supuesto ofendido, "resulta palmar que aquél incurrió o pudo haber incurrido en la contravención especial de ejercicio arbitrario de las propias razones, nunca en el delito de abuso de confianza", pues tal derecho le asistía, como lo reconoció el fallador; "otra cosa distinta se tendría que concluir si el mencionado derecho no hubiera existido". Como surgieron diferencias entre los contratantes en torno a la liquidación de los negocios, el procesado bien pudo haber recurrido a las autoridades y no hacerse justicia por su propia mano, como lo hizo al vender el ganado que estimaba le correspondía. :Mgrega el libelista, que "agudizando un poco en el análisis, 4 encontramos que, cuando menos, al procesado le hubiera correspondido algunas reses por concepto de sus utilidades, si es que no se acepta que le correspondían todas aquellas de "que dispuso. Pero ni aún en éste supuesto exceso cabría predicar el delito de abuso de confianza, pues dicho exceso, por lo demás no cuantificado en el proceso, sería atribuible también y solo a la arbitrariedad con la que el procesado - quizo ejercer su derecho..." Lo Solicita que se case la sentencia, disponiéndose en su lugar la absolución del acriminado. 2,BLICA DE COLOMBIA eco rE Pd or r | 7 oo.

-Bed-—7990: CASACION

Tiprema de Jasticia

C/GORZALO DUQUE GOKEZ

D/Aboso de Confianza.

Segundo Cargo: Subsidiariamente plantea la violación directa de las giguientes normas sustanciales: artículos 358, 40-3, 29-3,

41, 42-3, 44, 103, 105, 106, 107, 68 y 69 del C.P. Afirma que se estableció en el proceso, "Y así de alguna manera lo concluyó el ad-quem, que el procesado obró con el t convencimiento de que ejercía derechos derivados de una sociedad de hecho existente entre él y el supuesto ofendido y, en fin, derivados de las relaciones contractuales que los -vinculaban". Sostiene que siendo así, no cabe duda -de que el procesado obró inculpablemente, teniendo en cuenta lo que dispone el dYrículo 40-3 del C.P. En este caso, resulta evidente que su defendido procedió a vender el ganado por estar convencido de manera invencible de acuerdo con las circunstancias en las que actuó, de que le asistía pleno derecho de ello, de lo cual surge diáfanamente su inculpabilidad, teniendo en cuenta además el art. 29-3 del C.P., para cuyos efectos debe observarse lo dispuesto en los arts. 2083 del C.C. y 507 del

C. Co.

Agrega que el ad-quem no aplicó los arts. 40-3 y 29-3 del C.P. Y como consecuencia de dicha omisión, aplicó indebidamente "los demás preceptos cuya violación se le enrostran". A a a , 05

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Sprema de Justicia

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C/GOHZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza. Solicita a la Corte que se case la sentencia y en su lugar se disponga la absolución de su defendido.

Tercer Cargo: - Para el caso de que ninguno de los cargos anteriores prospere, plantea la violación directade los artículos 40-4, 41, 42-3, 44, 103, 105, 106, 107, 68 y 69 del C.P.

Por las mismas razones expuestas en la sustentación de los otros cargos, el recurrente plantea que el acusado actuó con la convicción errada e invencible de que no concurría en su actuar alguna de las circunstancias para que el hecho corresponda a su descripción legal. Agrega, que en este caso, el error se relaciona con la ajenidad misma de la cosa, elemento éste cuya concurrencia es indispensable para la configuración del delito de abuso de confianza. Manifiesta que el procesado se consideraba con pleno derecho a disponer de las reses, lo que conduce a reconocer su inculpabilidad según lo normado en el art. 40-4 del C.P. "Pero en el caso de que se estime vencible el error, se tendría que llegar a las mismas conclusiones, habida cuenta de que el tipo penal del abuso de confianza no admite comisión culposa". Dice que como consecuencia de la omisión en la aplicación del art. 40-4 del C.P. se aplicaron indebidamente "los demáseT a000541

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JusticiaC/GOBZALO DUQUE GOHEZ

| D/Abuso de Confianza. preceptos cuya violación se le enrostran".

