CSJ - SP 8129(16-11-1993)

NolaREPUBLICA DE COLOMBIA

L JU 795 | . Casación Do.8129 Lo |

C/LUIS BORIQUE DINO -

” 54) D/Bonicidio

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

— SALA DE CASACION PENAL o Magistrado Ponente: o | | Dr. RICARDO CALVETE RANGEL _—— 7 Aprobado Acta No.100 (Nov. 2/93) = °° j Santafó de Bogotá D.C., noviembre dieciseis de mil novecientos noventa y tres. Procede la Sala a resolver la demanda de casación presentada por la defensora del procesado LUIS ENRIQUE NIÑO, contra la ( - sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quince i Superior de la misma ciudad, con algunas modificaciones, entre ellas la reducción de la pena privativa de la libertad de cinco (5) años a veinte (20) meses de prisión, por el . delito de tentativa de homicidio. Además al sentenciado la ee EE circunstancia de atenuación prevista en el artículo 60 del Código Penal, aumenta la condena por concepto de perjuicios — y Ta

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E MRE EE, ble Soprema de Justicia C/LUIS ENRIQUE BIÑO D/Bomicidio morales a 400 gramos oro, y concede la condena de ejecución condicional.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

4 . Los primeros los resumió el Tribunal asi: "Luis Enrique Niño es propietario del restaurante "San Martin", ubicado en la carrera 66 A No.67-20 de esta”

ciudad, y ocurrió que en las primeras horas de la noche ° del 16 de diciembre de 1984, frente al local descendieron del taxique conducía Fredy Alonso Gutiérrez los hermanos Julio César y Jesús María Fonseca y allí prosiguieron un enfrentamiento que entre los dos se había iniciado instantes antes y que fue justamente lo que obligó al conductor a detener la marcha del vehículo. En medio de la reyerta sus protagonistas penetraron al establecimiento, lo cual originó la reacción de su propietario, quien terminó intercambiando ( a | agresiones con aquéllos, hasta que finalmente, cuandoya el grupo de los hermanos Fonseca se disponía a marchar disparó hacia ellos por cuatro ocasiones su revólver, logrando hacer blanco con un proyectil en el rostro de Jesús María Fonseca, quien, a pesar de que recibió oportuna atención médica, quedó marcado con graves secuelas de carácter definitivo, a consecuencia de la herida padecida" (f1.87 C.T.). La investigación por estos hechos fue abierta el 18 de diciembre de 1984 por la Inspección Primera "A" Penal — Distrital de Policía, procediéndose a la práctica de 737 | RI Conte Ifprema de Hostia C/LUIS ENRIQUE ALBO D/Bomicidio abundante prueba testimonial así como también a .la vinculación mediante indagatoria de LUIS ENRIQUE NIÑO, Fredy Alfonso Gutiérrez Cervera y los hermanos César y Jesús María: Fonseca Barrera, a quienes el Juzgado Veintinueve Penal

Municipal les resolvió la situación jurídica decretando sú: detención preventiva por el punible de lesiones personales. El Juzgado Penal Municipal cerró la investigación, calificó el proceso y profirió sentencia condenatoria. Apelada esta providencia el Juzgado Once Superior declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación,. ordenando la remisión del expediente para ante los juzgados de Instrucción Criminal -Reparto-. " El Juzgado Ciento Uno de Instrucción Criminal, despacho al cual le correspondió el proceso por reparto, calificó el mérito del sumario el 31 de diciembre de 1990 con resolución de acusación contra LUIS ENRIQUE NIÑO por el punible de homicidio imperfecto, y cesación de todo procedimiento en favor de los demás procesados por considerar que la acción penal se encontraba prescrita. Contra la anterior determinación el defensor del acusado NIÑO interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con el propósito de que se declarara la nulidad de todo lo actuado por incompetencia y se remitiera el expediente al Juzgado Penal Municipal de reparto, o en subsidio que se modifique la parte resolutiva del fallo para - - — —][—— 1 - = -— — =- —Ñ =m = — = - - - - — — - - —u —

REPUBLICA DE COLOMBIA Atle el : a TA C/LUIS ENRIQUE BIRO 3 D/Bonicideai: o le Kprema de Arstiia que se consagre la atenuación del artículo 60 del Código Penal reconocida en el auto. El Juez instructor negó las

peticiones, pero omitió que existía la atenuante de la ira en razón a que "En efecto es aceptable que la actividad, realizada por el procesado LUIS ENRIQUE NIÑO, tanto en el momento mismo en que se da cuenta de la discusión que se. presenta al frente de su establecimiento, como seguidamente cuando ante la reclamación es agredido, y procede no solo a empuñar el arma de fuego que guardaba junto a la registradora, sino que sale y dispara causando las consabidas lesiones a uno de los hermanos FONSECA, lo fue en estaddoe ' ira", otorgó como consecuencia de ello la libertad provisional para el procesado y concedió el recurso de apelación. > El Tribunal Superior, el 18 de julio de 1991 confirmó el pliego de cargos, modificándolo en el sentido de negar la presencia de un "comportamiento ajeno, grave e injusto" que provocara la conducta ilícita de NIÑO. El Juzgado Quince Superior conoció de la etapa del juicio y luego de practicada la audiencia pública, dictó sentencia el 19 de noviembre de 1991, condenando a LUIS ENRIQUE NIÑO acorde con el pliego acusatorio, negando la atenuante por la ira porque "demostrado como se encuentra que la agresión no partió de los hoy ofendidos, debemos reiterar los argumentos del H. Tribunal al señalar que en favor del procesado no concurren los elementos estructurales del estado de ira". Finalmente, el Tribunal Superior al confirmar la condena en "Jo + : E 7456

. C/LUIS

BORIQUE

DIÑO

• :- D/Bonicidio las circunstancias detalladas precedentemente, consideró quesi concurría la diminuente de responsabilidad consagrada en el artículo 60 del C.P., respecto de lo cual precisó: "Aunque en el auto calificatorio definitivo se suprimió el estado de ira que se había reconocido al enjuiciado, la Sala estima que” -? en éste último momento procesal de la sentencia debe 3

Eo. reconocerse esa circunstancia de atenuación de la ° culpabilidad, porque es verdad procesal indiscutible que Luis Enrique Niño encontró un detonante temperamental en el comportamiento de los hombres que súbitamente llegaron a su. establecimiento intempestivamente y en actitud agresiva,. protagonizaron los hechos ya conocidos. Y aunque, como bien: se aclaró, el ahora sentenciado no llegó a perder la’ capacidad refléxiva, si de todas maneras obré en estado . impulsivo”, Inconforme con esta decisión, la defensora del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación.

II. LA DEMANDA La defensora presenta dos cargos contra la decisión recurrida: Primero: La sentencia objeto del recurso extraordinario se dictó en un proceso viciado de nulidad. sun Sh | — | rire

Conte Sp rema de Hostia C/LUIS ENRIQUE HIRO D/Bonicidio La fundamentación parte de la afirmación de la existencia" de irregularidades que afectan el debido proceso en forma sustancial, consistente en que al momento de proferirse el: respectivo fallo ya había transcurrido el tiempo requerido por la ley para LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL, y et virtud de ello el estado había perdla ipodteosta d represora. '

Incluso en el momento en que se produjo la ejecutoria de la respectiva resolución acusatoria, el término prescriptivo de la acción ya se había cumplido. La irregularidad denunciada encuentra marco legal en los. artículo3s04 numeral 20. del C. de P.P. y 29 de la C.N. En la demostración del cargo la casacionista coteja la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos (diciembre 16 de 1984), con aquella en que fue proferida la resolución de acusación que quedó ejecutoriada el 18 de julio de 1991, para aducir que acorde con la pena fijada en la ley para el delito de homicidio simple tentado y con reconocimiento de la ira, que se imputa a su representado, para tal momento la acción penal había prescrito, por haber transcurrido setenta y nueve (79) meses y dos (2) días, término que supera el prescriptivo de sesenta y siete (67) meses y quince (15) días. De tal manera que dicha calificación del mérito del sumario no alcanzó a interrumpir el término prescriptivo de la acción. Como consecuencia de lo anterior, solicita a la Corte que declare la nulidad del proceso a partir del auto que calificó

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RC C/LUIS EBRIQUE HISO D/Homicidio el mérito sumarial inclusive, por haberse continuado -la actuación cuando la acción penal ya estaba prescrita, proceda a decretar la cesación de procedimiento en favor de LUIS EE J ENRIQUE NIÑO, y se declare prescrita la acción civil que fúe adelantada dentro de este mismo proceso.

Segundo cargo: Ataca la sentencia con apoyo en la causal primera motivo d segundo, por errores de hecho en la valoración probatoria referida al | aspectode la culpabilidad (INTENCION DE MATAR).

Dadas las consideraciones a que se llegará en este proveído,” . no se hace necesario reseñar con más detalle este cargo.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal se ocupa exclusivamente de lo atinente a la primera censura, por estimar que está llamada a prosperar.

Inicialmente se refiere a la naturaleza e implicaciones del fenómeno de la prescripción, para luego hacer los siguientes planteamientos: En el asunto objeto de examen, al procesado le fue atribuido el delito de homicidio simple en el grado de tentativa por hechos sucedidos el día 16 de diciembre de 1984, y no REPUBLICA DE COLOMBIA : e U 2 y , SHEE

§ CaBaCTON MODA!

Crt Sip rema de Austicia

C/LUIS ENRIQUE HIÑO.

D/Honicidio obstante que al momento de ser calificado el proceso on. segunda instancia, fue negada la concurrencia de la circunstancia específica de atenuación por reconocimiento de: la ira, y, así mismo, que el fallo de primer grado igualmente negara la diminuente con estricta sujeción al pliegó: acusatorio, la sentencia del Tribunal, que ahoes robajet o de impugnación, consideró certeramente que el comportamiento de . NIÑO fue desarrollado en estado de ira, causado por grave e injusto accionar de los señores Fredy Gutiérrez y los hermanos Jesús y Julio César Fonseca Barrero, quienes lo

agredieron en el interior de su propio local comercial. Estima que el "máximo de la pena fijada en la ley" para este caso concreto y que podía ser impuesta a Luis Enrique Niño, sería de 5 años, 7 meses y 15 días, correspondiente éste al término prescriptivo de la acción penal. No admitiendo discusión que los hechos objeto de averiguación ocurrieron el 16 de diciembre de 1984, "inconcusa verdad es entonces que para el momento de emitirse calificación del proceso por parte del Juzgado 101 de Instrucción Criminal el 31 de diciembre de 1990 (£1.41 c.o.2), la acción penal se hallaba prescrita". Estima que le asiste razón a la casacionista, y por ende debe prosperar el cargo que formula al amparo de la causal tercera, "ya que han prescrito tanto la acción penal como la acción civil, al tenor de lo previsto en los artículos 80 y

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38035 RE nte prema de Justicia C/LUIS ENRIQUE BIÑO D/Bonicidio 108 del C.P.". En consecuencia, sugiere a la Corte casar la sentencia impugnada, declarando la nulidad de lo actuado a partir dél auto calificatorio de primera instancia, "por cuanto a partir: de esta actuación ya había operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal, debiéndose decretar en consecuencia, la e cesación de procedimiento en favor de Luis Enrique Niño, en razón de los hechos de que trata este proceso".

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primer cargo:

La demandante censura la sentencia de segundo grado por haber sido proferida en un juicio viciadode nulidad, en razón a - que el auto calificatorio de segunda instancia quedó ejecutoriado el 18 de julio de 1991, y acorde con la pena fijada en la ley para el delito de tentativa de homicidio simple atenuado por el reconocimiento de la ira e intenso dolor, para tal momento la acción penal había prescrito. El inciso primero del artículo 80 del Código Penal establece ' que "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las — — ——— —

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804 = E : C/LUIS EERIQUE BIRO D/Bonicidio circunstancias de atenuación y agravación concurrentes".- Aplicando la anterior norma al caso que ocupa la atención de la Sala, tenemos: | or LUIS ENRIQUE NIÑO fue llamado a juicio por el delito de homicidio simple en el grado de tentativa, negándose la circunstancia específica de atenuación consagrada en el artículo 60 del Código Penal, y así fue condenado en primera. instancia. Sin embargo, el Tribunal en la sentencia que ahora’ es objeto de impugnacién, consideró que el comportamiento delprocesado fue desarrollado en estado de ira, causado por grave e injusto accionar de los hombres que súbitamente llegaron a su establecimiento y en actitud agresiva protagonizaron los hechos ya conocidos.

La conclusión del ad-quem, afirmativa respecto a la. existencia de la circunstancia de atenuación, modificó de | manera permitida la resolución de acusación, y teniendo en cuenta que ese aspecto no fue impugnado, dicha sentencia señaló la calificación definitiva, la cual incide en todo el | proceso, incluido desde luego lo relacionado con la prescripción. Entender este tema de una manera diferente _ equivale a guiar la actuación con dos puntos de referencia | distintos: uno el contenido en la resolución de acusación, el cual ya se sabe que fue modificado por la sentencia, pero extrañamente haciéndole producir efectos en cuanto a la prescripción; y otro, el consignado en el fallo, que es el 10 - AFR RIPE ¡re A ’ 'E i . wr de Sap rema de Puslicra (7 cy C/LUIS ENRIQUE RIAD ~~ - - D/Bonicidio. definitivo, pero que sin embargo tiene un alcance limitado en cuanto no informa todo el proceso sino únicamente el señalamiento de la pena. - Pero además, un entendimiento asi constituiría en este caso una burla a los intereses del procesado y una evidente deslealtad procesal. Veamos por qué: apenas fue calificadoel mérito del sumario por el Juez de primera instancia reconociendo el estado de ira e intenso dolor, el defensor alegó que en esas condiciones la acción penal ya estaba. prescrita, sin embargo,su argumento se quedó sin sustentoporque el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto contra ese auto, revocó el reconocimiento de la

atenuante. Posteriormente, el mismo Tribunal, al conocer de la apelaciónde la sentencia admite que la conducta del autor del homicidio fue efectivamente en estado de ira e intenso dolor, lo cual equivale a admitir que el abogado tenía razón en su alegato, de donde se desprende que sería contrario al más elemental sentido de justicia, negarle la prescripción aduciendo simplemente que ya pasó la oportunidad, cuando precisamente esta pasó por un error en la apreciación inicial del fallador. En época ya pretérita, la Corte sostuvo que las variaciones introducidas a la calificación por el veredicto del jurado acogido en la sentencia, no tenían carácter retroactivo, es decir, que para efectos de la prescripción no podían comprender el enjuiciamiento por ser este una ley del 11 REPUBLICA DE COLOMBIA 'd 1 ccep CassTiÓN 80.8129 “ts Sp rema de JArsticia

C/LUIS ENRIQUE BIRO .

D/Bonicidio proceso, pero esa tesis fue acertadamente recogida mediante sentencia del 25 de abril de 1977, y reiterado en varias oportunidades, entre ellas en fallo de marzo 24 de 1981. ~~ La conclusión del ad-quem, afirmativa respecto a lá existencia de la circunstancia de atenuación, modifica de manera permitida la resolución de acusación, y teniendo en e cuenta que ese aspecto no. fue impugnado, dicha sentencia contiene la calificación definitiva, la cual incide en todo el proceso, incluido desde luego lo relacionado con la. prescripción. Entender este tema de una manera diferente:

equivale a guiar la actuación con dos puntos de referencia distintos: uno el contenido en la resolución de acusación, el cual ya se sabe que fue modificado por la sentencia, pero extrañamente se le hace producir efectos en cuanto a la prescripción; y otro, el consignado en el fallo, que es el definitivo, pero al que sin embargo se le limita su alcance, en cuanto no informa todo el proceso sino únicamente el señalamiento de la pena. Pero además, un entendimiento asi constituiría en este caso una burla a los intereses del procesado y ‘una evidente deslealtad procesal. Veamos por qué: en el tramite de la apelación interpuesta contra elauto calificatorio, la Fiscal del Tribunal solicitó que se decretara la prescripción de la acción, sin embargo su argumento se quedó sin apoyo porque el Tribunal al resolver el recurso revocó el reconocimiento de - — — A la atenuante de la ira e intenso dolor. — l o o j — k 12 — — — — e e ra a a r a s e a s l e m i

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El te Sprema de Justicia C/LUIS EBRIQUE HIRO D/Bonicidio Posteriormente, el mismo Tribunal, al conocer de la apelación de la sentencia admitió que la conducta del autor del homicidio sí fue efectivamente en estado de ira e intenso dolor, lo cual equivale a admitir que en esas condiciones la Fiscal tenía razón al solicitar la prescripción, de donde sé: desprende que negarla ahora aduciendo que el auto

enjuiciatorio es una ley del proceso, sería una decisión contraria al más elemental sentido de justicia, pues de una { parte, la solicitud se presentó cuando aún ese proveído no había quedado ejecutoriado, y si no se decretó fué porque en ese momento el ad-quem erró en su apreciación, y de otra, . cómo puede seguir siendo ley del proceso una calificacióqune fue modificada válidamente por la sentencia. En época ya pretérita, la Corte sostuvo que las variaciones introducidas a la calificación por el veredicto del jurado acogido en la sentencia, no tenían carácter retroactivo, es decir, que para efectos de la prescripción no podían comprender el enjuiciamiento por ser este una ley del proceso, pero esa tesis fue acertadamente recogida mediante sentencia del 25 de abril de 1977, y reiterado en varias oportunidades, entre ellas en fallo de marzo 24 de 1981. Así las cosas, en este asunto corresponde establecer si es cierto que para el 18 de julio de 1991, momento en que quedó ejecutoriada la resolución acusatoria de segunda instancia, el Estado había perdido la potestad punitiva por prescripción de la acción penal. El cómputo respectivo es el siguiente: 13 - - — = ——— —— —-" — — — — -- — -— — == REPUBLICA DE COLOMBIA E as hule Tprema de Justicia

C/LUIS ENRIQUE HIRO.

DSonicidio La pena máxima prevista para el delito de homicidio simple aquí investigado era de quince (15) años de prisión, y con lá disminución de la tentativa se reduce a un guantum "no menor

de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado", estoquiere decir, que la pena no podia superar los once (11) años y tres (3) meses. La atenuante de la ira permite la reducción e de la sanción en una proporción "no mayor de la mitad del máximo ni menor de la tercera parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición", es decir, el mayor tiempo aplicable serían cinco (5) años, siete (7) meses y quince. (15) días, término en el que a su vez prescribe la acción penal, contado desde la perpetración del último acto. La resolución de acusación contra el procesado, quedó | ejecutoriada el 18 de ¿julio de 1991, cuando habían transcurrido seis (6) años, siete (7) meses y dos (2) días desde la fecha de ocurrencia de los hechos -julio 18 de 1984-. Por lo tanto resulta evidente que aún para el momento de calificarse el proceso por parte del Juzgado Ciento Uno de | Instrucción Criminal -31 de diciembre de 1990la acción penal ya se hallaba prescrita.. En consecuencia, plena razón les asiste a la casacionista y al señor Procurador Delegado, por lo que el cargo formulado en la demanda al amparo de la causal tercera debe prosperar, ya que han prescrito tanto la acción penal como la acción. civil, al tenor de lo dispuesto en los artículos 80 y 108 del 14

REPUBLICA DE COLOMBIA

Só bote Spprema de Justicia 4 8na.

C/LUIS BERIQUE BIRO .

D/Bonicidio

Código Penal. En estas condiciones, por sustracción de materia, la Sala se” abstiene de estudiar el segundo reproche formulado por 14 a E demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIASA,LA DE CASACION PENAL, administrando ¡justicia en nombre la República Y por autoridad de la Ley, RESUELVE he PRIMERO: CASAR la sentencia recurrida. == —l — 1 — A FF = - LE AX E MEL - - a "TE "ta “SEGUNDO: DECLARAR prescrita la acción penal en el proceso adelantado por el Juzgado Quince Superior de Santafé de Bogotá contra LUIS ENRIQUE NIÑO, por el delito de .tentativa de homicidio cometidoen estado de ira e intenso dolor en la persona de Jesús María Fonseca Barrera.

TERCERO: Como consecuenciade lo anterior, “ORDENAR “LA CESACION DEL PROCEDIMIENTO seguido contra el imputado.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunalde origen. 15

REPUBLICA DE COLOMBIA iy" a

C/LUIS ENRIQUE BIRO

D/Bonicidio .

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

JORGE CARREÑO LUENGAS / |; GUILLER D DUQUE RUJZ

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Carlos A. Gordillo Lombana o Secretario GJ/neh 16 oc !auj asep 7? “te Seprema de Justicia

Rad: 8129 Casación

LUIS ENRIQUE NINO

M.P. RICARDO CALVETE R.

Veo 16/03. SALVAMENTO DE VOTO e Parecería extraño asumir esta posición disidente, después de varios años de adhesión a criterio bien diferente, plasmado, como bien lo recuerda la decisión mayoritaria, en sentencia de 25 de abril de 1977 y ratificado en varias ocasiones, entre ellas, la del fallo de 24 de marzo de 1981. Pero en nueva reflexión, así sea a la hora de nona, que alcanza a advertir todas las facetas del asunto, creo que la posición justa y adecuada fue la inicialmente asumida por la Corte, -apreciación que se agudiza al advertir los extremos a los cuales se ha llevado la tesis, como lo es el caso subjúdice.- Para apuntar algunas razones propias a este salvamento, destaco: 1.- Con mayor acierto y profundidad, la Corte en su primera visualización del problema, tuvo ocasión de señalar los apoyos juridicos de ese enfoque, enfatizando en la connotación del auto de proceder (hoy resolución acusatoriaj que señala la órbita en la cual debe moverse. como ley del proceso, el debate y las facultades del juzgador y de las partes.- Pero se dirá, y este es el aspecto sobre el cual EE —

Ho Aprema de Justicia Rad: 5129 Casación o t

LUIS ENRIQUE NINO M.P. RICARDO CALVETE R. quiero recalcar, que nunca es tarde para corregir errores | proyectados sobre un aspecto punitivo. Y esto es cierto,

• mas entendido en su debido ámbito y con sus repercusiones E propias, sin extravios ni exageraciones. - - Nadie ha dicho, ni es hora ni se dan argumentos para empezar a hacerlo, que no se pueda llegar a una absolución por detectar que la conducta no puede mantenerse en su nivel de delito, ni menos que no pueda atemperarse el rigor del cargo formulado, a expensas de las diminuentes que puedan insinuarse por vez primera o porque se retoma [a discusión de las que antes suscitaron controversia y fueron desechadas. Tampoco, y, el punto es el más espinoso cuando se trata de intensificar la punición, que la denominació — jurídica pueda sufrir variaciones significativas. No, de lo que se trata es solo de advertir que el fenómeno prescriptivo tuvo un momento para establecerse como tal, esto es, { cuando se formalizó la calificación del comportamiento humano, sin que sea dable recalar en el tema de la pérdida de eficacia de la acción penal, por obra de distinto mane jo dialécticdoe l mismo asunto. La etapa de causa no se dirige propiamente a restaurar una cuestión que ya se debe tener por definida para afianzar (seguridad jurídica) competencias y funciones. El vaivén de las opiniones, aun del mismo que emitió la calificación o de otros que aparecen con concepciones personales, normales o estrambóticas, no debe derruir aspecto tan fundamental y que exhibe la virtud de

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3 Rad:8129 Casación LUIS ENRIQUE NIÑO M.P. RICARDO CALVETE R. darle al proceso seriedad y estrictez. Tras afanesde

precisión jurídica, que bien pueden resolverse en el falio y que no se exige solventarlos con la decadencia de la acción, se infiltran variaciones muy circunstanciadas que solo resultan, en algunos estamentos, en galopante impunidad. Y, tomado el decreto en ese sentido, ya nada queda por hacer, por fuera de formular denuncias que pueden llegar a castigar al infractor pero no a restaurar el derecho en lo que debió ser la sentencia esperada. No deja de formar contrasentido la perpetua posibilidadde volver sobre "las características de la conducta, para que ésta alcance la declaratoria de prescripción, como si nunca se llegara a una definición estable, y -la implantación del sistema acusatorio que sobrepone el acuerdo de las partes a lo que podría ser la solución de justicia abstracta, o que impide la intervención del superior jerárquico por no haberse introducido una impugnación por fuera del procesado o su defensor, o la prohibición de advertir nuevas facetas propiciatorias de una agravación punitiva., o el peso constantdeel principio de limitación de los recursos, etc., todo lo cual esta indicando la factibilidad de llegar a estadios procesales estables y seguros. 2.- Pero si lo anterior, en un plano de generalidades, se presenta como atendible, en el caso subjúdice la valoración se muestra acentuadamente desfavorable al reconocimiento que ha hecho la Sala por mayoría.- REPUBLICA DE COLOMBIA sia | se He prema de Justicia 4 Rad:8129 Casación

LUIS ENRIQUE NIÑO

M.P. RICARDO CALVETE R.

Y es fácil esta demostración, pues basta conside-

, Ly rar que la séntencia monta su argumentación más decisiva en la mudanza que ha sufrido la resolución acusatoria, pues lo que fuera homicidio sin atenuantes, ahora, por obra de la sentencia, se trueca en homicidio en estado de ira por grave e injusta provocación.- Pero la realidad es otra: la resolución de cargos sigue intacta, pues la sentencia solo ha admitido un factor que disminuye la pena y ésto porque si bien no es dable acentuar las repercusiones de aquel pronunciamiento, si es a procedente atemperarlas o disminuirlas.- Tan cierto es ésto que, en forma particularizante, esa resolución acusatoria no es susceptible de anulación para introducir, y volver al debate en forma completa, el estado de ira, porque lo único que abriría este camino, cuando se trata de revaloraciones conceptuales, sería el error en la calificación o en la denominación jurídica. Y, el cambio comentado, no corresponde a la naturaleza de este motivo de invalidación. Nadie aceptaría este intento. Y, entonces, si ese llamamiento a juicio sigue indemne, cómo puede afirmarse, porque a eso equivale el contenido de la decisión de la Corte. que para la fecha de la resolución de cargos no podía emitirse por darse el estado de ira, que específicamente se repudió, lo que imponía la prescripción 015

Rad: 8129 Casacion n t

LUIS ENRIQUE NINO 4.P. RICARDO CALVETE.R. de la acción penal”. La tesis que la Corte dice sostenerno llega a estos extremos. Lo que, a lo sumo , ha llegado esta

PS Sala. en ese campo yv según criterio del suscrito, es a lo Fs siguiente: que debiéndose remover la resolución acusatoria por error de la misma (v.gr. se dedujo un delito de peculado cuando lo correcto era inferir uno de hurto), ello no podía hacerse por estar prescrita la acción penal inherente a ese otro delito (o sea, el hurto). Pero ahora se va más lejos, esto es, que sin poderse afectar la resolución acusatoria, que sigue vigente, la eventual admisión de una diminuente (ira, confesión, etc.), que refluye en la pena a imponerse en el fallo, la incidencia 1 se traslada a la prescripción de la acción penal. En otras palabras, dicha resolución sigue en pie, pero no tiene efecto; se la preserva como tal. pero se la desconoce, se acepta que podía dictarse en el sentido que se dictó, lo cual imposibilitaba la prescripción, pero que desconocida como fue la diminuente, sí debió admitirla, y por tanto. por decadencia de la acción, se la tiene por no proferida. Estas son insalvables posiciones que no logro asimilar, estando a la mano una sencilla solución. vale anotar. la compatibilidad, reconociendoel específico espacio procesal de producción de cada acto, de esa resolución v del fallo, pieza esta última que permitía degradar los factores de dosificación de la pena, sin que ello refluyese en desaparición o inidoneidad del auto de cargos.- —o ,i us REPUBLICA DE COLOMBIA 8ib 4 Siprema de Justicia

6 Rad: 8129 Casación

LUIS ENRIQUE NIÑO

M.P. RICARDO CALVETER.

El estado de ira, procesalmente. solo existe al momento de emitir la sentencia pero no repercuetn eu,na especie de retroactividad que deja intocado el acto. de calificación expresado, en la resolución acusatoria. Esa determinación confina su eficacia a la sentencia y de ahi que no deba aludirse al fenómeno de la prescripción, porque para este efecto, en el momento en que debía hacerse esa estimación, el homicidio se mantiene extraño a esa atenuación, según lo establece fehacientemente la resolución acusatoria proferida por el Tribunal.- Estimo, respetuosamente, que esta es otra interpretación que se aparta de su debido sentido conforme a los marcos jurídicos que rigen la situación analizada. En lo que sí puede concordar muy bien es con la laxitud Jurídica que se advierte como signo triunfante de los tiempos, los cuales nos amonestan en la dirección de favorecer desequilibradamente al procesado y abandonar los fueros exigibles de la sociedad y del ofendido con la conducta delictiva. Por eso, se han acortado los términos de prescripción después del vocatorio a juicio; se impide que la sentencia de primera o de segunda instancia, si todavía pende un recurso ordinario o extraordinario contra éstas, no pueda interrumpir la prescripción. a