CSJ - SP 8053(22-10-1993)

PRUEBA \ INDICIO La prueba de indicios, como todo medio de comprobación, tiene su metodología teórica y práctica, técnica y cientifíca, que no puede dejar de consultar y aplicar el que conoce de un juicio penal. Por eso resulta estéril pretender como descubrimiento dialéctico probatorio, en “este segmento, la consagración de una variante legislativa que se traduce en considerar el indicio, no como medio de prueba, sino como "actividad del raciocinio sobre un medio de prueba" o "juicios de valor que permiten realizar conclusiones que tienen valor probatorio", pues esto tiene que decirse también y con igual sentido, de la pericia, de la confesión, de los testimonios. La prueba de indicios, como amplia categoría de medios jurídicos para hacerse a la verdad, se muestra par de otras recogidas por nuestro estatuto: inspección judicial, testimonio, confesión, pericia, documentos. Su resultado óptimo y despreciable no depende tanto del medio abstractamente considerado, como si de la idoneidad en su producción y la calixidad, perspicacia, poder crítico, y evaluativo de quien maneja este invaluable instrumento y debe hacerle servir sus fines | propios. i Sentencia Casación .- FECHA: 93-10-22 .- No Casa .- Tribual Superior del .D.J. de Santa Fe de Bogotá ACCION: FRANCO MONDELLINI DELITO: Infracción a la ley 30 de 1986

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION #: 8053

TO Q e § a 07

REPUBLICA DE

COLOMBIA

0350 EL ss 7 co orde Sprema de Justicia Cas. ESOSX FRANCO MODELLINI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LE FAI A ET FET EFT EE rr Ey rr a BN NEE ERNE RENNER NERY EEE E EEN rE E SALA DE CASACION PENAL LEE EE EN SANE SCRE IE IE BL] IE APLAN DEA EM LI I Santafé de Bogotá D.C. Octubre veintidós de mil nove cientos noventa y tres.—

MAGISTRADO PONENTE

DR.GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 92 Oct. 13/93

KK MIO k k KO kX X X y y o n A CCE CEE CC CL E FREE EN EN NEN EINE EEE NEE T i

— — — — — — e El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé, en sentencia de ocdhe. ojul io de mil novecien” tos noventa y dos, en asunto relacionado con la Ley 30/86, | artículo 32. impuso a FRANCO MONDELLINI, cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de diez (10) salarios minimos mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas, así como la exbulsión del territorio nacional al cumplir la pena privativa de la libertad.- C”, 05p5o ere] ; “

D. E COLOMBIA

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2 Cas.S$053 FRANCO MODELLINI Se ha recurrido en casación. demanda que fuera declarada ajustada a las

formalidades de la ley en auto de veinte de enero del año en curso.- HECHOS: El 12 de octubre de 1991, el sacerdote FRANCO MONDELLINI, se aprestaba a tomar, en el Aeropuerto El Dorado, por Air France, vuelo hacia la ciudad de Paris Francia, cuando al revisar su equipaje, se encontró en el mismo la cantidad de tres mil seiscientos setenta y tres (3.673) gramos de cocaína, la cual se encontraba debidamente escondida en el doble fondo de sus dos. maletas. - ACTUACION PROCEDIMENTAL AvVocó la averiguación un Juzgado de Instrucción “de Orden Público, pero la situación jurídica del procesado (medida de aseguramiento de detención preventiva) le fue resuelta por el Juzgado 46 de Instrucción Criminal, en auto de primero de noviembre de 1991, decisión en la cual, por 10 la modalidad del hecho, se fijó el trámite del proceso abreviado para continuaerl diligenciamiento. Luego, por razón de fuero, intervino el Juzgado Cuarto Superior de Santafé de Bogotá, el cual celebró la audiencia pertinente + ar MaA A E A A E SE o SEERA LYE EE BEE ad y Mt IT AA A -a e ro

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Ce | Sprema de Justicia a. 3 Cas.S053 FRANCO MODELLINI y emitió el fallo de primera instancia (mayo 5/1992), imponiendo una sanción, confirmada en integridad por el Tribunal .

