CSJ - SP 8183(03-03-1994)

Ea LT a. . \ PROCEDIMIENTO ABREVIADO \ RESOLUCION DE ACUSACION Bn el procedimiento abreviado, el auto que resuelve la situación jurídica provisional del implicado equivalía a la resolución de acusación.

Sentencia Casación .- FECHA: 94-03-03 .- Casa parcialmente .- Tribunal Superior del D.J. de Santa Fe de

Bogotá

ACCION: BLAS FERNANDO SALINAS S.

DELITO: Hurto calificado y agravado

HAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA

HARTINEZ

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION $: 8183 ~ - a te —o—ria ls

Radicación -8183Blas Fernando Salinas S. Casación, CORTE

SUPRDE EJMUSTAICI A

SALA DE

CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente DR:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.>9 feb.24/94 Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro(1994)

VISTOS:

.. El Juzgado 35 Penal del circuito de Santafe de Bogota emitió el 4 de diciembre de 1991 sentencia de condena enRr contra del acusado BLAS FERNANDO SALINAS SALINAS como responsable t f t a ] — — _ — del delito de hurto calificado y agravado, imponiéndole la pena A principal de 39 meses de prisión. Contra esa determinación recurrió

en alzada la defensora del acusado, profiriendo como respuesta el respectivo Tribunal su fallo de mayo 25 de 1992 que con algunas aclaraciones ratificó la decisión adversa. De nuevo y a iniciativa del defensor se impugna esta última determinación, sobre la cual entrará la Corte a pronunciar001116 se.

HECHOS Y

ACTUACION PROCESAL: 1.- En la mañana del 10 de octubre de 1.991, Olga Lucia Tabares de quintero Jefe de Personal de la firma 'Observigía', regresaba del Banco con $2'900.000.00 en efectivo para el pago de la nómina, acompañada del conductor del vehículo de la empresa identificado con la placa AD-4320. A la altura de la

carrera 19 de esta capital, frente al número 66-A20, dos sujetos que esgrimían un arma de fuego sorprendieron a la empleada en el momento de descender del automotor, despojándola del sobre que contenía el dinero y su cartera, para emprender la huída de inmediato. Unas cuadras más adelante, con la colaboración de la ciudadanía se logró la captura de FERNANDO SALINAS SALINAS y la recuperación de la cartera, mientras que el coparticipe logró evadirse con el producto del ilícito. 2.- Las primeras diligencias fueron adelantadas por el Juzgado 124 de Instrucción Criminal Permanente de Santafé de Bogotá, donde rindieron indagatoria BAUDELINO DE JESUS GARCIA SILVA

y BLAS FERNANDO SALINAS SALINAS, pasando

posteriormente el proceso al Juzgado 101 de Instrucción Criminal de la misma ciudad, donde se resolvió la situación provisional de la pareja liberando al primero de los nombrados y deteniendo preventivamente a SALINAS mediante ad —- aa — nina emma arn il | "ei i 001117 3 A providencia que fijó el trámite a seguir por el abreviado. La etapa del juicio le correspondió al Juzgado 35 Penal del Circuito de esta ciudad. Celebrada allí la diligencia de audiencia. se emitió fallo de condena, que recurrido en apelación por la defensora del acusado mereció del Tribunal confirmación, | aclarando que el incremento de la pena correspondía a la agravante at genérica del articulo 66 del cédigo Penal, y no al numeral décimo del artículo 351 ibídem invocado en la sentencia de primera instancia.

