CSJ - SP 8312(27-04-1994)

, e M 7 1 . - a .. Ly - » es. tw 7. - en aa + —— te wal! 0026067 7 IMPEDIMENTO \ HABER ACTUADO COMO FISCAL Si ya en vigencia del Decreto 2700 de 1991 que en desarrollo de los mandatos de la nueva Constitución Nacional entregó a la Fiscalía, como norma general, la función de acusación la circunstancia de gue guien emite la sentencia haya "actuado como fiscal", y por ende, hava podido haber formulado en tal caracter la acusación, no es motivo de nulidad ya que el hecho aparece únicamente previsto como causal de impedimenro, absurdo sería pensar en la nulidad del proceso, cuando la misma circunstancia se presentó antes de que se creara y empezara a operar la Fiscalia General de la Nación, y cuando todavia, por tanto, la función de investigar y acusar rertenecía a los jueces. a Sentencia Casación .- FECHA: 94-04-27 .- No Casa .- Tribunal Superior del D.J. de Cartagena

ACCION: RODOLFO G. SANMARTIN

DELITO: Homicidio

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

SALVAMENTO DE VOTO: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION 4H: 8312

O N

REPUBLICA DE COLOMBIA Rad.8312 ación.—

Rodolfo G. Sanmartín

CORTR SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PEÑAL Aprobado Acta No. 42 abril 21/94

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete de abril de mil novecientos noventa y cuatro. — Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RODOLFO GREGORIO SANMARTIN CHIQUILLO, contra la sentencia emitida el 17 de septiembre de. 1992 por el Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual éste fue condenado, junto con Fidel Murillo, a la pena principal de trece (13) años de prisión, al ser declarados responsables del delito de homicidio que se les imputó en la resolución de acusación. a

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL.

Los hechos que originaron la formación de este proceso, fueron narrados así, en la sentencia impugnada: - Ml e aC 1

REPUBLICA DE COLOMBIA

Ni Ar , He Sfp rema de Arsticia "El día 16 de abril de 1989, poco antes de las doce de la noche, en la población de Pasacaballos ubicada dentro de esta comprensión municipal, en el sector denominado Troncolucio, se encontraba el señor PEDRO ANTONIO MENDOZA OLIVO (a) 'El Porra'cuando fue abordado por varios sujetos quienes luego de solicitarle la entrega de ciertos objetos producto al parecer de un hurto, a lo cual aquél respondió que no tenía conocimiento de esos hechos, fue atacado a garrotazos por algunos de ellos, de cuyo grupo hacían parte RODOLFO SANMARTIN CHIQUILLO, FIDEL

MURILLO, RAMON QUINTANA QUICHILLO, RAFAEL IGNACIO ANACHURY yY ORLANDO DE AVILA ALVAREZ, resultando con graves lesiones en la cabeza que le ocasionaron la muerte "'. La investigación fue abierta por el Juzgado 15 de Instrucción Criminal, del cual era titular el doctor José

A. Iván Pefas Guerra, : quien solicitó y obtuvo la designación de un Juez de Instrucción ambulante, el Noveno, a cuyo cargo estuvo la recepción de las indagatorias rendidas por Gregorio Sanmartín Chiquilio ( fls.31 ) y José María Pérez Romero ( fls.48 ), contra quienes profirió auto de detención preventiva, como medida de aseguramiento (£ls.63). Posteriormente revocó esta determinación, pero sólo respecto del último de los nombrados (fls.128 y 129).

También fueron vinculados al proceso como sindicados, Rafael Ignacio Anachury Piña y Fidel Murillo, el primero mediante indagatoria (fl1s.72) y el otro por emplazamiento (fls.141) y declaratoria de persona ausente (fls.142). Así mismo se escuchó en declaración sin juramento a Anastacio Sanmartín Magallanes (fls.154) y Ramón Quintana Chiquillo (fls.160). Contra estos cuatro002670 REPUBLICA DE COLOMBIA hr THT 3 sindicados se dictó auto de detención como medida de aseguramiento, por parte del Juzgado 15 de Instrucción Criminal (fls.165). Este mismo funcionario cerró la investigación (fls.144) y la calificó con resolución de acusación contra Rodolfo Sanmartín Chiquillo, Rafael Ignacio Anachury Piña,

