CSJ - SP 8101(18-11-1993)

Casación 2ad. 3i0i É ARE de Justicia monte 87 cree PiJese Hoe Cedeño C.-y Otro 5 Di Estorsión ) —Uo

CORTE SUPREMADE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS

Aprobado Acta No.107 (18-11-93) "Cr ——— Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18)° de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993). JST SSSI RE Se — | . VISTOS Agotadoel trámite de rigor, se procede a resolver el recurso extraordinario de casación _— interpuesto por la defensora de los procesados JOSE GABRIEL A— —]]]].];_L—T— ]]]—Ú— RIVERA SEGURA y JOSE NOE CEDEÑO CHAMORR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., de fecha diecisiete (17) de julio de 1992, mediante la cual se confirmó íntegramente la del Juzgado Dieciséis Superior, de fecha 21 de febrero anterior, que impuso la pena principal privativa de la libertad de cuarenta y cinco (45) meses de prisión a cada uno como coautores penalmente responsables del delito - TÍ o de tentativa de extorsión. aa o oa óT—.o——;;;—;T;LO—TLD;;Lo E ——

. REPUBLICA DE COLOMBIA 3933 v333¢160 23d. 810}

P!Joze Bee Cedeño C. y Otro

| DI Zxtorslón Se les condenó igualmente a la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos Y funciones públicas por un período igual a la pena principal y al pago en concreto de los daños y perjuicios ocasionados.. con la infracción. ANTECEDENTES Alrededor de las 9:45 de la noche del sábado diez y ocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1991), cuatro (4) sujetos no identificados en traje de civil se introdujeron violentamente a la residencia de la calle 28 Sur No. 21-09 de esta capital, habitada entonces por la denunciante Marly Garcia Romero y sus hermanas Luz Dary y Omaira, junto con el joven Alfonso - Aldana y un enfermo mental, primo de las anteriores, y luego de reducirlos a la impotencia mediante la amenaza de las armas de fuego que esgrimieron (metralleta y revólver), los despojaron de varios electrodomésticos estimados en un millón cuatrocientos mail pesos (1.400.000,00) que raudamente empacaron y transportaron en un taxi que muy cerca los esperaba. Mas ocurrió que al lunes siguiente, veinte (20) de los citados mes y año, cuando Luz Marly García Romero había formulado la denuncia, los detentadores REPUBLICA DE COLOMBIA Casación orl Siprema de JArstcia se comunicaron telefónicamente con la ofendida y le exigieron la suma de seiscientos mil pesos ($600.000,00) a cambio de devolverle los bienes por ellos sustraídos. Acordaron entonces la cita para ese mismo día, en las horas de la tarde, en lugar cercano a su morada, y así fue como

avisados agentes de la Policía Nacional, Grupo de la Sijin, dieron captura a JOSE GABRIEL RIVEROS SEGURA y JOSE NOE CEDEÑO CHAMORRO, quienes resultaron ser agentes de la Policía Nacional «adscritos a la Segunda Estación, y al particular CENEN ALFONSO HERNANDEZ ALVAREZ, lográndose finalmente recuperar los bienes ilícitamente apropiados. Con base en los anteriores hechos, el Juzgado 81 de instrucción Criminal radicado en este distrito abrió la correspondiente investigación penal (fls.113) , vinculó a la misma mediante indagatoria a los tres implicados y por auto del 28 de mayo de 1991 resolvió la situación jurídica de los incriminados con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado. En la misma providencia se dispuso la compulsación de copias de lo pertinente con destino al Juzgadod e Orden Público, a fin de investigar por separado el delito de extorsión en la modalidad de tentativa que se avisaba en la actuación procesal.

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2 955 Él Hprema de JHasticio Casación dad. 8101 ?/Jose Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión De igual modo se £136 el procedimiento abreviado como aplicable a "este asunto", y por lo mismo se. dispuso que en firme este auto fueran remitidas las diligencias al Juzgado Penal del Circuito (reparto) de la ciudad, con solicitud de vocación a audiencia y de la práctica de las pruebas puntualizadas en la misma decisión.