La solicitud es la misma, casar la sentencia y absolver a su defendido.

Cuarto Cargo: Plantea el censor, que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia -art.

304del C.P.P.-. Empieza por afirmar que la conducta del procesado "encaja en el tipo contravencional previsto en el artículo lo.-16 de la Ley 23 de 1991 ...Ejercicio arbitrario de las propias funciones" (sic). El censor repite las mismas argumentaciones que le sirvieron para intentar demostrar el primer cargo, para concluir lo siguiente: "De acuerdo con lo anterior el ad-quem carecía de competencia para proferir sentencia en-este asunto, pues en materia de contravenciones especialesla - competencia está atribuida a las autoridades de policía de conformidad con el artículo lo. de la Ley 23 de 1991. Se incurrió así en la causal prevista en el artículo 304-1 del C.P.P.". Dice el libelista que "debe casarse totalmente la sentencia impugnada, decretando la nulidad de la actuación procesal a partir del auto cabeza de proceso. Así mismo debe declararse 10

I?UBLICA DE COLOMBIA

Hprema de Justicia ( PIPPI —.——Nad: 7990. CASKCIOB C/GOBZALO DUQUE GOMEZ D/Abuso de Confianza. extinguida la acción penal por la operancia de la caducidad de la querella (Art. segundo de la ley 23 de 1991).

IV. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El representante de la parte civil, en su oportunidad, presentó un escrito en el cual se opone a las pretensiones

del recurrente, resaltando que la narración de los hechos consignados en la demanda, encierra" la aceptación de la "incursión de su patrocinado en el delito que se investiga y se pretende castigar en este proceso". Dice que los cargos primero y cuarto deben ser rechazados, ‘Porque el actor no obró con el fin de ejercer un derecho y por el contrario, con su actuación incurrió en conducta típica antijurídica y culpable, esto es en el delito de abuso de confianza. En resumen critica la posición del recurrente expresando que con la peregrina teoría que plantea se concluiría la inexistencia de los delitos y la conversión de los mismos en meras contravenciones. Respecto al segundo cargo, resaltó algunas equivocaciones gramaticales de la demanda, expresando que debe ser desechada, porque la conducta típica antijurídica y culpable la realizó el acusado cuando ya había sido citado de manera prudente y enérgica por el ofendido ante el Juzgado Segundo 11 IL miv JL I o o n m ) r e — . = A — — " lL e ——— e —— PUBLICA DE COLOMBIA | e ET ccc | . had. 1990 Exsacion | Hprema de Jsticia

C/GORZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza. Civil Municipal de La Dorada, donde le fue leído el requerimiento para que dejara inspeccionar las reses y liquidaran las utilidades, y fue después de haberse denunciado cuando decidió obtener el fruto de su conducta

ilícita vendiendo el ganado en tenencia y bajo confianzaconforme al contrato celebrado. Se opone a que se reconozca al procesado que actuó en legítimo ejercicio de un derecho, porque en su sentir no se dan las condiciones de tal actuación justificativa en este caso concreto. Considera que el cargo tercero tampoco puede prosperar, porque el recurrente pretende sostener que su defendido desconocía que el ganado perteneciente al señor Manuel Antonio era de exclusiva propiedad de éste, ignorando que le había sido entregado a título de mera tenencia, que le estaba prohibido disponer de él e incluso trasladarlo de una finca a otra sin autorización de su dueño. Agrega que para aceptar error de tal magnitud seria indispensable que se hubiera establecido que el procesado desconocía la existencia del contrato celebrado con el ofendido, hecho descartado por él mismo cuando confesó la naturaleza de las relaciones existentes entre ellos, e incluso señaló el procedimiento para dividir las utilidades que produjeran los semovientes. Además no era la primera relación contractual que los ligaba, prueba de ello son los 12 — Ea

I2UBLICA DE COLOMBIA

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<-Rad:-7990:- CASRETOR

Hprema de Justicia C/GOBZALO DUQUE GOMEZ D/Abuso de Confianza. contratos aportados a la investigación y las declaraciones de testigos que los confirman. En síntesis, afirma que no existe la más remota posibilidad de que el procesado se equivocara al considerar como suyos unos ganados que había recibido a título de mera tenencia.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere que no se case la sentencia recurrida, con apoyo en las siguientes razones.