L A D EMANDA: Al amparo del artículo 220 del Código de Procedi- | miento Penal. dos cargos formula la recurrente en contra de la sentencia de segunda instancia, el primero por violación directa de la ley sustancial. y el segundo por la vía de la nulidad.

| |

• CARGO PRIMERO: ha Considera la casacionista que la sentencia de segunda instancias viola directamente la ley sustancial por haber i inaplicado el artículo 31 de la Constitución Política, y contemplado en cambio circunstancias de agravación no previstas en el fallo de primera instancia, agregando que: "la causal invocada por el señor Juez 35 Penal del Circuito,

no estaba consagrada dentro del cuerpo del llamamiento a juicio. que le había proferido el extinto juzgado 101 de | 001118 4 1 inscrminal sin que el a-qguo se pronunciara como era lo debido, ampliando el auto de llamamiento a juicio o en su defecto, variando la calificación, figuras contempladas en el derogado Cc. de P.penal en su art. 501." La violación del artículo 31 Constitucional se afirma porque al revisar el ad-quem el fallo lo modificó en perjuicio de su cliente, pues, pese al reconocimiento que hiciera en el sentido de que el fallador de primera instancia se excedió al aplicar la inexistente agravante del artículo 351 del Código Penal, terminó cobijándolo con la genérica del numeral 7o. del Artículo 66 ibídem, siendo que según el artículo 31 de la Constitución Nacional v 17 del Código de Procedimiento penal, carecía de esa facultad. "La única salida que tenía el H. Magistrado ponente en ese caso era reconocer la extralimitación del Juez al proferir la sentencia, revocar la agravante del art. 351 y por ende hacer la respectiva rebaja de pena, pero al proceder a cambiar la denominación del artículo que ya no es el 351 sino que es el 66-7, es una agravante que no había sido contemplada y por tanto, no podía ser tenida en cuenta para la dosificación de la pena... Añade que la aplicación del artículo 31 de la Carta se hacía imperiosa como consecuencia del principio de favorabilidad, ya que la causal aludida había sido considerada por el

juzgador de primera instancia, aunque con violación al derecho de. ha defensa del acusado.

CARGO SEGUNDO: Haciendo alusión a la postura asumida por la Fiscal ante el Tribunal, la recurrente sostiene que la sentencia está viciada de nulidad, y que por esa vía vulneraron el derecho de

—— - y a = — - de me i ll prt am ln ana dr i 5 de hacer el va que “ al momento v el debido proceso. detensa con todos y cada uno de a juicio, no se había cumplido llamamiento los requisitos exigidos por las normas que regían en ese momento el proceso, decreto 050 de 1.987", careciendo el sindicado de la oportunidad de conocer los cargos por los cuales debía responder. Con los anteriores argumentos le solicita a la Corte casar la sentencia, y en atención al artículo 229 del Código de Procedimiento Penal emitir la de sustitución que corresponda.

CONCEPTO DEL

MINISTERIO PUBL ICO:

El Señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, considera que la demanda no debe ser casada. Respecto del cargo segundo que aborda de entrada por que en el se plantea una nulidad, dice que su proposición acusa graves errores de técnica al omitir precisar la casacionista en qué consistía la irregularidad sustancial invocada, la forma como afectaba la estructura del debido proceso y aquello que tuviera que ver con la actuación procesal violatoridael derechode defensa. Para la Delegada, este cargo en esencia es similar

al primero, pues ambos desembocan "en el hecho de que la agravante genérica (artículo 66.7 C.P.) no podía ser aplicada a cambio del artículo 351.10 C.P...". Recuerda, que el procedimiento seguido en el presente asunto lo rigió el abreviado, en el cual no existía resolución acusatoria, y que las imputaciones en contra del acusado 001120 6 jurídica; la situación en el auto que le resolvió se describieron así mismo, que mediante notificación formal la defensa tuvo la o —— oportunidad de conocer cual era el hecho típico que se le endilga- “ba, la forma como este se llevó a cabo, Y el numero de partícipes. Tales razonamientos los considera suficientes para descalificar la censura, y pregonar su improsperidad. En cuanto respecta al cargo por violación directa: inaplicacién del artículo 31 de la Constitución Política, contesta el Procurador: "al aquí procesado se le halló responsable del punible previsto y sancionado en el artículo 350 numeral 1 del Código Penal, incrementándose la pena por existir las circunstancias del artículo 351 numeral '10, por actuar dos personas en el hurto, artículo 372 numeral 1 por cuantía de más de $100.000.- y las causales 3 el modo de ejecución del hecho y 4 la preparación ponderada del hecho, del artículo 66 del código Penal. Apelada la decisión de primera