(Fls.. 28-38, Cdno. Ppal). Apelada la anterior determinación, el Tribunal Superior la confirmó con la adición de que la medida de aseguramiento se hacía extensiva por el delito de extorsión cen grado de tentativa, señalando que el procedimiento a seguir era el abreviado, de competencidael Juzgado Superior, a donde dispuso el envío de las fotocopias respectivas para el adelantamiento de la investigación (fls. 28-49 Cdno. Ppal.) que se recoge en este proceso. El Juzgado 16 Superior a quien le correspondieron las fotocopias auténticas, por auto del 27 de agosto de 1991 (fls. 52 Y ss.), avocó conocimiento de los hechos relacionados con la tentativa de extorsión y dispuso el impulso procesal mediante el procedimiento abreviado, no sin ordenar previamente a la celebración de la audiencia pública la práctica de plurales diligencias, evacuadas las cuales aguella se verificó en la fecha anteladamente señalada, viernes 14 de febrero de 1992 (fls.

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356 Casación Zed. 310! ale Sprema Lo Jrstera P/José Boe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión 232-244 y vto.), profiriéndose el 21 siguiente la sentencia condenatoria que, como ya se sabe, fue confirmada con adición por el ad quem, la cual es ahora objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA Se impugna la sentencia del Tribunal Superior con fundamento en dos causales de casación: La

primera y la tercera del artículo 226 del anterior Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, hoy articule22 0 del Código de Procedimiento Penal de 1991 , formulándose dos cargos al amparo de cada una de ellas, para lo cual metodológicamente empieza la censura con la segunda de las enunciadas: . CAUSAL TERCERA El fallo impugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad insubsanable. Al respecto formula dos reparos: — Primer cargo: La irregularidad sustancial objeto de denuncia consiste en que se quebrantó el derecho a la defensa y el debido proceso. lf REPUBLICA DE COLOMBIA 337 ” Aprema de Justicia Casación Rad. $191 P/José Boe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión Fundamento fáctico: El Tribunal Superior al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el auto .que resolvió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como coautores del delito de hurto calificado y agravado, el cual confirmó, dispuso separar la investigación para que por el procedimiento abreviado se adelantara la atinente al delito de extorsión (tentativa), y por el rito ordinario, la del hurto. Refiere que las fotocopias autorizadas del proceso matriz no contienen el entonces llamado "auto cabeza de proceso" y le correspondieron por reparto al Juzgado Dieciséis Superior, quien no lo profirió al avocar conocimiento del asunto por auto del 27 de agosto de 1991.

Critica acervamente que se hubiera escindido la investigación, pues, contrario sensu, estima que existe los conexidad de los dos hechos punibles investigados, por la presencia de la unidad de propósito; de la unidad probatoria y por la unidad de sujetos activos. Como así no se hizo, se malinterpretó el artículo 26 del Decreto 1861 de 1989, modificatorio de artículo 474 del C. de Procedimiento Penal.

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9358 Casación dad. 319: A 7 le Ffirema de Jostici a - A 1 15! ?/ José Boe Cedeño C. y ÚÓrro D/ Sxtorsion Añade que al hacerse dos investigaciones se quebrantarolnos principios de economía procesal; de la acumulación jurídica y del debido pro- - ceso. Alega que la tentativa de extorsión tiene íntima relación con el hurto, cuya realización se cumplió en primer lugar para luego operar la exigencia del dinero a cambio de la devolución de los bienes sustraidos, de lo cual se sigue que los sujetos activos del primer reato "son exactamente de los mismo" del segundo hecho punible; sus "actuaciones son idénticas, y la una depende de la otra". Por ende cabe predicarse la conexidad. 7 Rearguye que la circunstancia de que los procesados hubiesen sido aprehendidos en situación de . flagrancia en torno del delito de extorsión, no daba para disponer dos investigaciones, toda vez que del delito contrae l patrimonio económico también podía pregonarse esa misma situación, habida consideración de que cuando operó