Jnicialmente advierte que la demanda pasa por alto la naturaleza del recurso extraordinario y se constituye en un mero alegato de instancia en el cual, sin orden ni concreción se lanzan planteamientos no sustentados. y a través de un mismo conjunto argumentativo, sin que se detenga en ninguno de ellos a demostrar los errores de la sentencia, aunque denomine a sus aseveraciones "Demostración del Cargo".

Cuarto cargo: Observa que el recurrente no señala con claridad y precisión los fundamentos de la causal en la cual apoya su censura; se limita a especular en cuanto a la adecuación típica de los

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Rad, 1990: CÁSACION

Tprema de JAsticia C/GOBZALO DUQUE GOMEZ D/Abuso de Confianza. hechos, que reconoce sin objeción alguna, a fin de afirmar que la conducta de su defendido ha debido subsumirse en el art. 1-16 de la Ley 23 de 1991 y no en.el art.358 del C.P.; no aclara que clase de nulidad está planteando acorde con los factores que determinanla competencia, aun cuando se adivina que se refiere a la naturaleza del hecho; no expresa las razones por la cuales considera que la nulidad debe decretarse a partir de la apertura de investigación, sin

tener en cuenta que para la época de los hechos el ejercicio arbitrario de las propias razones constituía delito y no contravención y que el juzgado que profirió la medida entonces, era competente para ello. Dice que el demandante no abordó los temas complejos que se presentan cuando se propone la nulidad por falta de Competencia, dando por sentado que es verdad procesal que los hechos se adecuan perfectamente a la figura contravencional citada, como si así lo hubiera asumido el fallador; por ello solamente dedica unas pocas frases a sostener que prevalece el tipo de ejercicio arbitrario de las propias razones sobre el abuso de confianza creyendo sin hilación alguna, en la proposición de la falta de competencia del juzgador. El Procurador considerqaue la demanda está mal estructurada, pues el deber del libelista era demostrar primero sin dudas, la equivocación del juzgador en cuanto adecuó la conducta al tipo penal del abuso de confianza, entrando forzosamente en el análisis de cada uno de sus elementos para determinar la 14 000546

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Calcio Ifirema de Justicia

C/GONZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza. _ prevalencia de la figura del ejercicio arbitrario de las ae — — n a m propias razones, destacando con esto la validez de las wa r o s afirmaciones del sentenciador, quien por esta vía resultaría e incompetente en razón de la naturaleza del hecho que motivó el juzgamiento. El Ministerio Público plasma su posición frente al motivo de

anulación enunciado por el libelista, en los siguientes términos: "En opinión de esta oficina, lo que ha debido hacer el demandante si pretendía algún éxito de la censura, era entonces atacar la sentencia de segunda instancia por haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, específicamente por el error cometido en la denominación jurídica de la infracción, determinante éste, de prosperar, de la falta :: de competencia del juzgador, pues lo que discute en la demanda es, en últimas y como se anotó, el proceso de adecuación típica que demarcaría la existencia de una contravención en hechos que fueron juzgados como delictivos. "El análisis de una posible nulidad así planteada debe recaer sobre el proceso de adecuación típica elaborado en la resolución de acusacia.ó nfi n de demostrar que hubo error, pues es ahí donde al instructor le es exigible acusar sobre la base. de que ya se haya demostrado la tipicidad del hecho investigado. En el caso presente y del análisis de los mediosd e convicción allegados (prueba documental, testimonial, inspección judicial, etc.) se tiene que todo el acervo probatorio apunta a la demostración de que la conducta de GONZALO DUQUE GOMEZ constituye un abuso de confianza". 15 000547