Ramón Quintana Chiquillo y Fidel Murillo, por el delito de homicidio, en relación con el cual no se tuvo en cuenta ninguna circunstancia específic-ade agravación. RespectodeJosé María Pérez Romero dispuso la reapertura de la investigación (fls.215 a 218). El Tribunal, al conocer de la anterior providencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Sanmartín Magallanes, la revocó respecto de éste y en su lugar dispuso la reapertura de la investigación. Las demás decisiones fueron confirmadas en su integridad. En firme la resolución de acusación, el proceso correspondió por reparto al Juzgado Primero Superior de Cartagena (folio 1, del c.# 2), cuyo titular, casualmente, era el mismo doctor José A. Iván Peñas Guerra, a quien había correspondido calificar el mérito del sumario, en su calidad-d e Juez 15 de Instrucción Criminal. Rituada en legal forma la causa, el 16 de marzo - a ad AlAEA a =>, = 0026071

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A 4 de 1992 el Juzgado, todavía a cargo del doctor Peñas Guerra, dictó sentencia de condena contra Rodolfo Sanmartín Chiguillo y Fidel Murillo, a quienes impuso la pena principal de veinticuatro (24) años de prisión, y "las accesorias señaladas en el art.42 del C.P., numerales 1, 3, 4, 5 y 7 ". También los condenó, en concreto, al pago de los perjuicios causados. Los otros acusados, Rafael Ignacio Anachury Piña y Ramón Quintana Chiquillo, fueron absueltos.

Este fallo fue apelado por el defensor de Sanmartín Chiguillo, y el Tribunal, al resolver el recurso, lo confirmó pero rebajando la pena impuesta a los "procesados a trece (13) años de prisión, toda vez que en la resolución acusatoria no se había deducido ninguna circunstancia específica de agravación. Contra esta sentencia, el defensor de Sanmartín interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve.

II. LA DEMANDA. — Varios cargos formula el actor, al amparo de las causales primera y tercera de casación.

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Igprema de Justicia

CAUSAL TERCERA.

Primer cargo.- Este reproche, según los propios términos del demandante, "se vincula de modo directo al concepto de nulidad constitucional que la doctrina y la jurisprudencia nacional han desarrollado y difundido frente al texto del art. 29 de la Constitución Nacional". Estima el actor que _si el artículo 76 del "decreto 0050 de enero de 1987, Código base para este estudio ya que la etapa instructiva del proceso se rituó A A bajo su vigencia", permite a los jueces de instrucción E a L A criminal comisionar a otros funcionarios de su misma — — — m m m categoría, únicamente "para la práctica de diligencias — . — fuerad e su sede", necesario es concluir que el Juez Quince de Instrucción Criminal no podía comisionar al Noveno, por tener “ambos juzgados al tiempo de la comisión,... una sede

común como lo era la ciudad de Cartagena". Así las cosas =remata el casacionista=, como la comisión prohibida tal como se analisó (sic), se realizó durante toda la etapa de la instrucción, esta etapa deviene nula, ya que por espreso (sic) mandato del art.76 del Código de Procedimiento Penal referido, el señor Juez 15 de Instrucción radicado de la ciudad de. Cartagena, no podía comisionar para la práctica de diligencia alguna a otro Juez de su misma categoría dentro de su propia sede, al ea def Soler 4 0026073 REPUBLICA DE COLOMBIA E Z e A p r e m a d e J u s t i c i a u e e 6 hacerlo así, se violentó (sic) las formas propias del debido proceso amparado por las normas arriba en cita". Consecuente con lo expuesto, el libelista pide a la Corte que "decrete la nulidad de toda la etapa instructiva de este proceso, y ordene su tramitación como lo manda la ley y como aguí se ha dicho". Segundo cargo. Lo denomina el actor "nulidad por violación al debido proceso y al.derecho de defensa", y lo hace consistir "en el hecho de que el mismo funcionario que calificó el sumario dictó la correspondiente sentencia que condenó a los procesados señores Rodolfo Sanmartín Chiquillo y Fidel Murillo a la pena principal de 24 años de prisión". Considera el recurrente que "el hecho de ser un mismo funcionario calificador de la etapa sumarial y a la vez fallador del juicio, viola el principio filosófico y fundamental de nuestro procedimiento penal como lo es el

sistema acusatorio, donde no se permite que un mismo a — funcionario sea instructor y fallador de un proceso penal", "Superado por nuestro derecho procedimental penal la época del proceso inguisitivo =continúa argumentando el libelista= donde el mismo funcionario era instructor y fallador, se impuso en hora buena el sistema acusatorio donde un funcionario instruye y acusa y otro es el