la captura con motivo de la extorsión, "los sindicados llevaban consigo los electrodomésticos, materia del hurto". Por esta razón a los dos hechos debió aplicarse el procedimiento abreviado. Y aunque "el delito de hurto no reuniera las condiciones de flagrancia, era un delito que permitía su investigación y juzgamiento bajo los parámetros del trámite abreviado, junto con el de extorsión". REPUBLICA DE COLOMBIA 334 asación 2a Fle So rema de Hostia Casación ad. 3101 CL - ?/José Hoe Cedeño C. y Otro ’ 7 DI Eztorsión Por último, resigna en la Sala la labor de establecer "si era procedente" adelantar la. investigación de los hechos en un solo proceso, y si con la, orden de separar las investigaciones se incuern rnuliidaód -- insubsanable por violación del derecho a la defensa y "las normas" del debido proceso (art. 304, C.P.P.). Termina pidiendo la declaratoria de nulidad.

Segundo cargo: El Juzgado Dieciséis Superior de Santafé de Bogotá, a quien le correspondieron las fotocopias tomadas del proceso original por el delito de hurto para adelantar por separado la investigación respecto de la extorsión (tentativa), avocó conocimiento de tales hechos, pero no dictó el llamado "auto cabeza de proceso”, o lo que es lo mismo no declaró abierta formalmente la . investigación penal por este hecho punible, como tampoco aparece proferido en el proceso por hurto.

Tal omisión, en su criterio, quebranta el debido proceso, al haber inobservado la formalidad de

dictar el auto de apertura de la investigación, y por contera vicia de nulidad todo lo actuado, cuya declaratoria depreca a partir, inclusive, del auto que dictó el Tribunal Superior el 19 de julio de 1991, en virtud del cual ordenó adelantar dos investigaciones, una por el hurto calificado y agravado, y otra por el delito de extorsión, modalidad de

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RE Casación Bad. 8101 ple Sopprema de Asivcia PiJosé Hoe Cedeño C. y Otro D/ ¿xtorsión tentativa, para que en su lugar se reponga toda esa — actuación, con estricta sujeción a las formas propias de : .. Procedimiento Penal".

CAUSAL PRIMERA: Bajo esta causal la impugnante acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial y al efecto formula dos cargos: 1.- En el primero manifiesta la casacionista que el motivo del “quebranto de la ley sustancial es el indirecto, por error de hecho "en la apreciación de las pruebas", generado en el alcance diferente que el ad-quem le dio a los medios probatorios, desfigurando su sentido, "porque los hechos, tal como . ocurrieron, no configuran el delito de extorsión en su modalidad de tentativa".

Este criterio lo finca en que en la noche de los hechos unos sujetos arribaron a la casa de la denunciante, aduciendo ser agentes de la Policía Nacional que iban con el fin de realizar un allanamiento motivado por la presunción de que en la morada funcionaba un expendio de bazuco. Como aguella temió ser privada de la

libertad, a cambio les ofreció seiscientos mil pesos (5600.000,00) que entregaría al día siguiente, cuando se

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931 Casación Rad. 8101 oti Aprema de Justicia P/Jose Boe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión restablecería el servicio bancario, y que como garantía acordó depositarles los electrodomésticoqsue figuran en la. denuncia. Por eso, prosigue la censora, al lunes siguiente, en las horas de la tarde, los policiales citaron a aquella a lugar cercano de su residencia para el intercambio del dinero por los objetos, lo que la quejosa Marly García Romero fingió cumplir, porque previamente, en acto de venganza, había comunicado lo sucedido a su amigo el Dragoneante de la Policía Antinarcóticos, de apellido Arias, quien entonces le aconsejó la manera como debía actuar para tenderles una celada a los extorsionistas y así fueron capturados algunos uniformados y un civil. Expresa la libelista que si los hechos . sucedieron como ella los reseña, no se podría hablar jurídicamente de "tentativa de extorsión", por no reunirse todos y cada uno de los elementos de este hecho punible, dado que en el presente caso estuvo ausente el constreñimiento moral o físico contra Marly García Romero, puesto que fue ésta la que motu proprio les hizo tal insinuación a los gendarmes. A pesar de lo anterior, los falladores le dieron entero crédito al testimonio de la denunciante, negándoselo a las versiones entregadas por los implicados, 10