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<134--73990. CASACION

C/GONZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza. Transcribe algunos apartes de la resolución de acusación y de

la providencia que la confirmó, para señalar que el argumento resulta válido para demostrar que no hubo ejercicio arbitrario de las propias razones sino abuso de confianza, dado que la figura contravencional exige la existencia de un derecho legalmente reconocible, como en este caso lo es, frente a la naturaleza del contrato denominado por las partes "de ganado en participación", el derecho sobre las utilidades el cual no puede extenderse sobre. los semovientes de propiedad de Manuel Antonio Arango, como:l o especifican los contratos que se allegaron y sobre cuya base continuó la modalidad de la mnegociación, una vez estos perdieron vigencia, pues se estipuló una duración de un año. Se reconoció además mediante los medios de convicción, que este hecho de expiración de los contratos reducidos a escrito, no .degeneró en una sociedad de hecho. Por lo tanto no existe derecho legítimo cuyo ejercicio se hubiera llevado a cabo con la venta de semovientes sobre los que no poseía derecho alguno. Podría pensarse en la posibilidad de existencia de un “derecho de retención", figura jurídico-civil (art.2188 de C.C.) que implica la obligación de restituir, pero en este caso no hubo retención ni voluntad de hacerlo, pues el procesado vendió los semovientes, por lo que hubo apropiación. Finalmente expresa que no hubo error en la denominación jurídica, y por consiguiente el cargo no debe prosperar. 16 ’y-

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C/G0NZALO DUQUE GOMEZ

• D/Abuso de Confianza.

Causal Primera: Violación directa de la ley sustancial.

Observa la delegada, que en los tres cargos que por esta vía formula el demandante, se enuncia un considerable número de normas sin ningún análisis tendiente a demostrar la modalidad de la violación de cada uno de los preceptos citados y cuál fue la incidencia de la violación en el fallo recurrido, a pesar de que la demanda es "formalmente ordenada. Frente a los planteamientos del libelo concluye el Procurador que el libelista no acepta los hechos como fueron estimados por el fallador en el sentido de que no concurrió en su actuar ninguna causal de inculpabilidad y de que lo que el procesado cometió fue un abuso de confianza. Abrega que lo contradictorio de los cargos no se rechaza de plano, por haber sido presentados en forma subsidiaria, sin embargo considera que un ataque tan indiscriminado, resta firmeza a la intención de derrumbar el fallo, pues lo subsidiario no releva de la obligación del casacionista de dotar de "claridad y precisión" a su escrito.

Primer Cargo: Según el Procurador el censor no aclara la "modalidad de la violación directa de ninguna de las normas que enuncia". "Al aceptar los hechos tal como fueron estimados por el fallador equivocó la vía, pues ha debido demandar" por violación

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C/GOHZALO DUQUE GOMEZ |

D/Abuso de Confianza. indirecta de la ley sustancial a fin de demostrar cómo las pruebas recaudadas conducen a la demostración de su petición y cómo fueron valoradas erróneamente por el fallador para concluir imputándole al procesado el delito de abuso de confianza y así poder controvertir los elementos del tipo penal (art.358 C.P.) y el yerro en el encuadramiento de la conducta de GONZALO DUQUE GOMEZ. Si lo que demanda es una indebida aplicación de la norma antes mencionada no puede al mismo tiempo demandar una falta de aplicación del art. lo. - 16 de la Ley 23 de 1991, puesto que el fallador carecía de competencia para su aplicación asignada a las autoridades de policíay el fallo sería nulo. Invoca también la aplicación (falta de aplicación) de los artículos 68 y 69 del Código Penal cuando está demostrado que el procesado no tiene derecho a la condena de ejecución condicional, pues el quántum de la pena efectivamente impuesta supera los límites para su concesión y de aceptarse la tesis de la indebida aplicación del artículo 358 del C.P. lo que procedería sería la nulidad por falta de competencia y por el mismo motivo -falta de competenciasería imposible su aplicación por la jurisdicción". Estima que la falta de técnica en la formulación del cargo impide su prosperidad.

