CSJ - SP 8013(27-08-1993)

1 Radicación -8013Edgar Fernando Florez Díaz Casación. : a d a E P N _ ~ E

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA U

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SALA DE CASACIÓN PENAL

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Magistrado Ponente DR:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No. 078 | Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1. 993) AE A Ai A i AAM MAL SN es, BT E VISTOS: Decide La Corte el recurso de casación RT EE interpuesto por el procesado EDGAR FERNANDO FLOREZ DIAZ, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual le impartió confirmación a la o o A A a LA ELA de condena que por eld elito de hurto calificado y agravado emitiera el Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad en contra del recurrente y del coacusado ALVARO FRANK GUZMAN TORRES, revocando la obligación impuesta sobre indemnización de daños y perjuicios ocasionados con la infracción.

HECHOS Y

ACTUACION PROCESAL: 1.- El 3 de marzo de 1.992 los aquí impiicados acompañados de un tercer individuo, penetraron a la residencia

ubicadaen la calle 36 sur No. 27-41, Interior 1 A del Barrio Bravo Páez de esta ciudad, portando armas de fuego y cortopunzantes, procediendo mediante la fuerza a encerrar en uno de los baños a cinco menores que allí se encontraban. Mientras dos de los

asaltantes procedían a alistar los electrrdomésticos y enseres que iban a sacar de la casa, el tercero cuya identidad no logró establecerse, se apropió de cien mil pesos en efectivo que estaban destinados al pago del arrendamiento de la vivienda, saliendo de allí en búsqueda de un camión en el cual se retirarían los elementos valorados en suma superior a los dos millones de pesos. Respondiendo al llamado de alerta que hiciera una vecina del lugar, agentes de la policía lograron aprehender a los acusados EDGAR FERNANDO FLOREZ DIAZ y ALVARO FRANK GUZMAN TORRES, incautándoles una pistola marca Star, calibre 22 largo, un proveedor y once cartuchos; dos puñales, una navaja "pata de cabra" y una cachucha militar camuflada, elementos que a instanciade los capturados, habían sido guardados por uno de los menores-víctimas dentro de una mochila, bajo una cama. ; . 2.- La etapa de investigación estuvo a cargo 3 del Juzgado 88 de Instrucción de Bogotá, ante el cual rindieron indagatoria los imputados, a quienes se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, señalando allí que el procedimiento a seguir sería el abreviado. Contra esta determinación el abogado de la defensa interpuso el recurso de reposición, denegado por el Juzgado que en su lugar dispuso el envío de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito Reparto de la misma ciudad. 3.- Mediante informe secretarial se de JÓó constancia de la asignación del proceso por reparto al Juzgado 41

Penal del Circuito de Bogotá y con auto de sustanciación de abril 22 del mismo año, se dispuso la practica de las pruebas que habían sido señaladas en el interlocutorio que definió la situación jurídica de los acusados, SEN Culminada la diligencia de audiencia, el Juzgado del conocimiento profirió fallo de condena, imponiendo a los acusados la pena principal de 33 meses de prisión por el punible de hurto calificado y agravado, las accesorias de ley y la obligación de resarcir los perjuicios materiales por la suma de treinta mil pesos y diez gramos oro en razón de los perjuicios morales, denegando el subrogado de la condena de ejecución condicional. Dispuso además el a-guo que se compulsaran copias para que por separado se investigara lo relacionado con el arma de fuego, la munición y la prenda incautada. 4.- En contra del anterior fallo interpuso el defensor de los procesados el recurso de alzada, decisión que mereció confirmación en el Tribunal salvo en lo relaciónado con la E indemnización de daños y perjuicios, que se revocó, por cuanto el —

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IVA? 4 perjudicado había hecho expreso desistimiento de la acción civil Esta Última determinación ha sido objeto de impugnación extraordi naria en casación por parte del acusado EDGAR FERNANDO FLOREZ DIA: a través del recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: Tres cargos formula el casacionista en Ss escrito sustentatorio para atacar la sentencia de segunda instar cia, los dos primeros al amparo de la causal p:imera del artícul

220 del código de Procedimiento Penal y el tercero, a través de 1. causal tercera de la norma citada. En el cargo primero sostiene el actor que 1 sentencia "está en desacuerdo con los hechos, las circunstancias d: tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, las imputacione de elementos y de actuaciones de los procesados y los biene muebles objeto del punible", aplicándose indebidamente lo artículos 350 y 351 del Código Penal, cuando se han debido preferi los artículos 22 y 349 del Código Penal, en concordancia con lec Artículos 64 y 374 ibídem. Asegura que si bien el proceso cuenta con lz pruebas que fundamentan el hecho, inexisten aquellas de las cuale pudiera inferirse la certeza de su veracidad, añadiendo que € procedimiento abreviado no permitía la adecuada defensa; que no = 5 demostró la existencia del apoderamiento de los bienes de propiedad del denunciante, ni que ellos fueran removidos del sitio en que se encontraban, o que hubieran salido del ámbito de custodia o posesión de su dueño, por lo que el punible no se consumó. Atenido al informe rendido por los agentes de la policía que se agrega al folio 3 entiende que ellos "estuvieron custodiando el inmueble y protegiendo a sus moradores, lo que no permitía que los implicados desarrollaran actividad de desplazamiento de bienes y menos pensar en sacarlos", y en cuanto a la perdidade los cien mil pesos replica que no existió el sujeto de quien se afirma se fue con esa suma, ni se demostró la pre-eXis- . tencia del dinero, pero que aún admitiendo el apoderamiento debe

entenderse ese hecho como ajeno a los condenados y que no puede serles imputado, porque de él no fueron sus autores. N Desatendiendo el juzgador los hechos anteriores, violó "la Ley Sustancial en la aplicación de la Norma, pese al enorme vacío del recaudo probatorio y esta violación proviene de apreciación errónea en el acontecer de este Proceso" que ha debido calificarse como constitutivo de una tentativa de hurto simple. En el planteamiento del segundo cargo lacónicamente la demanda afirma que la sentencia viola como norma de derecho sustancial el artículo 68 del Código Penal, porque los falladores no le reconocieron a los acusados el subrogado de la condena de ejecución condicional, pese a que no se requería de tratamiento penitenciario, pues se trataba de unos estudiantes que no registraban antecedes penales o de policía, uno de los cuales se hallaba recién salido de prestar el servicio militar. rp En el último cargo, propuesto bajo la causal tercera de casación, el actor se limita a plantear como defecto “el hecho de que el señor Juez 41 Penal del Circuito NO AVOCO EL CONOCIMIENTO DEL PROCESO, mediante Auto que así lo diga y por ende debe Decretarse la Nulidad de todo lo actuado a partir del auto que cita para Audiencia Pública." Con base en las anteriores premisas el actor solicita de la corte "REVOQUE EN SU INTEGRIDAD EL FALLO RECURRIDO, y conceda en el evento que considere la existencia de punible

alguno, LA CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL A FAVOR DE LOS

IMPLICADOS, CASANDO LA SENTENCIA."

CONCEPTO DEL MINISTERTIOPUBILTICO: RN A juicio del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal el libelo debe ser desestimado por no ajustarse a los preceptos técnicos que exige la imputación extraordinaria. Refiriéndose en inicio al cargo de nulidad lo califica como "un agónico esfuerzo defensivo", donde salvo la cita legal que lo ampara, carece en lo demás de fundamento y de razón algunos, pues de ninguna manera de la omisión del Juzgado 41 Penal del Circuito en cuanto de manera expresa no dijo que avocaba el conocimiento de la causa, puede desprenderse la ausencia de una formula sacramental capaz de invalidar lo actuado dentro del proceso, porque el conocimiento de la actuación se asumió efectivane ;o oS A G e n — m u m r a r oTm nera I am TC — 458 7 mente con el proveído mediante el cual se ordenó la practica de pruebas; argumento suficiente que releva de cualquier otra consideración, y que torna la acusación impróspera. Refiriéndose enseguida . al primer cargo contenido en la demanda, deduce del rechazo del censor a los hechos que se dan como probados que la crítica se enmarca a través de la violación indirecta, pues ninguna otra precisión se hace en la demanda a ese respecto, limitando el casacionista a expresar que en su parecer el hecho no llegó a consumarse. En ese breve esfuerzo se omite sin embargo toda mínima referencia a las razones que tuvo en cuenta el fallador, como es el caso de la sustracción de los cien

