CSJ - SP 8186(06-09-1994)

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• Rad ..8186 Casación lIerudes Rincón 11.- otros Peculado otro. y

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL •

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Magistrado Ponente: •

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DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

• Aprobado Acta N· 098 Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre seis de- • =-:._ .~. = '=",~..._. c .. _p mil novecientos noventa cuatro. y ----==

• - -==c:::=c:-=- ---- -- - ---- ...;:;;;; --- o - _~ - _. - - • Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de julio 30 de 1992, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga condenó a MERCEDES RINCON - - - -- _- - - -- MOGOLLON -y a otros procesadosa 32 meses de prisión por

=---_.. _ .. . . documento privado . • HECHOS ACTUACION PROCESAL y • 1.- Los hechos or igen de 1 proceso se narraron del siguiente modo en la resolución acusatoria (fls.93 94-4) : y109

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• Rad ..8186 Casación Ilercedes Rincón otros U.- Peculado otro. y "Se desempefiaban en la Administración de Impuestos Nacionales de Barrancabermeja Eduardo Antonio Alvarez Rincón, como administrador de dicha entidad y bajo sus órdenes directas Josefina Moreno de La Ossa, en su condición de Pagadora, Carmen Elisa Rueda Rueda y Mercedes

Rincón Mogollón, en calidad de subordinadas suyas, y Carlos Arturo Forero Arévalo, en su condición de profesional universitario de una parte, y Manuel Antonio Silva Mantilla como Auditor local en representación de la Contraloría General de la Nación y bajo su dirección Lady Emma Robles Arias, revisora de la Pagaduría, Walter Rangel Catalán, Secretario nivel administrativo de la Auditoría para la época de diciembre de 1986, enero a junio de 1987. "Actuando en connivencia unos y otros, las empleadas encargadas de la dependencia de la Pagaduría se dedicaban bajo el pretexto de suplir necesidades apremiantes de las personas que de allí recibían sus sueldos a obtener dineros en calidad de préstamo o compra de nóminas, entregándoles a tales terceros la copia de una nota en donde supuestamente el beneficiario autorizaba a la Pagadora para que cancelara su sueldo a ese tercero prestamista, cobrando para el efecto un interés del 7% por el término de un mes o inferior a éste . • . "Para reembolsar el dinero al prestamista se hacía mediante un cheque de la cuenta oficial de fondos comunes que tenía abierta la Administración de Impuestos Nacionales en el Banco Popular de Barrancabermeja, el cual le era entregado debidamente endosado supuestamente por el primer beneficiario, firma que en ningún momento eran legítimas, pues éste ni siquiera tenía conocimiento de que • a su nombre se estuvieran girando cheques y tampoco que hubiera cedido su nómina para tal efecto. En esa forma se obtenían para sí los dineros provenientes del Estado; y es

que cuando no habí a pres tami s ta de. por med io, en tonces cualquiera de estas personas aparecía como intermediaria o directamente como beneficiarios de cheques que supuestamente endosaban o cobraban para sí mismos, aprovechando para beneficio propio los dineros así obtenidos. "Se maniobraba igualmente la chequera, I , I realizando el giro de ca r u la re s hasta superar un 85% y t I , , luego se saltaba a un nuevo talonario y así sucesivamente , se iban dejando reservas, para a la vuelta de dos o más I i meses aparecer girándolos en forma gemela con los , correspondientes a nóminas o cuentas de cobro, llegando al i punto de camuflar todo un talonario que en ocasiones se 1 utlizaba para giros oficiales y en otras para giros 2

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110 Rad ..8186 Casación Uercedes Rincón U.- otros Peculado otro. y aparentes, haciéndolos aparecer registrados en el libro de Bancos' no en la fecha en que fueron girados, sino que aquella que correspondía, según el orden, haber sido girados, y no por la suma girada sino por la que conviniera para la apariencia de legalidades; así debía también adulterarse el extracto bancario, adecuando a su conveniencia también la relación o cuenta rendida mensualmente con la venia de Administrador y Auditor Fiscal. "Actuación anterior que se remonta no sólo a los meses de diciembre de 1986 a junio de 1987, sino