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A 7 fallador, lo cual garantiza al procesado que el funcionario fallador, por lo menos no tiene su criterio comprometido mediante una resolución de acusación con la etapa del sumario, comprometimiento éste que socava las bases mismas del debido proceso y por ende el sagrado derecho de defensa del procesado". "Asi las cosas =concluye el demandante=, salvo mejor opinión considero que el proceso debe retroceder por nulidad hasta el momento de ejecutoria de la resolución de acusación, para que se garantice a los procesados condenados un juicio sin criterio jurídico comprometido, para que se les garantice un juicio donde sea otro funcionario diferente al instructor el que analise (sic) finalmente el acervo probatorio recopilado en el proceso, para que se les garantice a los procesados un juicio claro Y sin ningún tipo de dudas". Con base en lo expuesto pide a la Corte decretar "la nulidad solicitada desde el momento procesal arriba señalado o desde donde bien lo considere la Sala". Advierte por último el actor, que "en caso de ser de recibo las nulidad solicitadas, el condenado detenido señor Rodolfo Sanmartín Chiguillo, tiene pleno derecho a su libertad, por lo que así muy respetuosamente lo pido".

00267 REPUBLICA DE COLOMBIA do Igfrema de Justicia

CAUSAL PRIMERA.

Al amparo de esta causal el actor ataca la sentencia impugnada porque según él, en ella el Tribunal incurrió en varios errores, así: a) "Error de derecho ar valorar el Tribunal Superior de Justicia de Cartagena unas pruebas irregularmente allegadas al proceso". Según el criterio del censor, "los testimonios de los señores Rafael Anachury Piña, Digna Pérez Gil. y Marcelino Medrano Castro (los dos últimos cuando rindieron versión ante las autoridades de policía), fueron allegadas (sic) al proceso de manera irregular, sin embargo el H. Tribunal de Cartagena admitió y valoró tales testimonios". Estima el casacionista que como de conformidad con el artículo 379 del Decreto 0050 de 1987, estatuto que rige este proceso por haberse iniciado la audiencia pública durante su vigencia (artículo 13 transitorio del decreto 2700 de 1991) y no por la razón anotada en la demanda, si el procesado declarare contra otro, se volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento,como si se tratara de un testigo", el Tribunal no podía darles valor a las declaraciones de los coprocesados Anachury Piña y Quintana Chiquillo, porque ninguno de los dos fue juramentado cuando

— — 002676

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EZ He prema de Justicia lanzaron cargos contra su poderdante Sanmartín. Sostiene el recurrente que al Tribunal acoger en su fallo las declaraciones hechas por estos dos coacusados, incurrió en error de derecho "ya que admite y valora unos

cargos de persona procesada sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley", toda vez que en contra del mandato legal a ninguno de estos sindicados se les recibió juramento b) "Error de hecho al ignorar el Tribunal Superior de Justicia de Cartagena, la existencia de una prueba y por lo tanto omitir su apreciación", En sentir del impugnante el Tribunal omitió, indebidamente, valorar el acta de levantamiento del cadáver, en la cual se hizo constar que un hermano de la víctima, de nombre Tomás, había informado "que a eso de las doce (12 p.m.) de la noche llegó a la residencia del occiso un señor y salieron y que posteriormente encontró a su hermano Pedro Antonio todo golpeado y con heridas en la » +—— cabeza, que lo encontró en el. barrio Troncolucio de Pasacaballo". Para el demandante el acta aludida es un "documento público" que como tal debió ser considerado por el Tribunal. Si así hubiese sucedido, señala, "la conclusión lógica de la sentencia hubiera sido la = 4 fa FCC EU EA