LA DEMANDA: "Se invoca la causal primera (la.) de casación, de que trata el artículo 220 del C. de P.P., en cuanto aprecia al indicio como prueba sin ser medio de prueba”.- Como artículos quebrantados se citan el 29 de la

C. N. y 246 a 248, 250 y 253 del C. de P.P..- Se afirmqaue se trata de “violación indirecta de la ley sustancial, por un error de hecho", pues el Tribunal, para producir su fallo de condena, solo tuvo en cuenta indicios, los cuales no son medio de prueba en la legislación penal colombiana. - Para el memorialista, el universo probatorio ‘propio a nuestra legislación, en el comentado campo, solo lo integran la inspección judicial, la peritación, los documentos, los testimonios y la confesión. "La libertad probatoria se cifra en el libre arbitrio para la escogencia de entre el universo probatorio, la que el juzgador estime que le brinda la convicción de los hechos y la responsabilidad penal. Pero en manera alguna puede entenderse ni permitirse al amparo de ella, el convertir "cualquier cosa e

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Lo. Lr , Corte Iyfprema de Jesticia

4 Cas. 6053 FRANCO MOOELLINT

Cm een en un medio de prueba, porque ello es violar la ley sustancial en forma indirecta, por un error de hecho”.- Al respecto recuerda la Comisión Redactora del actual C. de P.P.: "cuando se trató el tema relativo a los medios de prueba, encontramos la tendencia a que los indicios no fueran considerados como un medio de prueba en si mismos, sino como una circunstancia que se deriva de la valoración que se haga de las distintas pruebas.... LE .” Y adoba la referencia con la tesis del Procurador General de la Nación (“No se debe confundir la libertad de apreciación con la libertad de los medios de prueba ) y la del comentarista profesor Gustavo Morales Marín ( .... los diversos medios probatorios comparecen para la estructuración técnica del indicio, el que en verdad no constituye mediod e prueba, sino que es actividad del raciocinio sobre un medio de prueba..)..— - Se remata la alegación, asi: ” "El indicio, por ser una inferencia o deducción sobre un hecho, que el juez hace, no deja de ser un juicio valorativo, apreciativo, de lo que el cree ver dentro de un medio de prueba: no asegura la legalidad de una sentencia, puesto que al “indicio” del juez, podría anteponersele el “indicio” de las : partes según su personal parecer y conveniencia. Por ello la razón de ser del legisladar al — — — o — —

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O - --— Corte Sprema de Justicia 5 Cas.S053 FRANCO MODELLINI Ed excluirlo como un medio de prueba.- "El indicio es eso, una sospecha, una creencia inherentea l fuero interno del intérpmásr neo tconest,ituye una circunstancia externa valorativa reveladora capaz de probar con certeza. - " Luegal ono, s er medio de pruebael indicio, mal puede proferirse una sentencia con indicios, pues ello esta claramente agrediendo y en contra via con lo preceptuado en el articulo 248 del C.P.P., mas aun de tal evento no puede predicarse que se ajuste al debido proceso, de que habla el articulo 29 C.N..- "Como quiera que milita en el procesado la presunción de inocencia a tenor del artículo2 9 C.N. inciso 4, a él NO CORRESPONDE la carga de la prueba del elemento delictual, v en este caso, como guiera que el elemento subjetivo del delito esta cuestionado, LA CARGA DE LA O ; ] ] ; — — ; — — PRUEBA, debía aportarla EL ESTADO. a través de los medios — — — — — — — — — ]— o— — E— de prueba, y éste, el Estado, lo único que "aportó" fueron — Ñ— —— — E— — — — — — t — l— e— — los "indicios" y ellos no son medios probatorios, sino — — — A— — —