instancia del artículo 351 numeral 10 y lo cambia por el agravante genérico contenido en el artículo 66 del Código Penal, numeral 7 por "obrar con complicad de otro", y mantiene las demás, incluida la de cuantía por estar evidente en autos aún cuando 'no se reseñó en el proveído que detinió la situación jurídica'." ’ a, Analizando, entonces, las circunstancias genéricas > de agravación punitiva, y citando como ejemplo lo que v específicas sucede en el~hurto cuando intervienen varios sujetos, situación contemplada en el numeral 10 del artículo 351 del Código Penal como agravante específica, y a su vez genérica:en el numeral 7o. del artículo 66 ibídem, recuerda que la jurisprudencia Y la doctrina han precisado: "que cuando esas circunstancias son identificables entre sí conceptualmente, no pueda doblarse la incriminación penal para considerarla dos veces, como que constituye un mismo conteni- —]——— E — — .== — — — — A A E — — e -

• 7 do, lo que resulta injusto para el procesado y afectaria el principio liberal del non bis in idem. Caso en el cual se agravaria la situacién del procesado, como es ostensible." Pero en el presente caso esa irregularidad no ocurrió, dado que en la decisión de segunda instancia no se impusieron condiciones más difíciles al

procesado, ni se le aumentó el contenido de la imputación penal, la corrección tan solo afectó el número del artículo, pero la decisión de los falladores se mantuvo en su contenido de reprochabilidad penal, y por ello, tampoco se vulneró el principio constitucional alegado por la actora.

Como conclusió: nle solicita a la Corte desatienda el cargo y se abstenga de casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Atendiendo la Sala el orden de prioridades avocará inicialmente el segundo cargo formulado, por cuanto allí se invoca una causal de nulidad que de llegar a aceptarse, cerraría el paso para otro pronunciamiento de fondo. Al plantear aquella invalidación, dice la casacionista que el fallo se encuentra viciado de nulidad porque su defendido desconocía los cargos por los cuales debía responder en el juicio, constituyendo ese defecto una vulneración a los derechos de defensa y del debido proceso.

La respuesta que a este planteamiento suministra el “alo, « 1 + " a... NO EE E ¥ 8 ya que para el caso suficiente, resulta Delegado Sefior Procurador la de la violación, sobre el sentido sumada a la falta de precisión casacionista deió de tener en cuenta que en el procedimiento abreviado, el auto que resuelve la situación jurídica provisional del implicado equivalía a la resolución de acusación, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Sala en fallo de Mayo 20 de 1.989 con ponencia del Magistrado Doctor Edgar

Saavedra Rojas. El interlocutorio en cuestión, a Folios 37 vy 38 consignó la descripción del hecho punible endilgado al procesado con sus circunstancias de tiempo, de modo, de lugar, de la forma como SALINAS SALINAS actúo acompañado de otro sujeto, y la manera como este último, portando un arma de fuego amenazó a la denuncian- ' . te desponiándola del sobre que contenía el dinero, cuya cuantía tambien se resaltó. Jgualmente menciona la providencia la aprehension del acusado en flagrancia cuando huía con el bolso que le habia arrebatado a la quejosa, y aún en auto del Juzgado del conocimiento en que se negó la excarcelación se resaltaron las causales de agravación que resultaban aplicables y que terminó imponiendo la sentencia. La medida de aseguramiento le fue notificada personalmente al procesado v a su defensora (Folio 31.1), quienes gozaron de la ocasión amplia de conocerla e impuanarla, y de saber, ante todo, que la valoración de la conducta, aunque provisional, ya incluia Las circunstancias conocidas delnumero plural de agresores, la cuantia y la ponderada preparación del hecho. circunstancias lJamadas por ministerio de la levy a incrementar el cuantum de la pena con motivo de su tasación por el juez en la sentencia, siendo suticiente en criterio de la mayoría de la Sala su claro enunciadoa a