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332 (7 . zación 2 a: Ae Tprema de Justicia Casación tad. 8191 PrJosé Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión y por esta razón concluyeron equivocadamente que los hechos encontraban cabal adecuación típica en el tipo penal de la extorsión, modalidad de tentativa. Para demeritar su dicho, la censoraarguye que el testimonio del ofendido sólo en muy contadas ocasiones amerita credibilidad, como por ejemplo, cuando señala al agresor, perono en lo atinente "a la forma como ocurrieron los hechos, por el resentimiento que se guarda con el hecho criminoso", tal como ha procedido la | denunciante, quien, en opiniónd e la casacionista",no tiene la suficiente contundencia para que el fallo impugnado subsista"; sin duda "se trata de una versión acomodada a sus intereses de víctima, que debe ser desestimada como prueba de cargo". . Comenta luego la actora un aparte de la sentencia atacada, en la que se le depara entero crédito al testimonio de la ofendida Marly Rocío García Romero y de su hermana Luz Dary, con la explicación y fundamentpoor parte del Tribunal de que "todo lo manifestado" por ellas encontraba respaldo probatorio. Al efecto, hace el reparo de que la sentencia no cita los medios probatorios que respaldan esos testimonios "y solamente se refiere a unas llamadas telefónicas y al informe policial, que no tienen ninguna contundencia probatoria". 11 — — REPUBLICA DE COLOMBIA ed o o A= e Sofprema de Justic. i ao. r a. sació4 n dad. S10Dí

P/Josa Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión Refuta enseguida que "Las supuestas llamadas telefónicas" en que la Corporación de instancia afianza las atestaciones de la denunciante y de su hermana sean elementos de convicción, "por cuanto no existen grabaciones magnetofónicas"” que las acrediten, "y si alguno - de los incriminados reconoció que había llamado telefónicamente a Marly Rocío Romero, no fue para amenazarla o para constreñirla..,sino simplemente para acordar el lugar y la hora había (sic) hacerle la devolución de los electrodomésticos y la entrega de los seiscientos mil pesos ($600.000,00 M/cte.) que la señora García había prometido en “la noche del 19 de mayo de 1991,...”, Alude después al informe policial acerca de la captura de los procesados, para refutarle la . calidad de elemento de juicio que el ad-quem le atribuye, aduciendo que los agentes que la llevaron a cabo no fueron testigos directos de esas llamadas telefónicas, habida consideración de que esos agentes de la Sijín simplemente hicieron un operativo y capturaron a los otros policías, sin que.s e dieran cuenta de la real ocurrencia del delito de extorsión denunciado...m". Advierte, de otra parte, que a los sentenciados "en sus indagatorias jamás se les interrogó completamente por ese hecho punible,...", y de allí que no 12 334 £4 .. Casación2 :4. 31% Ale Aprema de Hustcia cesación dad. 311 ?;dose loe Cedeño £. .y Otro

D/ ixtorslón se explique la censora "cómo se puede producir una sentencia por un delito del que jamás se interrogó a los procesados". Concluye entonces la demandante que los falladores se equivocaron en la apreciación de las pruebas y le dieron un alcance diferente al que realmente le correspondía, incurriendo así en un falso juicio de identidad de la prueba. Por lo tanto solicita a la Corte CASAR la sentencia acusada para que en su defecto se absuelva a los procesados que representa por el delitod e tentativa de extorsión, al no reunirse los reguisitos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal. 2.- El segundo cargo, según lo expresa la denunciante, "también" lo formula con invocación "de la causal tercera de casación". Sostiene que la sentencia impugnada transgrede de modo directo la ley sustancial, al haberse equivocado los falladores "en la celección (sic) o escogencia de la norma aplicada, por cuanto dieron como probados los hechos bajo la adecuación típica del delito de extorsión en su modalidad de tentativa", olvidando que los procesados JOSE NOE CEDEÑO CHAMORRO, JOSE GABRIEL RIVERA SEGURA y PEDRO NEIRA MARTIN eran agentes de la Policía Nacional y que si bien no se encontraban en servicio para 13 — "e

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995 Casación Rad. 8101 — Tefprema de Jrsticio P/José Hoe Cedeño €. y Otro D/ Extorsión la fecha de los acontecimientos denunciados, aquella