a muchos años anteriores, como que cuando cada una de las personas iba entrando iba cogiendo el camino con anterioridad debidamente trasado (sic), a ciencia y paciencia de jefes y sobordinados, todo se traduce a una cuota parte, o de lo contrario el denuncio viene, como ocurrió para llegar al descubrimiento de tal reseñado actuar delictivo". Cabe agregar que la cuantía de lo apropiado en esos términos, fue de $10'596.740.82. 2.- La denuncia por dichas actuaciones fue formulada el 9 de julio de 1987 por la abogada Nylda • Casas López, perteneciente a la Sección de Investigaciones de la División de Inspección de la Dirección General de Impuestos Nacionales (fls.1 y sS.-I). • El Juzgado 14 de Instrucción Criminal de Barrancabermeja abrió invesitgación e indagó a Josefina Moreno de La Ossa, Mercedes Rincón Mogollón, Carmen Elisa Rueda Rueda, Eduardo Antonio Alvarez Rincón, Walter Rangel Catalán, Manuel Antonio Silva Mantilla, Lady Emma Robles 3 •

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111 Rad ..8186 Casación Uercedes Rincón U.- otros Peculado y otro. Arias y a Carlos Arturo Forero Arévalo. (fls.6 y ss.-2, 15 y 187 y ss., 214 y 168 y ss.-3, 173 y 186 y SS., SS., SS., ss., 240 y ss.), diligencias en las cuales los procesados • -cada uno asumiendo su respectiva posturase declararon ajenos a la delincuencia.

Enviado el proceso al Juzgado 15 de Instrucción de Barrancabermeja (por impedimento), se practicaron varI•as pruebas, se cerró investigación y se calificó la misma con resolución acusatoria por los delitos de Falsedad de empleado oficial en documento público, Falsedad en documentos privados y Peculado por apropiación, salvo respecto de la sindicada Robles Arias (Rangel Catalán y Forero Arévalo) a quienes se acusó por Peculado culposo. Finalmente, con relación a los sindicados, Rangel Catalán y Forero Arévalo, se cesó procedimiento (fls.93 y ss.-4) . • Apelada esa providencia por los defensores de los procesados, el Tribunal, por medio de la suya de 15 de julio de 1991 (fls.53 y ss.-8), la modificó en este sentido: • Las procesadas Ri ncón Mo go llón y Rueda Rueda, son vocadas a juicio por los delitos de Falsedad en documentos privados cómplices del Peculado por y apropiación. 4

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• 112Rad .. 8186 Casación lIercedes Riaron 11.- ros ot Peculado otro .. y A Alvarez y a Silva Mantilla se les acusó por Peculado culposo. 3.- El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja asumió la causa, realizó audiencia pública y el 21 de abril de 1992 dictó sentencia condenatoria en consonancia con la acusación y condenó así a los procesados (fls.91 ss.-5): y

Moreno de La Ossa, a años 6 meses de 7 y prisión multa de $200.000.00. y Rincón Mogollón, a 60 meses de prisión y multa de $100.000.00. Carmen Elisa Rueda Rueda, a 40 meses de prisión e igual multa que la anterior. Silva Mantilla, Alvarez Rincón Robles y Arias, a 6 meses de arresto y $100.000.00 de multa cada uno. A todos los condenó a la pena accesoria de • interdicción de derechos funciones públicas al pago de y y los perJ•uI•cIo• S, negándoles a las tres procesadas primeramente relacionadas, la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por los defensores de los procesados y el Tribunal, mediante el suyo de julio 30 de 1992 (fls.34 y ss.-6) lo confirmó haciéndole las siguientes reformas: 5

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Rad ..8186 Casació: Uercedes RiccéJ U." clres Peculado y olro. Moreno de La Ossa, condenada a 5 afiosde prisión. Rueda Rueda y Mercedes Rincón Mogollón, a meses de prisión. 32 La sentencia fue recurrida en casación •

• I por los defensores de Rincón Mogollón y Rueda Rueda, pero como respecto de esta ú tima no se presentó demanda, su 1 impugnación fue declarada desierta (fl.9 cdno.Corte) . • D ice e a c to r : "L a sen ten e ia re e u rr ida 1 dictada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito

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• • Judicial de Bucaramanga en este proceso es violatoria de la norma sustancial por VIOLACION DIRECTA. dicha