e er — .. bh ame shred E me EA 001123 9 su al eniuiciado para advertir acusatorio en el pliego táctico ejerciendo de controvertirlas la oportunidad y brindarle presencia de la el decaimiento a reconocer todo lo cual equivale su detensa, censura por falta de asidero de sus presupuestos dentro del plenario. En la proposición del segundo cargo la recurrente atirma que el juzgador de segunda instancia incurrió en violación de la Ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 31 de la Constitución Politica, pues si bien ratificó la pena que dedujo el a-quo en contra del acusado, modificó ese fallo en desfavor al agregarle que en lugar de la agravante específica del artículo 351.10 del Codigo Penal, se aplicaría la genérica del artículo 66 1bidem. Discrepando en este aspecto del criterio de la Delegada, reconocerá la Sala la razón que asiste a la casacionista en su reparo, verificando como consecuencia las rectificaciones sugeridas: En efecto: cuando el Juzgado procedió a tasar la pena partió del mínimo legal previsto en el artículo 350 del Código Penal -veinticuatro (24) meses de prisiónpara de allí pasar a adicionar las siguientes agravantes: cuatro (4) meses por la presencia del. numeral 10 de). articulo 351 del Código Penalejecutar el hecho por dos o más personas

preacordadas-, ocho meses más por razón de la cuantía (Artículo 372 ibídem), mas tres (3) meses por concurrir las causales 3a -dificultar al perjudicado su detensa o mayor insensibilidad del delincuentey 4a -preparación ponderada del delitodel artículo 66 de la misma codificación. 001124 10 el fallo vy confirmar Al revisar el Tribunal que la pena de treinta y nueve(39) inició advirtiendo precedente, meses de prisión "no merece obieción alguna", con lo cual anunció pero contrasu individualización, que compartía en su integridad para el aumento de cuatro añadió que el fundamento dictoriamente no plural de delincuentes meses derivado de la participación radicaba en el artículo 351, causal 10a del Código Penal sino en la causal 7a. del artículo 66, reubicación que se abstuvo de sustentar como si iftuese optativo o irrelevante con más explicaciones, preterir a discreción la causal genérica o la específica, o frente a la pena resultase idéntico el incremento. Sea cual fuere la razón que motivó a la segunda instancia para la supresión de. la agravante específica, es lo cierto, como lo interpretaron en su oportunidad la defensa y la Delegada y lo hace hoy la Sala, que de manera clara e inequívoca medió la definida voluntad de sustraer la agravante 10a del articulo 351 que había servido al Juzgado para añadir aquellos (4) meses más, lo que obliga a apoyar la razón de la casacionista al

advertir que alli surdió un tratamiento benigno para el acusado trente a los parámetros dados por el juzgador a-guo y que reducí la pena a tin total de treinta y cinco (35) meses de prisión, sin que se hiciese ya posible entrar a adicionar otras medidas represivas o desventajosas. pues de hacerlo se incurriria en transgresión del precepto contenido en la segunda parte del artículo 31 constitucional. De esta manera, cuando a renglón seguido dijo el adquem que la agravante por la pluralidad de agresores debía reubicarse dentro del artículo 66 numeral 70, no solamente — - — » 1 [a