mil pesos y su devolución posterior al denunciante; la forma como se prepararon los muebles, colocándolos fuera de la esfera de custodia de su dueño, y la manera como iban a ser sacados de la vivienda, según relato del denunciante ante el Juzgado investigador . Tampoco señaló el casacionista en aparte alguno de su demanda en qué consistió el error invocado, y mucho menos demostró la equivocación por parte de los Juzgadores. Asevera la Delegada que el escrito resulta incluso deficiente como alegato de instancia, al prescindir de cualquier referencia a las contundentes pruebas de cargo que ali lado de la denuncia obran en el informativo, como a las consideraciones consignadas en los fallos de primera y segunda instancia respecto al momento consumativo del delito, pues: " si bien el censor propugna por una sentencia de sustitución que condene a los acusados por el delito de hurto simple en grado de tentativa, ninguno de sus argumentosse dirige a criticar las valoraciones que en las instancias se hicieran en torno a las condiciones calificantes y agravantes del delito, resultando por tanto imposible adentrarse en el estudio de esta proposición, puesto que la demanda no señala a la Corte los caminos por los cuales ha de discurrir para encontrar la LL 45% 8 violación de los preceptos sustanciales aplicados en la sentencia". La evidente faltad e técnica hace impróspera de nuevo esta censura. Al segundo reproche se le formula: similar reparo. Como el censor no hace en este caso referencia a los elementos probatorios, deduce que su ataque opta por la vía directa

por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal. Sin embargo, Y como támpoco se preccupa el casacionista por acreditar de que manera el sentenciador omitió aquel precepto, cuando las sentencias de primera y de segunda instancia consignarolnas razones por las cuales se inaplicó el subrogado, el Procurador observa que ... queda sin piso cualquier alegación de falta de aplicación de la ley sustancial, porque es evidente que ésta se llamó a regir el aspecto especifico de la libertad de los procesados, se confrontó con las condiciones procesales existentes y se decidió en sentido negativo al no reunirse, en opinión del fallador, los presupuestos que impondrían su aplicación." Con transcripción de los apartes pertinentes de los fallos de primera y de segunda instancia, el concepto concluye afirmando que por haber sido debidamente estudiada la aplicabilidad del subrogado, mal puede pretenderse la falta de aplicación del precepto que el censor invoca, cuyo análisis sirvió para negarle a los acusados sus efectos al considerar que la personalidad de estos sumadas a las circunstancias violentas del hecho, marginaban la condicional ejecución de la condena. La sugerencia con la cual concluye el concepto, es la un fallo desestimatorio. LA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Siguiendo el mismo orden que aconseja la Delegada en el análisis de los cargos que contiene la demanda, habrá de contestarse en primer lugar a la propuesta nulidad que invoca, pues el tema reciama prelación en cuanto de llegar a > prosperar su planteamiento resultaría superfluo aludir a las

razones de fondo que en los cargos primero y segundo apuntan a un fallo menos gravoso o cuando menos al otorgamiento de la condena de a ejecución condicional, opciones que presuponen la validez de lo actuado. Sea lo primero en este aspecto recordar que no basta como lo hace el censor con invocar tan solo la ocurrencia de un presunto vicio -que el Juzgador no declaró aqui expresamente en un auto ordenatorio que avocaba el conocimiento de la causa-, para solicitar que en sede de casación se invalide lo actuado, pues las ineludibles exigencias formales de la demanda imponen en el recurso extraordinario que la proposición de vicios in procedendo, a diferencia de cuanto ocurre en las instancias, señale con especificidad la naturaleza del vicio acusado, la causal de nulidad a la cual apunta esa trasgresión, fije el concepto sobre la insuperabilidad de aquel defecto e indique de modo claro y preciso su trascendencia dentro del proceso, pues concebidas las nulidades 10 como remedios extremos con los cuales se busca el restablecimiento de una garantía sustancial desconocida, tendrá ella que vincularse con alguna de las taxativas causales previstas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, valga decir, la incompetencia del funcionario, la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o; la violación del derecho de defensa, aspectos que dentro del principio de limitación compete plantear y demostrar al libelista. En el caso propuesto y ni siquiera interpretando con amplitud que la lacónica referencia del censor a la

omisión de un auto de sustanciación en que el Juzgado del Circuito avocase el conocimiento de la causa, pudiera redundar en su falta de competencia o en la ocurrencia de irregularidades capaces de afectar el debido Proceso podría de algún modo aceptarse la trascendencia o insuperabilidad de un vicio, pues el conocimiento del respectivo asunto lo fijaba por la naturaleza del hecho, su territorialidad y su cuantía la ley y no una declaración formal del funcionario, pero además, y es ese un aspecto frente al cual pretendió pasar el casacionista inadvertido, de los folios 60 al 63 del cuaderno de la causa aparece que el reparto del proceso fué surtido al Juzgado 41 Penal del Circuito de esta ciudad, y que este Despacho hizo referencia expresa de la medida de aseguramiento y el procedimiento fijados por el Juzgado 88 de Instrucción Criminal, procediendo a radicar en libros esa novedad, y a ordenar las pruebas que el investigador había decretado, sin dejar así la menor duda respecto del conocimiento que asumía, sin dejar margen a equívocos relacionados con el sentido y fines de esa actuación. El planteamiento, por informal e impreciso, 11 ! como alejado de la realidad, carece de toda solidez y seriedad que pudieran conducir a su prosperidad. Pasando así al análisis del primer cargo conteen_lna idemdandoa, y en coincidencicaon las críticas que a Y su descuidada proposición hiciera el Ministerio Público comienza E la Sala por advertir que su proposición se matizó de imprecisiones, contradicción y tal falta de fundamentación, que no otra solución ! asoma diferente a la desestimacién que propone también la Delegada.

Aún subestimando el silencio del censor que no indica si la violación que acusa es la directa o la indirecta, y | deduciendo que de la segundase trata al concretarse un desacuerdo con los hechos y las circunstancias en que los fallos dan por consumado el delito, la misma claridad no asoma para saber si los errores acusados son los de hecho o de derecho, ni para definir los términos de la fundamentación que precariamente se intenta. En este orden se observa que cuando la acusación parecería oientarse a la proposición de falsos juicios de | existencia porque en sentir del casacionista se condenó sin la | | 1 prueba sobre el apoderamiento de los bienes o su remoción, lo que i hace suponer que el juzgador imaginó los elementos de juicio que le llevaron a esa conclusión; o por omisión, en cuanto a juicio del actor, si el juzgador hubiese visto el informe rendido por los | agentes que intervinieron en el operativo, habría reconocido que el hurto se quedó en el grado de la tentativa, lejos de intentarse un | análisis sobre todos los elementos que sopesaron las sentencias, la | atención se centra y se restringe a sostener que a los agentes se le debía creer por ser los representantes de la autoridad, variando 1 e 12 el enfoque critico hacia aspectos precisos de valoración demostrativa que son propios de los errores de derecho por falso juicio de convicción, que tampoco se desarrollan de manera adecuada, porque desconociendo en ello el demandante que la tarea de los jueces no se ciñe a una tarifa probatoria sino al principio de la sana

crítica, jamás acreditó que de estos parámetros rectores se hubiese marginado el Tribunal ad-quem, haciendo del' escrito de censuraun antitécnico alegato impropio de la impugnación extraordinaria hacia la cual anunciaba su camino, pues olvidó en su curso que en casación el ataque sobre la prueba se restringe a la demostración precisa y clara de los errores de hecho o de derecho que con lógica y cuidado se concreten, nunca a la reviviscencia de los debates superados de la instancia, en los que el juez ha contado con toda la amplitud que la ley le confiere para la apreciación racional de los medios legalmente aportados. Consecuente.con la causal que había invocado, el casacionista debió orientar su crítica a desquiciar los fundamentos todos en que venía basada la sentencia, dentro de la cual se RXPresó de manera clara e inequívoca que el sorprendimiento de los acusados ocurrió en flagrancia, que la agresión ocurrió con despllegue de violencia y utilización de armas que para mayor evidencia fueron incautadas, y que el hecho se consumó en la medida en que las víctimas habían quedado reducidas a la impotencia para reaccionar o proteger los bienes que a voluntad los agresores seleccionaron, empacaron y aún sacaron parcialmente de la casa como ocurrió con la suma de cienmil pesos que ya en el proceso restituveron a los ofendidos. A estos claros argumentos no se concreta el 13 debate por el casacionista ni se da integra respuesta, distraida su atención tan solo en el informe de la Policía y dentro de un impertinente debate a la credibilidad de esa prueba, con lo cual se

acredita que los verdaderos pilares demostrativos de los fallos de instancia no se incluyeron como objeto de las críticas y por lo mismo incólumes deben inferirse en esta sede, como que gi a ella llega la sentencia revestida de la doble presunción de legalidad y acierto, era de la exclusiva iniciativa y responsabilidad del censor el socavar sus fundamentos, sin que pueda la Corte, dentro del principio de limitación que consagra el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal entrar a suplir las deficiencias del libelo o variar los cargos hacia otras vías no contempladas por el casacionista. No prospera la censura. Como acertadamente lo entendió el Procurador, en el cargo segundo de la demanda el censor plantea -así tampoco lo haya dicho expresamentela violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal, en cuanto el debate aquí se centra con prescindencia de la prueba, en exclusivos aspectos de derecho atinentes con el contenido del precepto que a juicio del casacionista se desatendió y su alcance favorable a los enjuiciados, pues éstos merecían la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Ocurre en este evento que las exiguas razones del censor se equivocan tanto al sostener que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 68 del Código Penal, como al ignorar los motivos que para su inaplicación se dieron en las dos instancias, — mr T S r r [ W L AMT T S pr T F R D A T T eo cC A 14 pues luego de dedicar el Juzgado varios párrafos al andlisis de los

requisitos y fundar sus conclusiones de denegación, en la sentencia de segunda instancia se lee que para confirmar la inaplicación del beneficio la Sala tuvo en cuenta .. la naturaleza, modalidades y gravedad del hecho delictuoso que determinó la condena de EDGAR FERNANDO FLOREZ y ALVARO FRANK GUZMAN, las cuales reflejan en ellos una personalidad proclive" pues se trató de "un delito de hurto calificado y agravado, en cuantía superior a cienmil pesos, cometido por dos o más personas ! inescrupulosas que prevalidas de sendas armas (de fuego | y cortopunzantes), intimidaron a las víctimas y se apoderaron de los bienes materia de la 1licitud. b Este tipo de delincuencia -añadiría la Sala-, tan propagada a lo largo y ancho del territorio Nacional, merece el más profundo grado de reproche no solamente por el grave daño social que ocasiona, sino también por el riesgo que representan para la colectividad, personas como las aquí sentenciadas." Cobra así valor la réplica de la Procuraduría Delegada cuando contesta al actor que la sentencia no desconoció el precepto sustancial sino que a su inaplicación llegó luego de inferir ausentes los requisitos en él exigidos para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, pero ante todo se pone en evidencia que lejos de adentrarse el actor en una contradicción de las razones esgrimidas en cada uña de las dos instancias, a manera de sustentación simplemente se limita a hacer expresión de su criterio con relación a los hechos, sin aproximarse a demostrar en

qué pudo consistir el error dentro del fallo, deber que no se suple con la sola voluntad de minimizar subjetivamente la gravedad del hecho o de resaltar exclusivamente cuanto favorece a los acusados, pues con ello deja en firme Y sin contradicciones aquella parte de la argumentación central de la sentencia. Si en su decisión los juzgadores no resultaron atenos al análisis del derecho que los procesados podían tener — a ” — a m m e 15 frente a la suspensión condicional de los efectos del fallo de condena, ello acredita que no desconocieron ni desestimaron el | precepto sustancial que la demanda invoca. Y si cuanto pretendía entonces el actor era promover con sus críticas una comprensión diferente y más acertada del sentido de la norma, jamás se orientó el desarrollo de su análisis a demostrar la equivocada interpretación de las instancias, deficiente presentación que solo lleva a la respuesta desestimatoria que en su caso propone la Procuraduría Delegada. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en SN nombre de la Republica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

- - — —_

• = r

— — ] — —

• — NO CASAR el fallo recurrido por el acusado a —T—————— E

EDGAR FERNANDO FLOREZ DIAZ.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de Origen y cúmplase.

JUAN MANUEL TORRES

16 Radicación No.8013 C/Edgar Florez y o. Hoja de firmas.

GUILLERMO DUQUE RUIZ. 1 / J. duno GOM 7 VjE ue Ce PRESV I ÁNDIA |

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JORGE dh VALENCI

RAFAEL CORTES GARNICA.

SECRETARIO.