——— calidad les daba la connotación de empleados oficiales ypor ende su conducta encajaba en el delito de concusión - (art. 140 del C.P.). Finalmente advierte que este segundo cargo no entra en contradicción con los anteriores y que simplemente lo enuncia "para que sea la Sala de Decisión (sic) la que analice esta situación y tome la conclusión respectivasi existió o no aplicación indebida del artículo del Decreto 2790 de 1990 que define el delito extorsión, cuando ha debido aplicarseéra el artículo 140 del Código Penal que define y sanciona el Art. (sic) como delito de concusión". Por último, le solicita a la Corte que . "Respecto a este segundo cargo de la causal tercera de casación", CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su defecto se condene a los implicados CEDEÑO CHAMORRO y RIVERA SEGURA por el delito de "concusión". OPINION DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal responde en primer lugar los dos cargos de nulidad Y solicita a la Corte que sean desatendidos. 14

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e AE Casación Y Ale Sip rema de Justicia casación Bad. 8101 Pr José Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión Sobre el primero estima que no hubo afectación del debido proceso ni del derecho a la defensa, . dado que el juzgamiento de los procesados se hizo conforme, a la ley y los mismos gozaron de todas las garantías oe procesales relacionadas con su defensa.

En efecto, el trámite procesal abreviado que el Tribunal Superior fijó en su momento para investigar el delito de extorsión, modalidad de tentativa, se sometió a las previsiones del artículo 474 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 26 del Decreto 1861 de 1989, en razón de que los acusados fueron sorprendidos en situación de flagrancia y capturados en igual circunstancia. Encuentra también legal el eh eae ARE AS — — A 7 a procedimiento ordinario señalado para investigar el hurto, . o , ya gue en esta conducta delictiva no se presentó el estado de flagrancia de los acusados como lo preceptúa el citado artículo 474 C.P.P.". Respecto del segundo cargo estimé que no se produjo la denunciada violación del debido proceso, porque, a contrario de lo afirmado por la censora, si "se dispuso la apertura del proceso en el entendido del concurso de hechos punibles que luego se escindieron en dos, pero que ciertamente ya contaban con esa expresión | É judicial al iniciar la pesquisa penal". i — — 15° E m - = p - . _— —— - . - - — - _— — mom - e Comm aa >; mma — —— - — - — ——] hE Feel E E el — Tania Sr En EA ls ma — E - -= — - -~ —- ar. £ ale prema de Justicia En relación con la causal primera, por violación indirectade la ley sustancial a través de un supuesto error de hecho por falso juicio de identidadq.ue se habría operado en el acto de apreciación de las pruebas, ..

la Procuraduría Delegada es del parecer que esta censura presenta fallas de técnica y carece de fundamento. Lo primero, porque el libelista contrapone su particular criterio de análisis a la valoración que hizo el fallador de los medios probatorios obrantes en el plenario, lo que no es de recibo en casación, "por cuanto el sentenciador tiene la libre apreciación racional de las pruebas conforme al principio de la“<“sana crítica (lógica, experiencia y datos de cilencia), que informan su convencimiento", prevaleciendo su criterio. Y lo segundo, porque "el juzgador en . manera alguna tergiversó o distorsionó el sentido de la prueba o le hizo producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto". Frente a los planteamientos negativos de la actora en torno a la estructuración de la conducta extorsiva, alegando ésta que no se dió el constreñimiento con el argumento de que el "arreglo" con los delincuentes se hizo para evitar que los bienes sustridos desaparecieran definitivamente, el Procurador Delegado considera que precisamente ese acto constituye innegable constreñimiento 16 - 2 SLICA DE COLOMBIA pa - ot — iL ,a“ -00 = vu O, . . F prema de Justicia CasacióAn sad. 319: 1 P/José Boe Cedeño €. y Otro 0/ Extorsión de la voluntad de la víctima, suficiente para la La — configuración del delito de extorsión, descartándose el deconcusión gue propone la impugnante, en virtud de que el:

apoderamiento de los bienes se cumplió "sin ostentar su función de agentes de la autoridad ni el cargo de que estaban investidos, lo cual vino a saberse sólo después de la captura” y por lo mismo la casuística no lesiona el bien jurídico de la administración de justicia. En cuanto al segundo cargo que la demandante postula con invocación de la causal primera, por violación directa” de la ley sustancial, el Agente del Ministerio Público hace ver que su desenvolvimiento se verifica con perfiles propios de la causal tercera de nulidad, al aducir error en la calificación de la conducta atribuida a los condenados, proceder éste contrario a la , técnica de casación, ya que la censora olvida flagrantemente la autonomía e independencia de que goza cada causal de este extraordinario recurso, y que si de formular cargos excluyentes se trata, eguivoca la metodología que en tal caso aconseja su planteamiento separado en el escrito de demanda y de manera subsidiaria. Concluye solicitando a la Corte, no casar la sentencia impugnada, ya que ninguno de los cargos en su criterio, puede prosperar. 17 REPUBLICA DE COLOMBIA 934 3 . CC aa ss aa cc iió ón n d ad. 2101 ] le Siprema de Justicia

P. José Hoe Cedeño £. 7 Otro 9/ tztorsien CONSIDERACIONES DE LA CORTE ra En aplicación del principio de la. prevalencia o prioridad , la Sala estudiará en primer orden el ataque a la sentencia de segunda instancia por la vía de la causal tercera de nulidad, por violación del derecho a la defensa y del debido proceso, pues en el evento de su

prosperidad haría inoficioso el examen de los demás cargos postulados. <3 Pero antes de emprender este cometido, es necesario hacer algunas precisiones de orden técnico y lógico-jurídico sobre la manera como debe formularse esta clase de censura en la demanda de casación. . La Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que cuando la acusación a la sentencia tiene como causa el haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, se debe señalar con claridad y precisión la especie y el fenómeno que la ocasiona y sus fundamentos. Si de violación del derecho de defensa se trata, el actor está en la obligación de determinar la actuación procesal que se considera lesiva de la garantía del procesado y su incidencia desfavorable en las determinaciones adoptadas en la sentencia impugnada. 18 le Sprema de Justicia Casación 2ad. 8101 P;José Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión 1001) Y si el caso es de infracción al debido proceso, es deber del recurrente señalar la existencia de la irregularidad sustancial que resulta lesiva del sistema mixto que lo informa.

Por estos senderos no transita: la. censora, quien se limita a enunciar en un mismo cargo y-- simultáneamente dos especies de nulidad (violación del derecho a la defensa y del debido proceso), citando al _ efecto el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal como único fundamento jurídico.

La presentación de este primer cargo es bastante confusa. En efecto, alega que las fotocopias desprendidadsel proceso matriz que el Juzgado Ochenta y

Uno de Instrucción Criminal adelantaba por los dos hechos punibles delatados por la víctima para investigar por separado el delito de extorsión (tentativa) no están precedidas del respectivo auto de apertura de la - instrucción, pues el Juez Dieciséis Superior, al que le correspondieron en reparto, no lo dictó y simplemente avocó conocimiento del asunto. Parecería entonces que la recurrente se estuviera refiriendo a un supuesto qguebranto del debido proceso, pero la hipótesis rápidamente pierde su rumbo, Ft TT. 19

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7 . Casación 2ad. 3410 Al ena de JHostcia 333010% 238, 3191 e pre ?/Jose Boe Cedeño C.-7 Otro D/ Extorsión porque a renglón seguido todo el esfuerzo dialéctico se centraliza en defender la conexidad de los hechos punibles _ de hurto y extorsión y por contera a criticar severamente la investigación separada que de los mismos se dispuso, . puesto gue si la determinante era la situación deflagrancia del delito de extorsión, esa misma situación podía predicarse del delito de hurto, en razón de que en el momento de la aprehensión de los procesados, éstos "llevaban consigo los bienes sustraidos"”, lo cual no corresponde con la realidad, pues los mismos fueron | recuperados en la casa que el capturado CENEN ALFONSO HERNANDEZ ALVAREZ señaló cuando se encontraba en las dependencias de la Sijín, es decir en la carrera 29 No. 4038 (fls. 4, 26 y 34 Cdno. copias). Debe responderse al respecto que como . bien lo anota el Agente del Ministerio Público, con la separación de la investigación de los hechos denunciados no se conculcó ni el derecho a la defensa ni el debido proceso, pues todas las garantías constitucionales y procesales estuvieron presentes en el rito procesal, como quiera que el artículo 26 del Decreto 1861 de 1989, modificatorio del artículo 474 del anterior Código de Procedimiento Penal, de modo expreso contempla el procedimiento abreviado para el evento de que el imputado sea capturado en flagrancia, como efectivamente sucedió respecto del hecho punible de extorsión (tentativa), y 20