Segundo Cargo: Expresa que el Tribunal jamás reconoció, ni lo hizo el

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TEPUBLICA DE COLOMBIA

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C/GOHZALO DUQUE GOKEZ

D/Abuso de Confianza. fallador de primer grado, como probada la hipótesis de inculpabilidad por error de prohibición y por ello no aplicó las normas ahora reclamadas. Para el efecto transcribe algunos apartes de las sentencias de primero y segundo grado. ~ Agrega, que el haber reconocido al procesado el derecho que le asistia sobre las utilidades en virtud de los contratos existentes, no implica que le haya sido reconocido el error, pues en ambas instancias se afirma que DUQUE GOMEZ sabia que | de los ganados de propiedad de Arango no podía disponer. i De lo anterior concluye la Delegada que el cargo no puede prosperar.

Tercer Cargo: Señala que el recurrente enuncia una cantidad de normas, sin demostrar cómo se produjo la violación directa de ellas, solo se refiere a la falta de aplicación del artículo 40-4 del

C.P. Dice que si los presupuestos de la alegación no son coincidentes con las conclusiones de la sentencia, teniendo en cuenta que nunca se discutió la ajenidad de los semovientes, ya que el propio sentenciado reconoce que no eran suyos, por lo que no pudo haber error sobre este elemento del tipo penal abuso de confianza. Como el Tribunal jamás consideró como probada la hipótesis de inculpabilidad 19 — ——l]—]—]—

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A Jeeco E pad. 7990 —essáCIon Siprema de Arsticia C/GOHZALO DUQUE GOHEZ D/Abuso de Confianza. planteada, no aplicó el precepto reclamado. En definitiva el cargo no debe prosperar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respetando el principio de prioridad la Sala se ocupará inicialmente del cargo de nulidad, ya que de prosperar sería innecesario todo análisis sobre la presunta violación directa de la ley sustancial. lo. DE LA NULIDAD: El libelista plantea que "el ad-quem carecía de competencpiaara proferir sentencia en el presente asunto, pues la conducta objeto del proceso es una LScontravención especial cuyo conocimiento está atribuidoa las autoridades de policía." Para demostrar la censura da por sentádo ‘que es verdad procesal que los hechos se adecuan perfectamente a la figura contravencional del ejercicio arbitrario de las propias razones, como si así lo hubiera asumido el sentenciador, sin demostrar la presunta equivocación en que éste pudo incurrir al adecuar la conducta al tipo penal del abuso de confianza. — | Cuando la presunta nulidad por falta de competencia tiene ' Como presupuesto un error en la denominación jurídica, que es lo que en definitiva plantea la demanda, el cargo debe 20 som a aa it - a - —] a —— _ TEPUBLICA DE COLOMBIA "E y A ” 050: 7990-—CASACION o eco Y r uprema e tIlicee

C/G0BZALO DUQUE GOMEZ

D/Abuso de Confianza. — — — — — orientarse a demostrar dicho error, porque si él propera, — — — — ] como consecuencia se asignará el conocimiento del proceso al —

• _— funcionario competente. Pero no puede alegarse nulidad dando |

por demostrado lo que precisamente corresponde demostrar | falta en la que incurre el demandante. El censor no tiene claridad sobre los vicios que afectan la sentencia por falta de competencia y los que vulneran el debido proceso, de modo que indistintamente se refiere a uno y otro, imprecisión que por la estrecha relación existente entre las dos causales de nulidad no da lugar a la desestimación del cargo, pero sí deja sin mayor fuerza su fundamentación. - EN -_ € Entrando en el breve análisis argumentativo que expone el impugnante, se tiene que el actor se limita a afirmar que no se puede predicar el abuso de confianza, sino el ej