CSJ - SP 8267(07-04-1994)

LIBERTAD PROVISIONAL \ CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL \ CONCUSIONEl hecho de que durante el trámite procesal se haya concedido libertad provisional con fundamento en el numeral lo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la eventual concesión de la condena de ejecución condicional, no impide que al juez al dictar la sentencia niegue el otorgamiento del subrogado, si en ese momento advierte que no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 68 del Cádigo Penal. \Es verdad que el tipo que describe la concusión señala como sujeto activo al mencionado empleado oficial sin hacer distinción respecto a qué entidad pertenece, pero ello no significa que el Juez no esté obligado a apreciar ese factor, sino que es de especial importancia, para determinar entre otros, las modalidades del hecho y su gravedad.

Sentencia Casación .- FECHA: 94-04-07 .- No Casa .-

Tribunal Superior del D.J. de Santa Fe de Bogotá

ACCION: GUSTAVO RAMIREZ WILCHES

DELITO: Concusión

MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION #: 8267

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Gustavo Ramirez Wilches Hprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR: RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 34 Santa Fé de Bogotá D.C., abril siete de mil novecientos noventa y cuatro.

VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de casacién interpuesto y sustentado por el defensor del procesado GUSTAVO RAMIREZ WILCHES, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, confirmato ria de la dictada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad, en la cual impuso al acusado la pena de dos (2) años de prisión e interdicción de dere 4 — TUBLICA DE COLOMBIA o, Casación Gustavo Ramirez Wilches . Ú Tprema de Husticia 2 chos y funciones públicas por un (1) año, como autor del delito de concusión.

I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : Los primeros los resume el Tribunal en el fallo asi: "lo.- Hechos. En horas de la mañana del día 5 de febrero de 1990, el ciudadano José de Jesús Rodríguez Martínez, propietario del establecimiento comercial "Distribuidora de Combustibles al por Mayor", situada en la diagonal 2a.B No. 70-34, fue visitado por los siguientes empleados oficiales: Gustavo Ramírez Wilches (agente especial al servicio del Procurador General de la Nación), Eduardo Rincón Gómez (conductor de la misma entidad) y José Gilberto Martínez Guzmán

(subteniente de la policía), quienes le aseveraron llevar orden de sellamiento del establecimiento por falta de licencia de funcionamiento y lo amenazaron con someterlo a la pena de prisión por supuestas conductas ilícitas. Bajo este apremio le exigieron la suma: de $500.000.00 Y J

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COLOMBIA e Iprema de Asticia | además le prometieron ayudarlo para la consecución de la licencia, suma de la cual el ofendido les entregó $100.000.00, conviniéndose el pago de la suma restante al tercer día. "Avisada la autoridad y previa preparación de un paquete simulándose la entrega del saldo en mención, concurrió a la cita el imputado Eduardo Rincón Gómez, quien sin embargo entrando en sospecha del operativo que lo colocaba en evidencia, se negó a recibir el paquete." La Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría remitió copia de las diligencias practicadas al Juez Especializado de reparto, correspondiendo el asunto al Tercero, quien avocó el conocimiento, pero acto seguido envió el expediente por competencia al repartode los Juzgados de Instrucción Criminal, en donde fue asignado al Octavo, Despacho que compulsó copias con destino a la Justicia Penal Militar para que se ocupara de lo relacionado con el Subteniente de la Policía JOSE GILBERTO MARTINEZ GUZMAN; oyó en indagatoria a EDUARDO RINCON GOMEZ y declaró persona ausente a GUSTAVO RAMIREZ, imponiendo a los dos medida de aseguramiento de detención preventiva. La | A, - : 002234 - |

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• Mw | Cos . Caonción |

Gustavo Ramiroz Wilches 4 Perfeccionada en lo posible la investiga . ción, el instructor calificó el mérito del sumario con

resolución de acusación en contra de los implicados por el delito de concusión, punible por el cual impartió sentencia condenatoria el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito, a quien correspondió la tramitación de la | etapa del juicio. La pena impuesta fue de dos (2) años de prisión sin condena de ejecución condicional e interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año. El Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los - procesados, confirmó integralmente el fallo impugnado.