I— — — I — — — _ inferencias del juzgador, por ello, no se desvirtuó la ó presunción de inocencia que por disposición legal y constitucional. goza el acusado'.- — E E ar A - a ——]T——]]É—]—;—— L——]——]];——Úum.f Ae Rm iy ALA PL, Ath Seg aly CQ I re > v Jo 6d

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COLOMBIA Co de Jufirema de Justicia 6 CaB05s .FRAN CO MODELLINI . fa +B ow ME mame bei ouiive dit oes Apygiy sy CEE EEE EEE EERE LEE LEE EE ht dA Ai hd rhs AAA ATA Et emma tA ar Ms EraaT EWA m ds ® a= EEE

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&9 | expuesta la argumentación con coincide La Corte por el Ministerio Público y que lleva a éste a rechazar el cargo formulado en la demanda.- A.- En primer lugar, la Delegada resalta la equivocada vía escogida por el censor, pues acoglendose | éste a la primera del citado art. 220 del C. de P.P. (violación indirecta por error de hecho: se supuso la se no lo son; indicios los pues prueba de una existencia dio por existente fisicamente una prueba que no pasa en los autos”), modalidad propiamente consagrada para cuando el

sentenciador asume un medio probatorio legal que no aparece | en autos, cuando más bien ha debido señalarse el error de 79 derecho puesto que la objeción va dirigida a evidenciar la ilegalidad de la prueba considerada en la sentencia, pues la tomada por tal no la admite ni la recoge el legislador. En este punto, tan curioso, puede decirse “que no es error de la prueba en cuanto a la legalidad de su adución al proceso, ya que se parte del supuesto gue no es prueba lO y para su producción legal y mal puede tener formalidades aportación procesales en ese caso, ni se tratará de un falso juiciod e convicción por desatendere l valor prefijado en la ley para las pruebas. Es un error de legalidac Cn = ET —

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7 <0Conte Kprema de Justicia 7 Cas. 8053 FRANCO MODELLINI A > Eno SU diversola prueba como especie no está contemplada por la ley. y por lo mismo, aun cuando exista fenomenicamente no puede aceptarse por ser ilegal, es decir no contemplada por la regla legal. Es por ello que el error no debe buscarse en la materialidad de la prueba misma -lo que supone su \ admisibilidad legalsino en un falso juicio de legalidad

• — de medio probatorio (técnicamente una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho respecto de la admisibilidad de la prueba de indicios) -—| "No es pues lo mismo suponer una prueba que no existe fisicamente en los autos, pero que legalmente es admitida por el sistema probatorio, que considerar una E prueba sí existente fisicamente en el proceso, pero que

| | . legalmente no se admite como prueba. - B.-La Delegada recpuero ecomro mdera aten,tati va de reforma, el interés de algunos para desalojar los indicios del campo de las pruebas y simplemente entenderlos LL como "proceso lógico de inferencia racional, que el Juzgador debe efectuar sobre todos los medios de prueba. Es decir que el indicio se reduce al proceso interno de conocimiento del Juez, por el cual - deduce o induce las conclusiones que sirvend e soporte a la sentencia.- Do Pero, "“afortunadsmente"”, el propósito no culminó v hoy tiene que concluírse, sin lugar a la má ”s minima hesitación intelectual, que los indicios son válidos y RE rt ———]——Í]——]——;—.—];]]]]1]=— ] ""=

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CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