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10U2 ¡ón Ba ñ - Ale Sip rema de Justicia Casación Zad. 810 ?/José Boe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión autoriza la investigación por separado, "cuando concurra hecho punible que no pueda tramitarse de acuerdo al procedimiento abreviado", que es el caso del delito de hurto, ya que los imputados de este reato no fueron . sorprendidos en su proceso de ejecución ni tampoco su aprehensión operó en flagrancia, porque cuando los procesados fueron sorprendidos no portaban en su poder los bienes objeto de latrocinio, que es uno de los elementos materiales que posibilitan la estructuración de la flagrancia. > Autorizada explícitamente por la ley la ruptura de la unidad procesal en el evento que originó este proceso, ciertamente no es dable aludir a irregularidades

sustanciales que afecten el debido proceso, ni hay lugar a mengua alguna del derecho de defensa que en todo momento estuvo garantizado y efectivizado.

Segundo cargo: En este segmento la impugnante es más - precisa en la acusación y en el señalamiento de la especie de nulidad de que se trata, aunque repite el mismo factum que presentara en el primer cargo, cual es la ausencia de J auto de apertura de investigación en las fotocopias que dieron origen a este proceso.

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1003 ale Siprema de Prsticia Casación Rad. $:0: P/José Hoe Cedeño C. y Otro D/ Extorsión Si bien en el segundo juicio no se repitió el: auto cabeza de proceso no por ello le asiste razón a la impugnante para que pueda predicarse quebranto del debido proceso. Es que no puede pasar desapercibido el . hecho de que el Juzgado Ochenta y Uno de Instrucción Criminal de Santafé de Bogotá venía adelantando unificada investigación por ambos hechos punibles (Hurto calificado y agravado y Extorsión, en la modalidad de tentativa); que por ellos fueron interrogados los acusados (Cfr. fls. 8, 15-17) y lo ratificó ampliamente la ofendida en ampliación de denuncia (fls. 25-27) ante el mismo funcionario de instrucción, quien al resolver la situación jurídica advirtió cómo la competencia para conocer del delito de extorsión estaba radicada en otro órgano judicial, en razón del procedimiento abreviado que debía aplicarse por mandato legal. No debe pasar desapercibido que hasta

esa altura procesal se tenía el entendido que de un concurso de hechos punibles se trataba y por lo mismo la apertura unitaria de investigaciónse había proferido, como con acierto lo denota el señor Procurador Delegado, y como puede observarse fácilmente en el proceso original, razón por la cual se hacía innecesario dictar un nuevo auto de apertura de investigación, por ese segundo hecho punible, que el Tribunal Superior ordenó decidir por separado al momentode confirmar la medida de aseguramiento apelada que 22

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Casación Rad. 3101 Fle Sliprema de Jisticia > 4 P/José Noe Cedeño £. 7 Otro D/ Eztorsión hizo extensiva a este reato. Y como si lo anterior fuera poco, el Juez cognoscente, al avocar conocimiento del asunto, dispuso por auto del 27 de agosto de 1991, la práctica de plurales pruebas (fls. 52-53) que fueron adicionadas por autos sucesivos (fls. 68, 70, 90, 95-96) los cuales suplen, en últimas, supuesta omisión que entonces no vendría a ser otra cosa que una simple irregularidad que no alcanza a resquebrajar el debido proceso. El cargo no prospera.

CAUSAL PRIMERA: Las graves fallas de técnica que se . advierten en la presentación de los anunciados cargos bajo esta causal de casación, tornan nugatorias las pretensiones

de la demanda. Veamos: Primer cargo: Se formula por violación indirecta de la ley sustancial, aduciendo que el sentenciador incurrió en manifiesto error de hecho en la a