. REPUBLICA DE COLOMBIA

Le Ijprema de Justicia 10 absolución de los hoy condenados, ya que la (sic) acta en mención señala de una manera clara, sin duda alguna que la víctima de estos hechos señor Pedro Mendoza Olivo, a las 12 de la noche del día trágico se encontraba con vida en su residencia ... lo cual demuestra que mi defendido no pudo ocasionarle la muerte ... ya que los. “falsos testimonios de Marcelino Medrano Castro y orlando de Avila Alvarez,

sostienen que los hechos trágicos tuvieron ocurrencia entre las diez y media y once de la noche, lo cual como quedó demostrado es completamente <falso, va que quedó completamente demostrado que Pedro Mendoza Olivo, murió después de doce (sic) de la noche ". c) "Error de hecho por apreciación errónea de unas pruebas". En concepto del libelista, el Tribunal "tergiversó o distorcionó (sic) el sentido de las pruebas testimoniales de los declarantes Marcelino Medrano Castro, Orlando de Avila Alvarez y Tomás Mendoza Olivo, éste último hermano de la víctima, ya que los puso a producir efectos que de verdad no se derivan de su contexto ". Dice el actor que el Tribunal afirmó que con base en el testimonio rendido por Marcelino Medrano Castro "se establece que en las horas de la noche del día de autos varias personas, armadas de cortos palos utilizados para la vigilancia cívica, entre quienes estaban Rodolfo Sanmartín y Rafael Anachury, se encontraban averiguando por la localización de Pedro Mendoza Olivo”, con lo cual se —]] ——A =- REPUBLICA DE COLOMBIA 11 distorsionó el dicho del referido exponente, quien en su declaración jurada "se limita exclusivamente a manifestar que el grupo de personas que le preguntaron a él por el hoy occiso, se encontraban los condenados, pero también es muy cierto que este testimonio nunca hace cargos serios de responsabilidad en contra de los condenados, en una sola oportunidad "supone" que los condenados fueron los autores de la muerte de su amigo Pedro Mendoza Olivo y dice : "Yo

me enteré de esa muerte el día siguiente, los autores no se quienes fueron, pero digo que fueron los que me preguntaron por la vida de él". Agregd el actor y sin que guarde relación alguna con el cargo que pretende sustentar, que "con ésta clase de testimonio no se puede condenar a nadie". También estima que se distorsionó el testimonio rendido por Orlando de Avila Alvarez, al entender el Tribunal que por el hecho de éste decir "que la persona que él sindica y describe como de determinado color y con una contextura de cualquier tipo o forma, sin ninguna otra característica que individualizara a Rodolfo Sanmartín Chiquillo se refiera precisamente a éste, al entenderlo así el Tribunal puso en boca del testigo algo que éste en realidad no dijo nunca, por lo que el Tribunal tergiversó, supuso que tal descripción hecha por el testigo era necesariamente la fisonomíade Rodolfo Sanmartín Chiquillo, error éste que incidió definitivamente en la sentencia condenatoria que hoy pesa en contra de mi defendido".

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7 “fe Sprema de Justicia 1 Por último, el actor, luego de criticar el testimonio de Tomás Mendoza Olivo por no contener más que "suposiciones" que simplemente producen risa por lo absurdas, entra a censurar al Tribunal por haber "convertido tales suposiciones en sustento de una sentencia condenatoria como la que hoy pesa sobre Rodolfo Sanmartin y otro".

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO, En el mismo orden de su presentacién, el Procurador Primero Delegado en lo Penal responde así, los cargos formulados.

En relación con la primera censura por nulidad, conceptúa que "no es cierto como lo afirma el demandante - que el Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cartagena hubiera comisionado de manera directa, a motu propio (sic), al Juzgado 9 de Instrucción Criminal dentro de su propia — sede (prohibición contenida en el art.76 del C. de P.P.), sino que solicitó a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Cartagena la designación de un instructor ambulante, cuya Seccional con fundamento en lo preceptuado por el art. 316 del mismo estatuto procesal penal (Decreto 050 de 1987) que fue modificado por el Art.16 del Decreto 1861 de 1989, designó mediante Resolución No.002216 de = E ZA ar a . a" E REPUBLICA DE COLOMBIA fo Sprama de Justicia 3 abril 19 de 1989 al mencionado Juzgado 9° de Instrucción Criminal Ambulante para que prosiguiera la etapa sumarial. De manera que en principio la competencia territorial es plena, en virtud de la regulación procesal vigente para esa época, que señalaba como ámbito de competencia para los Jueces ambulantes de instrucción todo el territorio nacional. Pero además, =continúala Delegada=, es claro que en este evento la instrucción por un juez ambulante no obedeció a un acto de comisión ordenada por el Juez instructor radicado, sino a la solicitud hecha al Director de Instrucción Criminal de la sección para que se designara, en virtud de las facultades que legalmente le — e — correspondían, a un instructor ambulante para proseguir la -