II. LA DEMANDA: El libelista expresa su inconformidad asi: "Se formula un único cargo con base en el artículo 220-1 del C. de P. P., que consiste en acusar la sentencia pronunciada por el H. Tribunal por considerar que en ella

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. Casación Gustavo Ramirez Wilches - to Iyprema de JArsticia 5 se interpretó erróneamente el artículo 68 del Código Penal, a consecuencia de lo cual no se otorgó a GUSTAVO RAMIREZ WILCHES la condena de ejecución condicional a la cual tiene derecho." Dice que la negativa del otorgamiento del subrogado penal lo basa el Tribunal en la naturaleza Y modalidades del hecho punible, con lo. que de admitirse esa tesis no procedería el beneficio para ninguno de los delitos contra la administración publica, puesto que las conductas tipificadas requieren especiales calidades del agente y comportamientos específicos. De los mismos acontecimientos que constituyen el hecho punible no se puede deducir que el

agente requiere de tratamiento penitenciario, o por lo menos ese solo aspecto no origina tal necesidad, por tratarse de una persona sin antecedentes no proclive al delito. Agrega que la norma que consagra la concusión habla de empleado oficial sin distinción para hacer más o menos gravosa la situación por pertenecer a cualquiera de ellas. J 002236 | -

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EA Casación Gustavo Ramiroz Wilches le Sgt ema de Jrsticia No acepta la afirmación de que su cliente muestra con lo ocurrido una personalidad no sujeta a frenos morales, y afirma que eso no puede deducirse tomando uno solo de sus actos, el cual además no reviste la gravedad que se le ha querido dar. Además, si bien la restitución del dinero exigido no podía tomarse como diminuente de la pena, si es una actitud que demuestra arrepentimiento y ha debido ser valorada para efectos del subrogado. Considera que no es cierta la afirmación del Tribunal, en el sentido de que para precisar si una persona requiere o no de tratamiento penitenciario debe haber estado recluida en un establecimiento de esa naturaleza, ya que esa condición no se encuentra contemplada en ninguna ley sustancial o procedimental. Para terminar cita dos decisiones de la Corte sobre el tema de la condena de ejecución condicional,

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: : A E A mad u

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Gustavo Ramirel Hilchoso . > Siprema de Arstici“ a” 7 El Procurador Segundo Delegado en lo Penal |

sugiere que no se case la sentencia, con apoyo en los i | siguientes planteamientos: a) Aunque el demandante no concretala modalidad de la violación de la ley sustancial, el Delegado entiende que se trata de la vía directa, lo cual determina que la argumentación del libelista se sujete estrictamente a derecho, pero éste, erróneamente trae a colación aspectos relacionados directamente con la prueba, lo que. pone en evidencia un desacierto técnico. b) Pero no solo se va a la violación indirecta cuando cuestiona que las consideraciones del Tribunal "no se compadecen ni con la realidad procesal ni mucho menos con la realidad social", o que se "estima sin ninguna incidencia el hecho de que RAMIREZ WILCHES haya restituído la suma exigida", sino que también entremezcla “los supuestos del error de hecho con los de derecho, al cuestionar las pruebas y la valoración que el sentenciador hizo de ellas. c) El censor no demuestra de qué forma el juzgador erró en la interpretación del artículo 68 del C. 4