A • transgresión de la norma sustancial se llegó por • interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal Colombiano" (fl.87-6, mayúsculas del original) y añade que el Tribunal "reconoció la existencia y validez del artículo 68 del Código Penal apropiado al caso, pero lo interpretó erróneamente" . •

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114 Rad ..8186 Casación Ilercedes Rincón 11.- otros Peco lado otro. y Precisa luego el casacionista (fl.88): , , "No se encuentra en el fallo de segunda instancia una posición conceptual acerca de la negativa a conceder a Mercedes Rincón Mogollón el subrogado de la condena de ejecución condicional. En otras palabras era una obligación para el juzgador de segunda instancia MOTIVAR lo atinente a la negativa de la concesión del subrogado penal, para que todos los sujetos procesales, especialmente, la sindicada supiera a ciencia cierta por qué se le negava (sic) un derecho consagrado en la ley y en la Constitución: el derecho a la libertad. "Solamente la sentencia de segundo grado hizo mención al aspecto subjetivo y objetivo como lo refiriera el a quo para decir que no se llenaban sus requisitos y que por lo tanto habría de negarse. Pero no se dio una explicación motivada de aquellos elementos que conforman la extructura (sic) de la condena de ejecución condicional en relación con la personalidad de la Rincón

Mogollón, de su vida anterior, de la naturaleza y modalidades del hecho punible". . • Resal ta la personal idad de la referidaprocesada, su ausencia de antecedentes y que ella se presentó voluntariamente a rendir indagatoria. "De manera • -diceque imponer a una señora que ha tenido por costumbre • el trabajo honrado la reclusión penitenciaria no tiene los términos de la equidad por conocer como conocemos las condiciones de las cárceles colombianas. Es decir, se hace más un bien concediéndole el subrogado que reduciéndola a • prisión porque con el beneficio se da la oportunidad de reflexionar sobre su conducta y regenerarse, que enviándola a prisión, donde posiblemente se le causarían traumas a su 7

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• 115 • Rad ..8186 Casación Uercedes Riccé~ U.- otros Peco lado otro. y personal idad y ambiente social de su fami 1ia. Hacia el pasado su conducta ha sido intachable como lo pueden asegurar la ciudadanía Barranqueña y lo podrá hacer también • en el futuro al dársele la oportunidad de enmendarse. Se puede deducir como una falta de criterio personal al no oponerse desde el principio a ejecutar una conducta contraria al ordenamiento jurídico" (fls.89 y 90). Rememora el censor dos pronunciamientos de esta Sala, el primero (2 de junio de 1985, M.P.Dr.Aldana Rozo) sobre la equivocación de no conceder el subrogado en cuestión "por falta de comparecencia del procesado al

juicio" (fl.90-6) y el segundo referente a las "múltiples razones de ser" del mencionado sustituto penal (26 de abril de 1992 M.P.Dr.GÓmez Velásquez) y precisa que dada la condena de la procesada "es un término relativamente corto para hablar de regeneración con estudio, trabajo y demás • disciplinas del centro carcelario ...Una persona beneficiada • con el subrogado penal puede permanecer en el seno de su familia, practicar sus creencias religiosas, continuar apoyando y dirigiendo su familia ... " (fl.91) . • Pide entonces que se case en ese sentido el fallo y se dicte el que deba reemaplazarlo. 8

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116 Rad ..8186 Casaci6n Mercedes Ri~c6n U.- otros Peculado otro. y CONCEPTO DE LA PROC La señorita Procuradora Segunda Delegada en lo Penal (E.) dice que el Tribunal sí argumentó por qué negaba e 1 subrogado que 1a Cor te ha dicho que " 1a y • objetividad del proceso" es la guía para ver si se otorga , o no el menc ionado derecho que en es te caso "se puede y advertir que la entidad de los delitos imputados a la procesada, en realidad de verdad supera la envergadura que para el casacionista comporta" (fl.158 cdno.Corte) dice y que la procesada Rincón Mogollón "valiéndose de su investidura de funcionaria pública colaboró eficazmente por espacio de varios años en la defraudación de significativa suma del erario público" (fl.159), lo que conduce a la

Delegada a "compartir los motivos que en síntesis llevaron • a 1 sen tenc iador a negar 1e e 1 subrogado de los que en y últimas se deduce que se hace aconsejable el tratamiento • penitenciario para la procesada Mercedes Rincón Mogollón". Pide entonces que no se case el fallo. 9

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# 117 Rad ..8186 Casación Uercedes Rincón U.- otras Peco lado y otro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Véase en pr • me r término qué dijo el i Juzgado en e 1 fa 11o para negar 1a condena de e jecuc ión

• " condicional "Mercedes Rincón Mogollón no merece mayor
• • planteamiento para que el Despacho afirme que en su favor no se dan ninguno de los requisitos de ley, ni por el • aspecto objetivo, menos por el subjetivo, por ende en el I momento en que se verifique su captura deberá ser recluída
• " en el establecimiento carcelario de esta localidad a fin de que se purgue la totalidad de la pena, sin derecho a la concesión del subrogado penal posterior (fl.134-5). - De su lado, el Tribunal argumentó al " punto, luego de rebajar la pena is a a 32 meses de v t prisión: "La negativa a la concesión del subrogado de condena de ejecución condicional habrá de mantenerse en " cuanto concierne a Mercedes Rincón Mogollón y Josefina " Moreno de La Ossa, en el primer caso en razón a la modalidad y naturaleza de los punibles, ya que debe

recordarse que las infracciones se perpetraron abusando de la confianza que en ella fue depositada por sus superiores 10

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,;,"<, ".'0. " ... ~ .... "',._ , Iv .......... Pecula~o j _;:~.:. y que, a la postre, mp l icó a éstos en los he cho s i • del ie tuo so s ... (f 1s .7 in fra y 7 16) . O II Como se ve, quizás no era necesaria mayor consideración del A quo al respecto habida cuenta que la pena impues ta a dicha procesada (60 meses) superaba con creces los 3 años exigidos por la ley para el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional • (art.68 C.P.). • I I Ahora, aun cuando el argumento del Tribunal para mantener la negativa del otorgamiento del subrogado de la condena' de ejecución condicional a la procesada MERCEDES RINCON MOGOLLON por el aspecto subjetivo puede calificarse ciertamente de magro, no por ello resulta válido predicar su inexistencia, su insustancialidad o su ajenidad a lo debatido probado en el proceso, ni que lo y. sostenido por la Corporación sea insuficiente para una • conc 1us ión sobre 1a persona 1 idad de. 1a procesada y en relación con la naturaleza y modalidades de los hechos punibles imputados; tiene, pues, razón la Delegada cuando sobre el 'particular sostiene que el fallador de segunda instancia sí fundamentó su decisión al respecto y que, en

su sentir, la comparte porque es una verdad procesal evidente que la justiciada colaboró durante mucho tiempo para que se defraudara al fisco en una considerable cuantía. 1 1

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• 119 Rad ..8186 Casaci6n Kercedes Rincón U.- otros Peculado otro. y En verdad es asunto incuestionable que cuando el Tribunal se refirió a las modalidades y a la naturaleza jurídica de las infracciones atribuidas a la , señora RINCON MOGOLLON, lo haya hecho en forma breve, aSl estaba destacando rasgos importantes de la personalidad de ésta y obviamente la gravedad de los hechos punibles por los que se le condenaba, aspectos consignados en el proceso y que implícitamente le generaron la convicción para exigirle un tratamiento penitenciario.

En efecto: cuando el Juzgado analizó la gravedad y modalidades de los hechos por los cuales fueron • vinculadas al proceso las personas referidas, entre las que se cuenta la señora Rincón Mogollón, dijo: " ... se logró I poner al descubierto la gran cantidad de actuaciones allí presentadas, entre ellas el giro de cheques gemelos, • respaldados con una sola cuenta de cobro, falsificación de • títulos valores, haciendo figurar beneficiarios determinados, donde mediante la fals~dad en el endoso, se obtenían dineros del Estado, desfalco que llegó a superar los ocho mi 11ones de pesos ... " (fl.92 c. S) ; para más adelante sostener, ya en relación concreta con los delitos imputados: "Esta clase de conductas delictivas, se ven a

diario en nuestro vituperado País, donde se acepta una constante regular cual es la pérdida de valores de los

• • miembros de la colectividad, así como la baja calidad moral de los que se dicen ser servidores del Estado, siendo por

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• 'E?UBLICA DE COLOMBIA j_20 • Rad ..8186 Casac¡6~

, Mercedes RiccéJ U.- ctrcs Pecolado otrc . • y ende este fenómeno el coadyuvante del resquebrajamiento de la Nación. La inmoralidad no solo cobija a los empleados de poco poder decisorio, • a altos dignatarios, SIno constituyéndose por ende el PECULADO, en el delito de moda, donde mientras todos los comprometidos reciban "su parte" y no se presente inconformismo, el ciudadano común, nunca se en terará de los in tereses oscuros que se tejen en el interior de los entes estatales. Es que siendo realistas el dinero no le pertenece en al Estado, sino al SI~ 'conglomerado social que mediante el pago de impuestos sostiene su normal funcionamiento ... " (fl.116 C.S), y seguidamente, al referirse a la procesada Rincón Mogollón para relievar su personalidad, asegura que con Moreno de la Ossa "hicieron alarde de su mal habida riqueza, comprando vehículos, engrandeciendo·cuentas corrientes, viviendo del orna o ... (fl.117 C.S); aspectos que por el principio de t " integración, al no haber sido expresamente desechados, deben entenderse prohijados por el Tribunal; pero no fue solamente esto, sino que expresamente los acogió cuandodijo: . .. a prueba que milita en contra de estas dos " 1 • procesadas -incluida la Rincón Mogollón, aclara la Corte-, en lo tocante con los ilícitos de Peculado por apropiación en su condición de cómplices y de Falsedad en documento privado en grado de participación de coautorla, se ~ no presta a duda alguna ... " (fl.61 C. del Tribunal). De otra parte, no es como lo afirma la 13

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• • Rad ..8186 Casaci6n

Itercedes Rieté: l U.- CITeS Peculado y olro.

• • defensa que la segunda instancia al reducir la pena de 60 a meses estaba considerando la no gravedad de los hechos 32 imputados, tanto, que precisamente se le consideró cómplice y no coautora.

En prI •mer término, el grado de participación que se le dedujo a la sentenciada obedeció exclusivamente a la circunstancia de no tener la disponibilidad de los dineros públicos apropiados indebidamente en cada uno de los varios peculados de ella predicados; y en segundo lugar, las varI •as falsedades igualmente atribuidas lo fueron a título de coautoría y no de complicidad. Significa ello, entonces, que cuando el I • Juzgado apoyado en el art·ículo del C.P. partió de una 61 . , pena superior al mlnlmo lo hi z o con fundamento en la realidad procesal existente. - En sentir de la Corte, fue, pues, más , • acertado el A quo al no partir del mínimo que el Ad quem al

hacerlo, no obstante el error en que aquél incurrió al acumular las cuantías de los múltiples hechos autónomos juzgados, pues éste al aplicar el artículo 26, el de los concursos, lo hi zo como • solamente se tratase de dos SI delitos y no de la pluralidad de Peculados y Falsedades cometidos, olvidando el mandato del inciso final del artículo del C.P., esto es, que para efectos de la 61 d o s if ica ció n del a pe n a ha de ten e rs e en cu en ta , en 1a tt 14 - •

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Rad.,8186 Casación Uercedes Rincón U.- otros Peculado otro. y complicidad, la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda; y en el concurso, el número de hechos punibles". Este desfase, y grave por cierto del Tribunal, lo condujo a rebajar la pena que con mayor acierto y justicia había fijado el Juzgado de primera instancia. N o e s t en d o 1a au s e n c a de t va ció n x mo í í í í que se denuncia, ni razón valedera para otorgar el subrogado impetrado por la defensa, habrá de mantenerse en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE. JUSTICIA en SALA CASACION PENAL, DE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, • • •

RESUELVE: • NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

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23 • Rad ..8186 Casació Mercedes Rincón H.- otros Peco lado otro. y • cúmplase . ple • , ,

JORGE CARREÑO LUENGAS

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• • z

VELAS D lA

- - • • _'

JUAN ES JORGE ENRI'QUE VALENC M.

• • •

CARLOS A.GORDILLO LOMBANA

Secretario • • • • • 16