- — — investigación ya abierta. Es decir, no se acudió a un acto — de comisión en donde el Juez delega parte de sus funciones como instructor, sino que acudió a un mecanismo judicialadministrativo de racionalización del trabajo, creado por la ley para evacuar las pruebas en casos especiales, como lo permite el Código vigente en aquella época, en sus arts. 316, 317 y 321". Consecuente con lo anterior pide que este cargo se desestime, agregando que, además, "jurisprudencial y doctrinariamente se ha sostenido en forma reiterada que la actuación de instrucción cumplida por funcionario que accidentalmente conozca de un proceso, es válida y no anula el proceso, razón por la cual las pruebas por él practicadas conservarán todo su valor legal siempre que en + REPUBLICA DE COLOMBIA e tb Soprama de Justicia 14 su producción se hayan observado a cabalidad las disposiciones legales que la regulen". Sobre el segundo cargo de nulidad estima la Delegada que tampoco debe prosperar, como que la "circunstancia señalada por el actor no constituye impedimento alguno, ya que no se trata de revisión que por vía de apelación hubiera efectuado el mencionado funcionario de una decisión que hubiera emitido en el mismo proceso (...) En el caso en estudio lo que el funcionario administrador de justicia hizo fue cumplir con un deber legal, esto es, dictar la sentencia de primera instancia en un asunto sometido a su consideración y en el que actuaba como juez del conocimiento, luego de haber sido calificador de la instrucción ", A continuación la Delegada presenta otro

argumento para rebatir la censura : "Es claro que el tema se refiere a la persona misma del Juez, que fue instructor y pasando el tiempo pasó a ocupar el cargo de Juez de conocimiento, pero no a la competencia de los órganos de justicia que están claramente señalados. Es decir institucionalmente el proceso fue calificado por un Juez diverso del de fallo: el primero era el Juzgado 15 de Instrucción Criminal radicado de Cartagena, y el segundo el Juzgado Primero Superior de la misma ciudad. Ello indica que ciertamente se cumplió con la estructura formal del proceso que separó las funciones de calificación y de fallo en dos órganos de justicia , diversos, como se ve de lo dicho antes. De modo gue el tema planteado es, en verdad, simplemente una circunstancia referida a la persona misma del Juez, que ocupó los dos cargos en condiciones tales que le permitió intervenir tanto en la calificación como en la sentencia del caso. Ello no es un problema de carencia de competencia, como que ambos casos la tiene de modo general, sino de suspensión de 002682 ‘REPUBLICA DE COLOMBIA % Spprema de Justicia 5 la misma en un caso particular (iude suspectus), la cual solo puede producirse por la decisión judicial de imcompetencia (por vía de recusación) O por la manifestación expresa de la incompetencia (aceptación de incompetencia), pues siendo regla general solo cabe esperar la decisión especial para el caso a fin de sea efectiva la suspensión de competenciaen la situación concreta. Quiere decir la Delegada que la incompetencia no surge de la

situación de hecho por sí misma sino que es menester que haya una declaración de la situación por parte del Juez, para que opere el fenómeno de incompetencia. Antes de ello solo cabrá la recusación al Juez proponiendo la situación correspondiente, pero en modo alguno puede afirmarse la existencia de una incompetencia cuando se la tiene -la competenciade modo general. De manera que es evidente que debe existir previamente un acto condicionante de la incompetencia, es decir esta clase de incompetencia no se produce ipso facto sino ipso iure, es decir mediante la declaración expresa y formal en ek proceso de la causa por la cual la competencia general se suspende para el caso concreto. Por lo mismo carecede fundamento cierto la petición de nulidad del impugrante, como que en este caso existe la competencia legal mientras no haya una suspensión en concreto de la competencia general y especial que por mandato de la ley tiene. Es decir, como en el caso de los impedimentos puramente personales se trata de una excepción a la competencia que tiene el funcionario, por lo cual se dice que es la suspensión de la competencia para un caso específico por razones de iudex suspectus que establece la ley, es obvio que no cabe afirmar de modo genérico, sino que requiere un pronunciamiento específico y particular. Por ello, aqui no puede afirmarse una incompetencia funcional, sino acaso un impedimento personal del funcionario, que no se expresó ni se propuso o planteó por el propio abogado interesado en mantener la imparcialidad del Juez como supuesto de legitimidad de la decisión judicial. De igual modo, se convalidaría -de haberla pensado distinto a lo dichoporque el defensor intervino