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CESA oma Gustavo Ramirez Wilches i - . - Iprema do Justicia 8 P., y en una timida crítica probatoria y un personal desa cuerdo con las consideraciones del Tribunal, termina dándole al libelo un matiz de alegato de instancia. d) Sobre las apreciaciones del impugnante respecto a la sustentación de la negativa del subrogado por parte del Tribunal, el Ministerio Público sostiene que no se ajustan a la verdad de la sentencia y mucho

menos a la realidad jurídica. Al respecto agrega: “En primer lugar, debe quedar claro que la naturaleza y modalidades del hecho punible surgen del particular e individual comportamiento delictual y no de la descripción típica que de él hace la ley, pues el tipo penal hace una descripción abstracta y genérica de la conducta, siendo al juez a quien le corresponde realizar el necesario análisis de los hechos (naturaleza y modalidades), una vez cumplido el requisito objetivo que establece el art. 68 del C. P, "Y es precisamente de los hechos de donde surgen los elementos de juicio que ofrecen las pruebas para evaluar el grado de gravedad del comportamiento juzgado, emanando de allí -del factumlas múltiples y 4 aL , 1dn .ereS re ee mm = ne derram mev nm mm erer ae ieim UC e E 002239

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Gustavo Ramirez Wilches > Lo brome de Justicia 9 | disímiles circunstancias que en últimas adjetivizan la naturaleza y modalidades del hecho punible. " Por consiguiente, resulta un equívoco flagrante insinuar que de todos los procesos de estrucf turación típica respecto de un determinado hecho punible surgen idénticos patrones modales y circunstanciales. Pensar asi es llegar a considerar en el imposible de que todas las conductas delictuales son iguales. Por el contrario, son diferentes los aspectos circunstanciales, o modales y naturales en su ejecución lo cual hace que unas

difieran de otras sin que deje de configurarse, por ejemplo, un mismo injusto típico, siendo precisamente ese | específico tópico el que ofrece válidos elementos de | juicio para que el sentenciador proceda, dentro del marco de la sana crítica, a estudiar la viabilidad de la concesión o no de la condena de ejecución condicional. "Fue entonces, sujeto en los precedentes parámetros, que el Tribunal fundó sus razones: bajo el libre análisis de los hechos, del contexto de la prueba, de las funciones que laboralmente cumplía el procesado y la entidad para la que trabajaba, sin dejar a un lado los ineludibles "principios y valores morales", el sentenciador valoró y calificó la gravedad de la conducta juzgada

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Gustavo Ramiroz Wilches , A . . se Sip rema de Hustizia 10 y la personalidad del acusado, concluyendo razonablemente en la no concesión del subrogado penal peticionado". e) Si bien es cierto que la ley no hace distinción respecto a la institución a la que pertenezca el procesado, ello no es obstáculo para que el juez, teniendo en cuenta que hay unas de mayor preeminencia, lo que implica ejemplo ante la sociedad y pilar de credibilidad pública, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, pueda considerar ese factor a efectos de analizar la aplicabilidad del artículo 68 en mención.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: lo.) Desde el punto de vista de la precisión que en todos sus aspectos debe contener la demanda,

es evidente que la que ocupa la atención de la Sala falla en ese aspecto, pues invoca la causal primera, pero no dice si se refiere a la violación directa o a la indirecta. La. DE COLONMBI . - 0 , + OMAN. 2222 5 mt Gp no f Casación Gustavo Ramirez Wilches > Sofi rema de JArsticia 11 Pese a lo anterior, el criterio jurispru dencial es hoy muy elástico, de modo que considera que la falla se subsana si del desarrollo del cargo se puede inferir a cuál de los sentidos de la violación se refiere el recurrente. Coincidiendo con el Procurador Delegado, aqui todo indica que la inconformidad está formulada por la vía directa, pues el punto que el libelista anuncia que va a demostrar es que el Tribunal realizó una interpretación errónea del artículo68 del Código Penal, razón por la cual omitió su aplicación. Corresponde entonces conírontar la tarea interpretativa cumplida por el ad quem, con las observaciones del impugnante, para establecer si existió el error que aduce. 20.) Para negar el subrogado en comento, el juzgador de segundo grado se apoyó en la siguiente motivación: "Por último, acertado también estuvo el sefior Juez 38 Penal del Circuito al negar el otorga U

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> , =— Cavación Gustavo Ramirez Wilches b Hprema de Justicia 12 miento del subrogado penal del art. 68 del C.

