CSJ - SP 8007(16-11-1993)

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~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIPOENNA L Toy Aprobado acta No.105 nov.11/93

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciseis de noviembre de mil novecientos noventa y tres. ha Conoce : la Sala del recurso de casación —];————í;——Z E, interpuesto contra la sentencia de 29 de julio de 1992, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa fe de Bogotá condenó a cada uno de los procesados CARLOS HERNANDO BELTRAN TINJACA y PEDRO ARCENIO OSORIO - HERNANDEZ a 32 meses de prisión por el delito de hurto, y Bt er SP ot UTE — al procesado JUAN MANUEL CASTELLANOS CRUZ a 30 meses de TT—————]]—;—]—;—]— óLÉ LLL LL LL LT L TC A a prisión por los delitos de hurto y porte ilegal de.armas de EIA A a = E D———LO ILEANA defensa personal. Antecedentes. - 1.- El 11 de mayo de 1991, el señor Rafael Sánchez Turriago llegó en su automóvil Renault 9, de placas 4 - -_ > »

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4 §34 e“ L ae Soprema do Justicia 2 AP-1456. a la casa de unos familiares ubicada en la calle 119A con carrera S3A de Santa fe de Bogotá. siendo

aproximadamente las 11 y media de la noche, los susodichos procesados Beltrán Tinjacá, Osorio Hernández y Castellanos Cruz, fueron aprehendidos por la policía cuando intentaban forzar las puertas del mencionado automotor. Se les encontró un destornillador y en poder de Castellanos Cruz un revólver sin salvoconducto. 2.- Con el informe de ser "reconocidos desvalijadores de carros" LU (fls.3-1), los capturados fueron puestos a disposición del Juzgado 22 de Instrucción Criminal, que abrió investigación, los indagó y resolvió su E“ situación jurídica con auto de detención por los delitos de hurto y porte ilegal de armas (fls.39 y ss.). En el mismo proveido se precisó que, dada la flagrancia, .el procedimiento a seguir era el abreviado. Practicadas otras pruebas, el proceso se remitió a los Juzgados Superiores, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 2790 de 1990, que asignaba a dichos juzgados la competencia para conocer, por el procedimiento ordinario, del porte ilegal de armas, correspondiendo al Juzgado 19, que mediante auto de 17 de junio de dicho año resolvió separar los delitos, a fin de que fueran investigados y juzgados separadamente. Para tomar esta decisión se basó en que la nombrada pareja de delitos estaba sujeta a procedimientos distintos REPUBLICA DE COLOMBIA Ne Soprema de Justicia | 7 | . . 3 ordinario para el porte de armas y abreviado para el hur to (f1s.80 y ss.).

Devuelto el proceso al Juzgado 22 de Instrucción Criminal se cumplió ¡ese mandato procesal del Juzgado Superior, quedándose dicho juzgado con las diligencias pertinentes al porte de armas y remitiendo copias al Juzgado Penal del Circuito para lo referente al hurto. - El Juzgado Tercero Penal del Circuito avocó el conocimiento del asunto y fijó fecha para audiencia pública, mas luego, en auto de 23 de julio (fls.175 y ss- , 1), consideró que el Juzgado Supefior no podía romper la unidad proceso, siendo éste por tanto competente para conocer de los dos ilícitos, razones por las cuales le devolvió el proceso planteándole colisión de competencias negativa. El Juzgado 22 aceptó el conflicto y envió el . proceso al Tribunal, que mediante auto de 9 de septiembre de 1991 (fls.3 y ss-2), estimó que cuando el referido artículo 10 del Decreto 2790 habla de procedimiento “ordinario", lo hace para distinguirlo del especial que se sigue en la justicia de orden público (hoy Regional), y que entonces era el Juzgado Superior el competente para conocer de ambos hechos. 3.- Ya con todo el diligenciamiento en el Juzgado 19 Superior, se celebró la audiencia pública el 30 de enero de 1992 (fls.141 y ss-3) y se dictó sentencia de 13 de REPUBLICA DE COLOMBIA de Sprema de Justicia febrero (fls.151 y ss-3), por medio de la cual se absolvió a los procesados Beltrán y Osorio por el delito de porte ilegal de armas, condenándoselos por el delito de tentativa

de hurto a 32 meses de prisión; por su parte, Castellanos Cruz fue condenado conforme a la acusación por los dos aludidos delitos, a 30 meses de prisión: para esas dosificaciones de la pena principal se tuvo en cuenta que los procesados mencionados en primer lugar, tenían en su contra dos sentencias condenatorias, mientras que Castellanos Cruz carecía de antecedentes. También se les condenó a todos a -la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago del equivalente a 200 .:gramos oro por concepto de perjuicios morales. Igualmente, se negó la condena de ejecución condicional y se ordenó la captura de los procesados, quienes habían sido dejados en libertad provisional (fls.158 y ss-1). Apelado el fallo por el defensor de los acusados (el mismo que hoy recurre en casación), el Tribunal lo confirmó por medio del suyo que se impugna de manera extraordinaria (fls.27 y ss-2). La demanda. - Se apoya el actor en la causal de nulidad prevista en el artículo .220-3 del nuevo Código de A A . N a \ :

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/ A ne Fprema de Justicia 3 Procedimiento Penal, cuyo artículo 304-3 ¡igualmente menciona para sostener que se violó el derecho de defensa.

Dice: "Por intermedio de la defensa los procesados le Co. manifestaron a la señora Juez Veintidés de Instrucción Criminal de Santa Fe de Bogotá, que deseaban acogerse a los beneficios del artículo 439 numeral 7° del C. de P. P. (hoy

art.415 numeral -7°) y para tal fin allegaron un titulo por la suma de cien mil pesos, dado que el directo perjudicado no estaba solicitando nada en concreto por los posibles daños, al no aceptar esta cuantía (sic) le obligabeal legislador a nombrar perito o a citar nuevamente al perjudicado u ofendido para que tasara tales daños, pero hy esto no ocurrió" (fls.37-2, subraya del original).

Y agrega el casacionista: "Esta omisión generó que a los sindicados se les negara el reconocimiento de la prerrogativa del artículo 374 del Código Penal que de haberse efectuado tal tasación

(sic), y no a la espalda de los procesados, los resultados hubieren sido otros, por ejemplo que su pena se hubiere reducido a las tres cuartas partes o por lo menos a la mitad. No se le puede sorprender a un sindicado para luego decir en la sentencia que es irrisoria la indemnización y que los beneficios pregonados no son de recibo. "Al no decretarse oportunamente la prueba pericial, se vulneró el derecho de defensa, como quiera que los procesados no pudieron acogerse a los beneficios que la ley consagra para quienes antes de dictarse sentencia indemnicen los daños y perjuicios. "Lo anterior como quiera que el perjudicado u ofendido renunció a cualquier pretensión originada por los posibles daños y perjuicios, así que si el despacho no aceptaba la cantidad de dinero que los procesados consignaron para pagar los eventuales daños y perjuicios, tenía la obligación el Despacho de decretar la prueba pericial, que se les negó.

REPUBLICA DE COLOMBIA He Hprema de Justicia “Se les sorprende a los procesados con una cuantía exagerada de doscientos gramos oro, que para la fecha de la sentencia era cercana a un millón de pesos" (fls.39 y 39-2). | Argumenta además el actor que la facultadcontenida en el artículo 106 del Código Penal, de la cual hizo uso el sentenciador, es procedente cuando "no es posible la tasación", lo cual no se daba en este caso. Pide entonces que se case el fallo y se decrete. la nulidad del proceso a partir del auto que fijó fechapara celebrar la audiencia. Concepto de la Procuraduría. - El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal inicialmente advierte "la concurrencia de irregularidades sustanciales que generan nulidad, conforme a lo dispuesto por el artículo 304.2 del C. de P. P., pues atentan contra el debido proceso" (fls.10 cuaderno Corte). Hace consistir esa irregularidad en la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la condena en perjuicios. Cita sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1986 (Mag. Pte. Dr. Reyes Echandía) respecto a la necesidad de motivar los puntos centrales de las decisiones, y señala: 924 He Teprema de Justicia 7 "Y como a la luz de estas precisiones se observa en el fallo recurrido, una carencia absoluta de las razones jurídicas que debió tener en cuenta el sentenciador para establecer la responsabilida civil indemnizatoria, derivada

de los delitos imputados a los procesados; y la correspondiente condena al pago de los perjuicios morales, y su monto estipulado en el equivalente a doscientos gramos oro, resulta evidente, en concepto de esta Delegada, la ausencia de motivación de la sentencia por lo que a este aspecto se refiere, y, en'consecuencia, la configuración de la nulidad señalada".

Luego precisa la Delegada: "Es entonces evidente que los falladores se limitaron a citar el artículo 106 del

C. P., como si un tal procedimiento obviarala demostración del requisito previo a la tasación de los perjuicios

[4 morales que posibilita dicha norma al decir ’el daño moral ocasionado por el también. (sic) hecho punible’, además de que igual omisión es fácil de apreciar de lo transcrito, en cuanto a los criterios que pudieron Servir de base para la fijación del quantum indemnizatorio de esta clase de perjuicios, pues no es suficiente para cumplir con esta: ineludible exigencia el copiar el marco legal como lo hace: el Tribunal, sino que impera demostrar qué y en qué medida concurren los supuestos fácticos probados en los abstractos criterios señalados por el legislador" (fls.11). Cita la Delegada la sentencia de esta Sala de 26 de agosto de 1982 (Mag. Pte. Dr. Gómez Velásquez), acerca de que es al Juez a quien le compete la tasación de los perjuicios morales "subjetivos", y anota: “Pero es lo cierto que, ni de la redacción del artículo 106 ni de esta jurisprudencia transcrita, que en

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de Siprema de Jhsticia 8 materia penal lo comenta, se desprende que el daño haya de estar probado, que es lo que corresponde demostrar primero al Juez. Nótese cómo a este respecto la mencionada norma preceptúa: 'Si el daño moral ocasionadpoor el hecho punible fuere susceptible de valoración pecuniaria por el: Juez...’, y cómo de igual manera surge claramente de este predicado la exigencia de la relación causal entre el daño y la obligación indemnizatoria derivada del delito" (se: subraya, fls.12). Cita la Procuraduría una sentencia de la Sala de Casación Civil (de 25 de noviembre de 1992, Mag. Pte. Dr. Jaramillo Schloss) sobre la exigencia que requieren "los perjuicios morales subjetivos", referida a que estos daños deben estar debidamente probados e igualmente en cuanto a . su intensidad: (deben _ser "ciertos", anota la jurisprudencia), y que su cuantificación debe quedar "al discreto arbitrio de los Jueces". Dice la Delegada que por la tentativa de hurto atribuída a los procesados "difícilmente se hubiesen visto - afectados los sentimientos más íntimos del sujeto pasivo, o le hubiesen causado pesar, afrenta, sensación dolorosa o padecimiento, que justificase compensación pecuniaria de alguna magnitud" (fls.15). Solicita entonces la Delegada que, "previa desestimación de los reparos formulados por el demandante", se case parcialmente el fallo impugnado, "para en su lugar se dicte el que en derecho corresponda reemplazarlo, al

tenor de lo dispuesto en en artículo 229 ibidem". te Soprema de Justicia

SE CONSIDERA: EY Como se vió, el cargo del demandante está encaminado a que la Corte declare la nulidad del proceso, a partir del auto que fijó fecha para celebrar la audiencia pública, con el fin de que se avalúen los daños morales por parte de un perito.

Entre tanto, la nulidad que pide la Delegada afectaría Únicamente el fallo, debiendo la Corte dictarel de reemplazo con la motivación a que hubiere lugar, atinente a los señalados perjuicios. Se percibe entonces claro que tiene más cobertura procesal la nulidad solicitada por el demandante, razón para que se la estudie en primer término, como se hará en seguida: 1.- Dígase de entrada que los perjuicios morales "puros" o "subjetivos", de que trata el artículo 106 del Código Penal, no son en su cuantificación susceptibles de avalúo por peritos: así lo tiene dicho la jurisprudencia y la doctrina. Esa tasación está, pues, reservada al buen juicio del sentenciador, que en cada caso observará lo sucedido realmente para calibrar si existe o no ese dolor íntimo y el grado de su intensidad. Ue prema de Justicia “10 Esta Sala se pronunció al respecto en sentencia de 26 de agosto de 1982 (M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez), como sigue: T "No es a esta clase de daño (al moral’ objetivable), entonces, al que se refiere el artículo 106 del Código Penal, sino al de naturaleza y consecuencias estrictamente subjetivas, es decir, al que se genera y se

mantiene en la intimidad de la persona, lacerándola y acongojándola, pero sin mancillarse a través de su exteriorización. "Por eso se ha llegado a denominar 'pretium doloris’ a la satisfacción en dinero que la ley asigna a esa intangible consecuencia del delito. Y hubo necesidad de . que fuera la propia ley la que la señalara en su. cuantificación máxima y que fuera el propio Juez el encargado de individualizarla en cada caso dentro de ese . límite legal. Ello, porque los sentimientos no tienen precio y porque, de tenerlo, habría de ser el propio ofendido o perjudicado con el delito quier los tasara, lo cual no armoniza con el carácter público del 'ius puniendi’ encomendado al Estado. "Al no ser el daño moral subjetivo cuantificable pecuniariamente, como se ha dejado dicho, escapa a toda la regulación por medio de peritos, de donde ni se precisa nombrarlos para ese efecto, ni esperar sus resultados, que habrán de ser necesariamente negativos, para entrar a“ señalarse su monto por el Juez dentro del límite máximo fijado por la ley" (paréntesis fuera del original). Por. manera que como en este caso el fallador concluyó en la inexistencia de perjuicios materiales, el nombramiento de perito que pide el casacionista para que avalúe los morales tórnase improcedente, pues se reitera que la tasación del daño moral es privativa del Juez en el fallo. El cargo de nulidad por no haberse designado perito para dicho efecto, pues, carece de asidero y ha de

He Sprema de Justicia 11 rechazarse. 2.- Pero aparte de la improsperidaddel referido' cargo, habrá de tenerse en cuenta la petición de la Delegada, en cuanto es del criterio que procede la nulidad parcial del fallo impugnado, por no haberse motivado en ningún grado la aludida condena en perjuicios.

Pues bien: véase qué se lee al respecto en el fallo de primera instancia: "El despacho estima que la. diminuente contemplada. en el artículo 374 del C. P., es. inaplicable, solicitud que hiciera la defensa, pues si bien cb los procesados consignaron la suma de cien mil pesos ($100.000.00), por conceptode los perjuicios causados, dicha cifra no satisface plenamente los daños morales ocasionados, que en nuestro criterio es superior y así se reflejará en el acápite correspondiente; luego dicho título judicial no produce el efecto indicado en la citada norma"

(fls.164-3). Y en ese acápite anunciado, dijo: "...se les condenará al pago de los perjuicios morales derivados del delito de hurto calificado y agravado, oficiosamente y en el equivalente a doscientos (200) gramos oro, pues no fueron avaluados pericialmente y a falta de dictamen se tendrá en cuenta lo fijado en el artículo 106 del C. P.-. No se mencionan los daños materiales, porque no los hubo, teniendo en cuenta que estamos frente a una tentativa y por - = = = = — = ———— —]—— —— — He Sprema de Justicia 12 lo tanto no existió detrimento en el patrimonio del

ofendido" (fls.164 y 165). Y en la parte resolutiva de la sentencia, produjo la anunciada condena civil (fls.167). Por su parte, al confirmar el fallo en cuestión, " dijo el Tribunal: "La sentencia no viola el derecho de defensa establecido en el numeral 3° del artículo 305 del C de P. P., pues el deseo de indemnizar que se haya expresadop:or los procesados, así el Juez haya oído sobre el punto al ofendido o nombrado perito, no implica violación del derecho de defensa, ni obliga al funcionario a aceptar la suma que caprichosamente la parte de la defensa haya consignado caprichosamente (sic), como en este avento $100.0000.0. "Al no poderse avaluar pecuniariamente, se acudió correctamente a lo estatuido en el artículo 106 del C. Penal, que menciona los criterios para fijar la indemnización, que en este caso concreto, estimó los perjuicios morales en 200 gramos oro, y consideró precaria . la cantidad de $100.000.00 consignada durante el proceso. "Tal como lo aduce el Ministerio Público la falta de avalúo permite determinarlos de manera discrecional, teniendo en cuenta la naturaleza del delito, el daño querido, el perjuicio moral y otras circunstancias que 'puedan arrojar resultados diferentes en razón al patrón subjetivo que se emplea para su valoración'; de manera que el justiprecio que hizo el a-quo en 200 gramos no parece excesivo ni se tienen argumentos en contrario" (fls.273). Claro se ve, entonces, que tiene razón la

Delegada cuando no encuentra la más mínima motivación en las partes considerativas de esos transcritos fallos. Si bien se dice que debe tenerse en cuenta la clase de delito imputado, ahí queda toda consideración, sin hacerse REPUBLICA DE COLOMBIA de Spprema de Justicia 19 referencia alguna al concreto delito por el cual se condena y que es el que puede o no producir el daño moral en comento. ¿De dónde saca entonces el sentenciador el dolor La profundo sufrido por ta víctima? En la ampliación de denuncia rendida por el ofendido Rafael Sánchez Turriago, ' i éste fue interrogado exhaustivamente sobre los diversos y pertinentes puntos, respondiendo a la pregunta de cuál había sido el daño sufrido: "No, ningún daño, yo tengo que ser honesto, ningún daño porque el carro no se lo alcanzaron a llevar, no se llevaron ningún elemento del . vehículo" (fls.57-1 infra). Que el Juez sea el llamado a cuantificar “tos anotados perjuicios, desde punto de vista alguno significa que lo deba hacer irrazonadamente, sin ningún fundamento real, en una especie de uso de su absoluto arbitrio. Por el contrario, como toda discreción que le es propia, el Juez debe usar la suya con racionalidad y lógica, precisando — invariablemente si el delito produjo el dolor y acongojamiento de que se ha hablado, y en caso afirmativo en qué medida, o precisando si no ocasionó ese perjuicio moral, debiendo dar en uno y otro caso las razones de rigor. De otro lado, acertadamente se ha dicho que sólo por excepción los delitos contra el patrimonio económico

generan un daño distinto al meramente objetivo o material. Aquí el mencionado Sánchez Turriago es claro al decir que cuando salió de la casa de sus padres ya el

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Hesticia 14 Agente Miguel Alexander Velandia Herrera tenia encafionados con su revólver a los procesados, quienes minutos antes habían tratado de forzar las cerraduras de las puertas de su vehículo. De suerte que no se percibe que a consecuencia de ese conato de delito, el referido ciudadano haya sufrido el daño moral puro que se comenta. La Sala entonces considera nula la sentencia en el nombrado punto, por lo que cumpliendo las veces de. la segunda instancia (como procede en casación cuando se dicta fallo de reemplazo),ha dejado motivada la cuestión, supliendo de esta manera la falta del fallador y actuando como lo ordena el artículo 229 del nuevo Código de Procedimiento Penal, para eventos de nulidad que sólo afecten la sentencia. No habiendo perjuicios morales por razón de la tentativa de hurto por la cual se condenó a los tres procesados,la Sala así lo.resolverá, previa revocación del correspondiente punto del fallo impugnado. En este sentido, pues, se casará el fallo. Consecuente con lo dicho, se dispondrá también la devolución, a quien corresponda, del título judicial aportado al proceso a manera de cancelación de perjuicios (fls.51-1). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA + prema de Justicia 15 DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo | Delegado, administrando justicia en nombre de la república

nos y por autoridad de la ley, | RESUELVE: 1.- CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada _— para revocar el numeral 4° de su parte resolutiva y, en su lugar, ABSOLVER a los procesados del pago de perjuicios.: Na En lo demás, el fallo impugnado no sufre modificación alguna. 2.- Disponer la devolución del título judicial aportado para la cancelación de los daños y perjuicios. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

UTA

CARREÑO LUENGAS GUILLERMO QUQUE RUIZ

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Rad. 8007. Juán M. 16

DIDIMO PAEZ DD A i JORGE ell cur VALENC

Carlos Alberto Gordillo L.

SECRETARIO