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001125 11 de éste en el encabezamiento contenida la advertencia desconoció solamente genéricas el cual las circunstancias según precepto de otra manera" sido previstas que no hayan "siempre proceden porque agui lo estaban en el artículo 351 del código Penal, numeral 10 como incremento especitico, sino que manteniendo la proporción de ese afiadido gravoso ignoró que los ajustes autorizados en las dos disposiciones eran proporcionalmente diferentes, pero ante todo y para efectos del artículo 31 Constitucional que en la demanda se da por transgredido, adicionó indebidamente frentea l fallo de primera instancia que acababa expresamente de reducir en sus consecuencias punitivas. la invocación de un

precepto y una carga inadmisibles para un condenado que había llevado la sentencia a la revisión de instancia en condición de único apelante. La casación parcial del fallo impugnado debe, pues, accederse por la gala, demostrado que ha sido la violación del precepto sustancial que venia invocado, y asi como consecuencia se reducira la pena principal a la detinitiva de treinta y cinco meses (35) de prisión, proporcionalidad que por iqual razón habrá de alcanzar la pena accesoria fijada en el mismo tanto. Y como al prosperar la reducción, surge para el procesado la posibilidad abstracta del reconocimiento de la ejecución condicionalde la condena, fuerza es advertir que las restantes circunstancias para su otorgamiento no concurren, pues ni la gravedad del hecho. ni sus circunstancias, ni la personalidad del reo alientan para una convicción de contingencia en cuanto a su tratamiento penitenciario, declaración que se hace procedente así hava obtenido el acusado su libertad por vía de provisionalidad bajo el motivo Zo. del artículo 415 del código de Procedimiento 001126A ha LL . . . a a "e

. r a pa“E . 12 Penal. =_ No puede obviarse en este punto la evocación de las circunstancias conocidas del hecho. en las cuales asoma el alto riesgo que para la

víctima significó el sometimiento por dos suietos que mediante empleo de armas condicionaron su vida e integridad al apoderamiento del botín, ni la programación cuidadosa de la otensa que sianificaba mayor desprotección de la asaltada, como tampoco la consideración de la cuantía, modalidades reveladoras en el delincuente de una mayor insensibilidad y osadia en la determinación hacia el antisocial fín programado, que por lo mismo hacen relevante la necesidad del tratamiento intramural. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, A a RESUELVE: a — - — — — ] — [ — PRIMERO: Casar parcialmente el fallo impugnado, e — — o fijando como definitiva-en treinta y cinco (35) meses de prisión la pena principal del procesado BLAS FERNANDO SALINAS SALINAS, y en el mismo lapso la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y tunciones públicas.

SEGUNDO: Denegar al acusado señor SALINAS SALINAS el subrogado de la condena de ejecución condicional, Y em Trin ow wer AA

001127 — — — — — E — — — _ — — — o

] — o — 13 lo restante en firme e TERCERO: Mantener en inmodificado el tallo impugnado. Tribunal de origen Y al cúmplase.

RICARDO CALVETE RANGEL. by

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CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA (SALVAMENTO PARCIAL

DE VOTO) —

Sentencia Casación .- FECHA: 94-03-03

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA

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HARTINEZ PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION #: 8183 += aS ab Ne Ad PAE 3 F

001129

JLICA DE COLOMBIA

CAGACION 8183.

8./ BLAS FERNANDO SALINAS 6.

D./ HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, £ gy ’ y ema do A stoic M.P DR. TORRES FRESNEDA.

3 oezo /Y</ SALVAMENTO PARCIAIL DE VOTO Nuevamente se deducen en el cuerpo del fallo condenatorio que aquí se examina las circunstancias de agravación punitiva allf pergeñadas. Hace rato cuenta con mi ” simpatía el criterio de que tal deducción debe hacerse en el calificatorio (resolución de acusación) y jamás en la sentencia. Y aunque otros no lo entiendan : asf, creo que al procederse de esta guisa se quebranta el derecho de defensa. En esto no doy paz a mi pluma, remitiendome a lo dicho y escrito por mi en coyunturas similares. Cordialmente, —— Jorge Enrique Valencia-M. e — pg Fecha ut supra