P. que con vehemencia demandan los mismos ape lantes, tópico sobre el que considera la Sala: no siempre que el monto de la pena impuesta es inferior a los tres afios la justicia debe ser generosa otorgando el sustituto penal, pues imperativamente debe mirarse el reguisito subjetivo de la norma que dice relación no solo a la personalidad del condenado sino a "la naturaleza y modalidades del hecho punible" que para el caso sub-judice no es favorable a los dos procesados: En la pérdida de los principios y valores morales de buena parte de quienes llegan a servir al aparato estatal y la avidez acentuada en los últimos tiempos de enriquecimiento ílicito en no pocos de ellos, es mucho mayor el reproche social y jurídico de tal línea de conducta en los miembros de entidades llamadas a dar ejemplo de rectiy tpruobidda d en el jercicio de sus funciones. Tal es el caso de la Procuraduría General de la Nación, instituida para velar por el cumplimiento de la Constitución y de la ley, guardián de la conducta funcional de los empleados oficiales y estrecha colaboradora de la administración de justicia del país. e l E "Ver a dos de sus miembros acompañados de un i l suboficial de la policía exigiendo dinero a

— — un ciudadano bajo la amenaza .de inferirle = perjuicio, es de lleno deleznable entre otras razones por el desprestigio de la institución, la pérdida de £fé en tan importante pilar de la vida social; por esta connotación la infracción recibe el carácter de grave. Pero además, no es que se esté obrando con criterio de teoría positivista

como lo critica uno de los defensores, sino que al traicionar el sujeto agente el sagrado deber de fidelidad para con la institución que le ha depositado toda su confianza como la procuraduría, está poniendo de presente una "personalidad" no sujeta a frenos morales Y, en este sentido surge claro que por este otro aspecto tampoco se satisface el segundo de los presupuestos de la norma penal invocada. "Proferir un fallo de condena por hechos de

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COLOMBIA : Ifirema de

JArsticia 13 tal gravedad con otorgamiento del sustituto penal invocado es tornar la administración de justicia en burla para la sociedad, mayormente cuando los responsables no han estado ni un solo día privados de su libertad con demostración que no ameritantratamiento penitenciario". Como se acaba de ver, el Tribunal encuentra acertada la decisión del Juez al negar el subrogado, y coincide en que atendiendo a la naturaleza y modalidades del hecho punible cometido y la personalidad del recurrente, requiere de tratamiento penitenciario, conclusión que obtiene luego del análisis de las pruebas recaudadas por la investigación. El ataque del demandante se refiere a varios puntos asi: a) los mecanismos utilizados para cometer el delito son llevados valorativamente más allá de los normalmente empleados para obtener el resultado propuesto; b) no comparte la conclusión de que GUSTAVO RAMIREZ muestra una personalidad no sujeta a frenos morales, ya que se han debido tener en cuenta sus antecedentes familiares, sociales y sicológicos; c) el

hecho de haber restituido la suma exigida debió tomarse como una actitud que demuestra arrepentimiento y por consiguiente ser valorada para el otorgamiento del subrogado penal; y d) estima que no es cierto, que para precisar si una persona requiere o no de tratamiento penitenciario debe haber estado recluída. —— — — w o e m s y = sil a - Ol A OMBI Im 44 a O /¿ceO < Rad --NoCasación Gustavo Ramirez Wilches - Siprema de Asticia 14 La observación de lo relacionado en los literales a, b y ec, enseña con toda claridad que el impugnante se desvía, y en lugar de demostrar que la norma fue interpretada erróneamente, lo que hace es manifestar su desacuerdo con la apreciacióqnue el Tribunal hizo de las pruebas y con los hechos que declaró probados, aspectos estos que no podía controvertir en razón a que escogió como camino para su ataque la violación directa. Es imás, no podía atacar la valoración probatoria, como lo hace cuando se refiere a la restitución del dinero ilícitamente obtenido. En cuanto a lo anotado en el punto "d", no es cierto que el sentenciador haya sostenido que para sabers i el acusado requiere de tratamiento penitenciario debe haber estado detenido, lo que allí se dice es que un fallo de condena por hechos tan graves con otorgamiento de la condena de ejecución condicional, se convierte en una burla para la sociedad: En realidad la redacción no es muy

afortunada, pero del contexto se entiende la idea que se quiso expresar. Si el Tribunal hubiera tenido el criterio que le atribuye el demandante, no habría elaborado la motivacióqnue expuso para negar el subrogado,y le LU } J 45