sin que hubiera formulado la recusación respectiva, con lo cual coadyuvó a la nulidad que ahora propone, y tampoco además se demuestra que con ello se hubieran afectado garantías y bases fundamentales del “juzgamiento. El argumento de la parcialidad del Juez no surge de los razonamientos del impugnante, de lo cual se viene a decir que no es un contenido sustancial el que nutre la impugnación en este punto, sino apenas un aspecto formal del procedimiento" (fls.19 y 20 cuaderno Corte). Los ataques que con apoyo en la causal primera de casación se formulan al fallo impugnado, son respondidos así, por la Procuraduría. REPUBLICA DE COLOMBIA 1 "Se alega la existencia de un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad en relación con la aducción de los testimonios de DIGNA PEREZ GIL, MARCELINO MEDRANO CASTRO, RAFAEL ANACHURY PIÑA y RAMON QUINTANA CHIQUILLO. En cuanto a los dos primeros se tiene que a través del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial de Cartagena les fueron recepcionados los testimonios (fls.6 Y 15 primer cuaderno original) con la observancia de los preceptos legales y su aducción se llevó a cabo conforme a lo prescrito por el artículo 334 del C de P. P., que señala las atribuciones de dicho órgano policial, además, MARCELINO MEDRANO CASTRO con posterioridad ratificó su versión en declaración que rindió ante el Juez instructor. Por tanto, no existe irregularidad en la aducción de estos medios probatorios, gue el impugnante considera que al no

haberse mencionado en la sentencia no fueron base para ella. En cuanto a los otros dos, si bien es cierto que a los indagados RAFAEL ANACHURY .PIÑA yv RAMON QUINTANA CHIQUILLO no se les recibió juramento en relación con los cargos que hicieron en contra de los hoy condenados RODOLFO SANMARTIN CHIQUILLO y FIDEL MURILLO como lo ordena el artículo 319 del C de P. P. y ño obstante ello el juzgador les otorgó credibilidad, también lo es que no solamente con estas pruebas el fallador profirió la condena, pues como lo anota el Tribunal de Cartagena en el fallo -materia de impugnación-, no solo existen en el proceso tales pruebas de cargo, sino que militan muchos (sic) más en contra de los acusados. Así se expresa el ad-quem: 'la versión anterior (se refiere al sindicado RAFAEL ANACHURY PIÑA), si bien es cierto que no se juramentó a su deponente respecto de los cargos endilgados a los implicados antes citados (RODOLFO SANMARTIN CHIQUILLO y FIDEL MURILLO), la misma aparece corroborada totalmente con el relato que hace ORLANDO DE AVILA ALVAREZ, quien acompañaba a ANACHURY PIÑA la trágica noche. '.~- 'El testigo MARCELINO CASTRO confirma lo dicho por ANACHURY PIÑA y DE AVILA ALVAREZ, en el sentido de que las únicas personas que en el grupo que indagaba por el paradero de la víctima se encontraban provistas de maderos eran RODOLFO SANMARTIN y FIDEL

MURILLO, excluyendo por consiguiente a aquéllos de llevar consigo tales objetos...' (fls.22 y 23 cuaderno Tribunal Cartagéha. Paréntesis de la Delegada)". Agrega por último el Procurador para insistir en la desestimación de esta censura, que "la falta de juramentar a los indagados en el momento de formular cargos a terceros, no constituye un vicio de la prueba de índole tal que inhiba al juez para considerarla en el análisis valorativo de conjunto que debe” hacer del acervo 002684 REPUBLICA DE COLOMBIA 1 probatorio. En primer lugar, el juramento no es un requisito de aducción de la prueba, sino una garantía formal de veracidad en la recepción de la prueba, cuando de testimonios se trata. La aducción de prueba es previa a la producción de la misma en el proceso, y está configurada con el auto de ordenación previa, el análisis de conducencia y pertinencia, y finalmente su aportación al proceso mismo. Pero fundamentalmente es de considerar que en un sistema de libertad probatoria, en donde la codificación permite que se reciban pruebas aún por fuera de las que se enumeran en la ley procesal, como dice el art. 248 inciso segundo del C. de P.P. actual, y que en el procedimiento civil =aplicable en deficiencia del estatuto especializado en virtud del principio de integración previsto en el Art. 12 del C. de P.P.= se admite de tiempo atrás la producción de pruebas diversas de las que enumera la ley procesal en su art.175 del C. de P. Civil, será claro que es válida la consideración probatoria que el juez

penal otorgue a una declaración del proceso que no fue juramentada por el Juez penal. Es decir, es una prueba de todos modos, cuyo defecto formal (la ausencia de juramento para ser testimonio) hace parte de la evaluación en el ámbito de la libre persuación (sic) racional del Juez (sistema de sana crítica), y que por lo mismo debe ser atendida por el sentenciador ...". Añade la Delegada que "El error de hecho a que hace alusión el libelista, por un falso juicio de

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002685 Le Ifprema de Justicia VA 8 existencia por omisión consistente en no haber analizado y valorado el juez de la sentencia la constancia dejada por el funcionario que efectuó el levantamiento del cadáver de Pedro Mendoza Olivo y que se relaciona con la hora en que se cometió el homicidio según la manifestación de Tomás Mendoza Olivo =hermano de la víctima= esta circunstancia no incidió en la decisión de condena que adoptó el ad quem, por cuanto que como antes lo expuso la Delegada, existen suficientes pruebas de carácter testimonial con las cuales se demuestra la forma de ocurrenCia del hecho , y la hora aproximada del mismo, y se señala a los autores de la conducta punible. Además, la hora no será un tema exacto en materia de pruebas, pues ella se da como referencia de aproximación del suceso, y no como dato que tenga el rigor de las matemáticas. En un sistema de sana crítica ello no es procedente, como es obvio" Por último y respecto del aducido error de hecho

por falso juicio de identidad en relación con los testimonios de Marcelino Medrano Castro, Orlando de Avila Alvarez y Tomas Mendoza Olivo, la Delegada conceptúa que este carece de todo fundamento, como que el actor "lo que hace es cuestionar el análisis y valoración que de tales medios de convicción efectuó el fallador". Para fundamentar este aserto transcribe algunos apartes de la demanda, y con base en ellos concluye que "para que se presente el error de hecho por falso juicio de identidad en torno a una prueba, se requiere que a la misma el sentenciador le dé un " REPUBLICA DE COLOMBIA 002686 > A tb Iprema de Justicia alcance diferente, distorsione su sentido o le atribuya aspectos que no se derivan de su contexto, lo que no OCUrrió en el presente caso". Consecuentemente, el Procurador culmina su concepto con la solicitud de que no se case el fallo objeto de la impugnación extraordinaria.

IV. CONSIDERACIONES DE TA CORTE.

Como el actor respetó el principio de prelación en su demanda, el estudio de los cargos en ella formulados se hará en el mismo orden en que fueron presentados, esto es, primero los que apuntan a la nulidad del proceso, y entre éstos será prioritario el análisis del que mayor cobertura procesal representa. Primer cargo de nulidad.- Esta censura la fundamenta el actor en el hecho de que en su concepto el Juez 15 de Instrucción Criminal de Cartagena no podía comisionar al Juez Noveno Ambulante, dado que los dos tenían sede en la ciudad de Cartagena, circunstancia ésta que no permitía la comisión, por expreso

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E ENZO (a

• A Spprema de Jesticia mandato del articulo 76 del Decreto 0050 de 1987

Es cierto que de conformidad con la norma que acaba de citarse, los Jueces de Instrucción sólo podían comisionar "a funcionarios de la misma categoría para la práctica de diligencias fuera de su sede", y es verdad también que la sede de. los dos Juzgados qu