3 Cas. EO5X FRANCO MODELLINIT E . eficaces medios de prueba, apreciación esta que emerge nítida de la reglamentación que al respecto trae el C. de P.P. en sus artículos 300 a 303. "No tendría sentido que si todo el sistema excluye el indicio, ya que éste lo tomá

como una simple operación lógica de inferencia racional 1 >) sobre las pruebas -todas las demás admitidas legalmentese repitiera la prescripción de usar la sana crítica probatoria frente al mismo, pues bastaría la regla de hacerlo asi para las demás pruebas, que con ello seria suficiente (ver artículo 254 C.P.P.) .— De otro lado, si - así no fuera, quedaría otra segura fuente de argumentación al mismo respecto, al considerar que el Estatuto Procedimental Penal abre muy ampliamente la posibilidad legal de otros medios de prueba, asi no se especifiquen, libertad que solo tiene por necesarias fronterasla de no irrespetarla dignidad humana o las garantías fundamentales que acompañan a todo ser a 2 D humano. A ese respecto se mencionan los articulos 2d inciso segundo, 441, en armonía con el 175 del C. de P. Civil, plausible tendencia si se mira el creciente y variado avance de la ciencia y de la tecnologia. - Zz - El extravío del recurrente se patentiza mas LJ cuando anota: "Se viola así la legalidad de un procedimiento, pues exigiendo ta ley un medio de prueba para proterir sentencia. se dicta sentencia, sin sustentarse en un medio probatorio”, le cual lleva a la Delegada a comentar: “Sil en oy ALR e T P ld m PU m ——— —

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5 Justicia de Fprema Corte g Cas.8053 FRANCO MODELLINI su concepto se violó la legalidad de procedimiento, necesariamente tenía que impetrar la causal tercera de casación, esto es la relativa a las nulidades, por violación al debido proceso y no por un error de hecho. Así las cosas entremezcla las causales primera y tercera de casación, lo cual no es viable, por que cada una debe ser presentada en cargos separados por ser de naturaleza diferente, porque mientras la primera muestra la existencia de un error in iudicando, la tercera un error in procedendo". - Tan enfática, acertada y bien concebida refutaKo) ción, seria suficiente para desechar la prosperidad de la censura. Nada, propiamente, podría colacionarse. Pero así lo que a continuación se anota pueda estimarse como simple y llana reiteración de la valiosa y dialéctica opinión de la Procuraduría Delegada, conviene cerrar esta réplica con estas ligeras glosas: a).- Tal como se confeccionó la demanda, en la cual la única alegación consiesn tneígaarl e al

indicio su naturaleza de medio probatorio, el recurrente, al señalar que el fallo había tenido por unico fundamento esta clase de comprobación, estaba obligado a señalar de manera concreta los “indicios” recogidos a este fin por el Tribunal, a efecto de poder la Sala cumplir con una TA Nl a a | CO bed ( E

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J Yo. Corte fore z de Jst 7) e c , ee .

, 10 Cas.8053 FRANCO MODELLINI

CL — _ | | confrontación de verdad enel aserto y señalar un posible desacierto en el casacionista al tomar por indicio lo que | | no se asumió en 1gual nivel probatorio por el fallador.- b).- La forma como el legislador, en definitiva, | se ha referido en el Código de Procedimiento Penal a los indicios (Libro I, Título VPruebas-, Cap. I, Principio Generales; Cap. II, Inspección; Cap.III, Prueba Pericial: Cap. IV, Documentos; Cap. V, Testimonio; Cap. VI, Confesion; y Cap. VII, Indicios), obliga a estimar los mismos en esa su especificada calidad de "prueba". de "medio de | prueba” de "probanza", de "recaudo o acervo de certeza", | Lo etc..Pretender,con inclusión tal acompañada de un linia- | miento de definición del concepto y de las formas més esenciales que deben considerarse en su producción y

valoración, que ello no comporta la singularización de un idóneo y calificado elemento de prueba, es negar lo evidente. Es imposible que desarrollando el legislador el instituto de las pruebas, se vava a referir a algo, en este título, que no represente esa connotación y no cumpla con ese especial y propio cometido. | De los indicios se puede decir, en contra, lo que se quiera y pocas de sus apreciaciones, cuando tienen un contenido de sensatez y de crítica Jurídica, no suscitará enjundiosa controversia; pero no es ©) dable iniciar ese cuestionamiento negando, al menos en nuestro Código de Procedimiento Penal, su legal carácter de | medio de prueba.- | y

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CAF . . 9 Col4 e Fprema de Justicia i 11 Cas.8053

FRANCO

MODELLINI

| Tendrá alguna explicación distinta a la va anotada, destacándose como se destaca esa específica yv tos” -art. 300-: el indebido fraccionamiento de un hecho " indicador para hacerlo Servir como pluralidad de indiciosart.301-: indicador -art los indicios" -art. 303-7. | . o a su visible efecto, o sea, establecer, demostrar, comproy | | bar, fijar, etc., objetivos del proceso, los cuales se ! | | | resumen,

a la postre, | "certeza del hecho punible y la sindicado" -art.247-.-— C).-E l apardelt eart . 248, tomado como decisivo para despojar al indicio de su mérito de medio de prueba la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana critica"), es una adición intrascendente y en la cual | | a la palabra no logró traducir la idea que se quería expre- | sar. Cierto, porque como está redactado el aparte. este tolera múltiples interpretaciones PETO nunca la de servir

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La | Corte Ire na de Justicia ”

12 Cas. 8053 FRANCO MODELL INT

~ — -_ al pretendido fin de no poder justipreciar el indicio como “prueba. A ese respecto podría destacarse, aunque los aspectos traduzcan perogrulladas, que se quiso imponer la evaluación de los indicios al momento de apreciarse las demas. pruebas, en otros términos, que no debe hacerse interpretación separada dentro del haz probatorio de un Proceso: o, que la evaluación surgiera cuando se requiriese, esto es, al momento de tomarse la determinación que en ello se apovare, V.gr.,

resolver una situación jurídica, calificar un sumario, dictar una sentencia; o, también, entender la advertencia como la necesidad de analizar el indicio simultáneamente con la prueba que lo establece; o, que el análisisno descuidase el equilibrio conceptual de indicios y contraindicios; o, finalmente, para no abundaren mas deducciones, advertir la necesidad de someter el indicio a una rigurosa sana critica.- Pero, todo ello, dígalo o no la comentada fracción del artículo 248, tiene que asumirlo el juzgador porque |lla prueba de indicios, como. todo medio de comprobaAL ción, tiene su metodología teórica y práctica, técnica y científica, que no puede dejar de consultar y aplicar el que conoce de un juicio penal. Por eso resulta estéril pretender como descubrimiento dialéctico-probatorio, en este segmento, la consagración de una variante legislativa que se traduce en considerar el indicio, no como medio de prueba, sino como actividad del raciocinio sobre un media de prueba” o "juicios de valor que permiten realizar EE tem A pr A Ey tr maz a ot i ty, We vat gly iy = E Qe

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= Pp Justicia

13 Cas. 6053 FRANCO MODELLINI

conclusiones que tienen valor probatorio”, pues esto tiene que decirse también y con igual sentido, de la pericia, de la confesión, de los testimonios.- d).- La tendencia constante de la justicia es abrirse a los nuevos aportes de la ciencia, mientras estas se compatibilicecnon la dignidad del hombre, y no cerrarse a sus progresos. A la verdad no hay que temerle y menos cuando se impone como meta imprescindibleen los procesos de justicia, especialmente en el campo penal en donde tantos valores y. bienes entran en juego y corren el riesgo de afectarse de manera fundamental y hasta irreversible. Si se quieren apariencias de justicia o se ” procura que ésta no logre sus propósitos, está bien que alguien se esmere por privar al juez de medios para desentrañar los hechos sometidos a su conocimiento. Pero todavía no se está en este espacio histórico y antes bien todos los ordenamientos legales escancian posibilidades de saber, en un conflicto,d e qué lado está el derecho, la ley v la justicia. La prueba de indicios, como-amplia categoria de medios jurídicos para hacerse a la verdad, se muestra par de otras recogidas por nuestro estatuto: inspección ” judicial, testimonio, confesión, pericia, documentos. Su resultado óptimo o despreciable no depende tanto del medio abstractamente considerado, como sí de la idoneidad en su

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]P A ] — — Corte Hprema de Jusicia 14 Cas,8053 FRANCO MODELLINI producción y la calidad, perspicacia, poder crítico y evaluativo de quien maneja este invaluable instrumento y debe hacerle servir sus fines propios. Nunca puede afirmarse, a no ser que se desconozca su esencia, que su naturaleza (y. de ahí su riesgo y menosprecio) sea equivalente a “sospecha, conjetura, suposición, suspicacia", o que se trata de un artificio de convicción de origen subjetivo o que solo responda a incontrolables impulsos personales. No. La prueba de indicios se ha vuelto tan importante e imprescindible porque, precisamente, se suele nutrir cada vez más de la tecnología y la ciencia modernas. Y, además, tiene una tan amplia historia que antecede a muchos otros elementos de prueba. El hombre estableció comparaciones — ] ciertas, que le ayudaron a conformar un estado social -» respetable, antes de darle denominación y reglas jurídicas. Este abolengo se destaca cuando se recuerda que en el siglo XVI se produjo su "más exacta noción y valoración” y que su manejo está cimentado en un proceso de inducción lógica que opera a base del silogismo, en el cual la premisa mavor está dada por reglas de experiencia, sentido común.ciencia, y la premisa menor por circunstancias ciertas, probadas, relevantes que, en el proceso penal ,de modo prioritario se relacionan con situaciones del procesado. Su reducción

taxativa a clasificaciones (recordar la antigua "tabula indiciorum" de Francisco Casoni) es "vana labor...que, por muy extensa que fuere,nunca recogerílaos hechos y circunstancias que en la infinita variedad de los Casos pueden tener fuerza indi ciaria".En todo caso. propuestas

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15 Cas. EO5X FRANCO MODELLINI

7 E " teóricas y pragmáticas, los ha depurado la lenta tradición y la acertada critica probatoria, y, ademas, la ciencia ha introducido valiosas adiciones y sustituclones, con apreciables efectos en su seguridad y eficacia.— Para destacar su definitiva importancia baste aseverar que es mas fácil que un proceso deje de contar con otros medios de prueba que con éste y que, en el campo penal, el delincuente o el supuestamente ofendido pueden manipular todos aquellos pero siempre se les escaparan algunos decisivos indicios. Y, de otro lado, que la ciencia cada día reconoce en el hombre características intrasferibles que, como inconfundible sello de individualidad, los _ ) deja plasmados como impronta en su conducta delictuosa.- «. La ciencia probatoria que se ocupa de los indicios no deja de suministrar preciosos derroteros y

reguisitos que colman de seguridad y valor a este medio de convicción. Ella, y no es la oportunidad de un escrutinio exhaustivo al respecto, muy conocido por quien como abogado o juez maneja estos temas, establece preciosas reglas (que los factores se muestren serlos, graves, convergentes, plurales, independientes, con origen probatorio distinto, coordinables, con conclusiones naturales y lógicas que . - - E puedan exhibirse como coherentes, etc.) de comprobación y 9 evaluación, que excluyan el azar, la apariencia, la falsificación o la casualidad. -

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| | Corte Fran de Justicia 16 Cas. 6053 FRANCO MODELLINT Hi siguiera es susceptible de Hhacérsele la | crítica de la presunción, medio de prueba que se estima como sustitución de la prueba.- | - 7) , , , | Lo escrito es suficiente para rechazare l cargo. | | En consecuencia, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, | SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, de acuerdo con la | | | | | opinión de la Delegada, I. e.s.ue. l.v.e.: NO CASAR el fallo impugnado, ya indicado en su _ origen, fecha y naturaleza.- | | | |

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. |

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A. GORDILLO

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SECRETARIO