REPUBLICA DE COLOMBIA . 0022 ¢ mae

A - Caonción Gustavo Ramiror Wilchas Zi Aprema de JArstcio 15 | hubiera bastado apoyarse en ese argumento para no concederlo. Es evidente que el censor incurre en un error al apreciar la sentencia, y en este tema específico tergiversa lo dicho por el ad quem. Ahora, /el hecho de que durante el trámite procesal se haya concedido libertad provisional con fundamento en el numeral lo. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la eventual concesión de la condena de ejecución condicional, no impide que el Juez al dictar la sentencia niegue el otorgamiento del subrogado, si en ese momento advierte que no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 68 del Código Penal .| 30.) Al margen de lo anterior, suficiente para desestimar la censura, es oportuno anotar que el libelista confunde "el verbo rector" con "la naturaleza y modalidades del hecho", y cree que la conducta descrita solo es posible realizarla de una sola manera, de ahí que se pregunte: "Se habla de obligar al quejoso bajo una amenaza a entregar una suma de dinero :.. y acaso en que consiste entonces el constrefiir'.....-. ?Qu é mecanismos

diferentes han de emplearse para que la conducta constreñir sea desarrollada ..." 4

AE Aa TAME E A al

002246 'CPUBLICA DE COLOMBIA al Casación Gustavo Ramirez Wilches - Sproma de Justicia 16 En el caso concreto del delito que nos ocupa, la conducta típica imputadaes constrefiir, pero no hay duda de que ella puede ejecutarse de diversas formas, unas más reprochables que otras, labor valorativa que corresponde al fallador, y que aquí cumplieron con buen tino los sentenciadores de instancia. El análisis del Tribunal no tiene nada de romántico ni de utópico, todo lo contrario, es ajustado a la realidad, pues es indiscutible que el ilícito cometido por los dos funcionarios de la Procuraduría y el oficial de la policía, abusando del hecho de pertenecer a entidades con poder coercitivo, afecta gravemente el prestigio de las instituciones, produce un grave .daflo social y refleja una personalidad proclive al delito, que hace aconsejable el tratamiento penitenciario. / Es verdad que el tipo que describe la concusión señala como sujeto activo al empleado oficial sin hacer distinción respecto a qué entidad pertenece, pero ello no significa que el Juez no esté obligado a apreciar ese factor, que es de especial importancia, para determinar, entre otros, las modalidades del hecho y su gravedad. | También es conveniente aclarar, que aunque en la sentencia se menciona que el hecho investigado es 4 J cof dl VITA = . Casación Gustavo Ramirez WYilches 1 | Hprema de Justicia 17

grave, no es esa la razón para negar el subrogado, sino las que consagra el artículo 68 del estatuto penal, esto N es, la personalidad y la naturaleza y modalidades del hecho punible. También advierte la Sala, que el actor se equivoca al citar la jurisprudencia, uno de cuyos | párrafos transcribe, porque allí se refiere a la causal primera de libertad provisional (art. 439 del Decreto 050 | de 1987), en donde se excluye el factor subjetivo, pero | obviamente eso no es aplicable en la sentencia para definir si se otorga o no la condena de ejecución condicional. Las consideraciones expuestas son suficientes para concluir que el cargo se debe desestimar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de casación Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE : No Casar la sentencia recurrida. Em a Sad an om 002248 PUBLICA DE COLOMBIA a ELA caosción Gustavo Ramirez Wilches prema de Justicia 18 Cópiese, Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EDGAR SAANEDRA ROJAS Dy7 eel

JORGN/ CARREÑO LUENGAS

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YO OMEZ y DIDIMO PAEZ VELANDIA

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JUAN MANUEL ATORRES FRESH

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CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario