CSJ - SP 8359(13-07-1994)
Corte Suprema de Justicia
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Detalles
- Título
- CSJ - SP 8359(13-07-1994)
- Autor
- Corte Suprema de Justicia
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 1994
- OICTAMEN PERICIAL\ FAVORABILIDAD \ HOMICIDIO AGRAVADO\ LEX TERT•A La omisión de traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial, no configura de suyo y nulidad de la actuación. a menos que se demuestre que no tuvieron oporturudad alquna conocerlo y controvertir1o \Si por razones de favorabilidad normativa los juzqadores
- • aplicaron al caso las disposiciones relativas al delito imputado de acuerdo a la anterior • • 250 1958) y codificación penal (Decreto de no las del Estatuto víqente al momento de •
1 2550 1988) proferirse la sentencia (Decreto de porque aqueltas contemplaban para el • honucidio agravado, - entre otras circunstancias por la prerneditación acompañada de ' • . motivos innobles o bajos, una pena pnvativa de la libertad de 15 a 24 anos en tuoar de 16 a 30 arios de prisión, (articulo 195 y consagraba como atenuante la figura de la llamada complicidad correlativa (art.215) reconocida expresamente al procesado recurrente e11 la sentencia impugnada; debe entenderse, que la aplicación de tales preceptos es integral, sin que sea permitido de cada una de las codificaciones en comparación lo que favorece y 1 desechar lo que perjudica. pues ello equivaldrla a crear arbítranamente una tercera norma. • o ley tercia, especial a! caso juzgado. • ( l
MAGISTRADO POf\JEf\JTE Or JORGE CARREÑ<) LUEf\JGAS
Ser1tencia Casación FF.CHA · 94-07-13
DECISIOt'-J : No Casa PROCEL11::NCIA Tribunaí Supertor Militar ACCIOf,J : LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO • DELITO _ Tentativa de hornicrdlo agravado · 8359
RADICACIOt-J No
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PUBLICADA
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4 0\.,•J,4 •J Ca$ación Ro.8359
C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
O/HOMICIDIO AGRAVADO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
- • Magistrado Ponente fi
Dr. JORGE CARRE O LUENGAS
• Aprobado Acta No. 76.- 1 • • Santa Fe de Bogotá D.C., julio trece de mil novecientos noventa ycuatro.- '
VI STO S: ) Agotado el trámite respectivo, decidirá la Corte el recurso extraordinario de casación Interpuesto por el defensor del procesado LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO contra la sentencia del Tribunal Superior MI I ltar que lo condenó como responsable del del lto de homicidio agravado, en la modal ldad de tentado.
)
HECHOS:
- De el los di Jo el senor Procurador Delegado: ''La noche del 21 de enero de 1987 en el municipio de la Unión (Val le) Jul lo César Osorlo Glraldo se desplazaba en una bicicleta rumbo a su residencia; de repente fue
1 ) retenido por el Agente de la Poi lefa Nac l ona l Carlos Sa I azar Bus taman te, sena I ándose I e como sospechoso de • integrar una banda de del lncuentes que había hurtado un equipo de sonido y otros elementos. Trasladado en efecto al cuartel poi lcial después subido a una patrulla y
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• • Casación RQ.8359 •
C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
0/HOYICIOIO AGRAVADO
- conducida por el Agente Luis Azael Alvarez Gallego, emprendieron recorrido vfa la Victoria por Inmediaciones de I r fo Cauca has ta 1 1 egar a unos cu I t I vos donde I epropinaron un disparo en la parte de atrás de la cabeza a la altura del pabel Ión de la oreja Izquierda. Dado por e muer to I par ti cu I ar, 1 os dos Agentes nuevamente I o Introdujeron en el vehfculo oficial con el fin de desaparecerlo; pero en el recorrido como no estuvieron seguros de la muerte, resolvieron lnlclalmente descargarle otro tiro que al final no se hizo ante el ruido que causar fa, proced I endo s f a ocasionar I e una cuchi I lada en la garganta para luego arrojarlo desde la mitad del puente a las aguas del citado rfo. Mal herido el señor Osorlo Glraldo, a nado logró ganar la orilla
' perdiendo por unas horas el sentido. Recuperado buscó ayuda dirigiéndose al hospital de la Victoria y luego al de la ciudad de Cal i donde recibió tratamiento oportuno. Una vez dado de alta, se trasladó a su casa de habitación, lugar donde nuevamente ocho dfas después se comete otro atentado contra su vida ocaslonándosele les Iones con arma de fuego, muriendo en el mismo acto su señora madre que intentó defender I o de I s I car I o que acc I onaba e I arma 11•
ACTUACION PROCESAL: • El Juzgado Ochenta y Siete de Instrucción Penal MI I ltar al . que correspondió conocer de la Investigación por el primer atentado de que fue objeto Jul lo Cesar Osorlo Glraldo ordenó vincular mediante Indagatoria a los agentes de la Poi t c t a
Nacional Carlos Salazar Bustamante y Luis Azael Alvarez • Gal lego; reconocidos y señalados por la vfctima como los autores de los hechos, di I lgencla que solo pudo real Izarse respecto al último de los nombrados porque Salazar Bustamante murió en un enfrentamiento con la guerrl I la . • E 1 1 ndagado negó su par tic I pac l ón en I os sucesos exp 1 1 cando 2
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- • Casación Ro.8359 fi
C/LUIS AZAEL ALV REZ GALLEGO
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O/HOMICIDIO AGRAVADO
' ¡, que su Intervención se I imitó a conducir el vehículo oficial
atribuyéndole la autoría de los hechos a su fal lec Ido companero Carlos Salazar Bustamante.
- • Clausurado el ciclo lnvestlgatlvo, el Comandante del departamento de Poi lera Val le, como Juez de primera Instancia, profirió la Resolución 015 de 11 de marzo de 1992 convocando un Consejo Verbal de Guerra para Juzgar la conducta del agente Luis Azael Alvarez Gal lego por el del lto de homicidio agravado en la modal ldad de tentativa, de acuerdo a las previsiones legales del anterior Código Penal MI I ltar (Decreto 0250 de 1958).
Al final Izar el Consejo de Guerra los Vocales afirmaron por ' unanimidad la responsabl I ldad del acusado en los términos en • que aparece concebido el cuestionarlo único a e 1 1 os sorne t Ido; veredicto acogido por el Juez de primera Instancia para condenarlo a la pena principal de 6 anos, 2 meses de prisión y a I as sane iones accesor I as correspondientes como responsable del delito de tentativa de homicidio declarando extinguida la acción penal por muerte del agente Inculpado Car I os Sa I azar Bus tamante; fa 1 1 o ape I ado por I a defensa y confirmado sin ninguna modificación por el Tribunal Superior MI I ltar mediante el que es objeto del recurso de casación. DEMANDA DE CASACION • Con fundamento en las causales tercera y primera de casación se formulan varios cargos a la sentencia Impugnada, asr: Causal Tercera • Haber sido ésta dictada en Juicio viciado de nul ldad por la
concurrencia de las siguientes Irregularidades sustanciales vlolatorlas del debido proceso: • 1o.) No resolverse la situación jurídica del agente Carlos 3
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• Casación Ro.8359 C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO O/HOMICIDIO AGRAVADO Salazar Bustamante antes de la convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, pese a encontrarse demostrado en autos el hecho de su muerte, con lo que se Infringió el artfculo 438 del C. deP.P. ordinario según el cual en ningún caso podrá cerrarse la Investigación si no ha sido resuelta la situación Jurídica de 1 1 mputado. 2o.) No haberse notificado en debida forma al procesado Luis Azael Alvarez Gallego su defensor el auto por medio del y cual se puso en conocimiento de las partes el dictamen médico y segundo reconocimiento practicados al ofendido Jul lo Cesar Osorio Giraldo, como lo ordena el artículo 413 del Código Pena I Mi I i tar. ' Sin embargo, el funcionario Instructor aprobó los dictámenes emitidos por no haber sido objetados. . 3o. ) En e I cu es t I onar I o propuesto a cons I de rae Ión de I os Vocales del Consejo de Guerra se les Interrogó por la herida sufrida por la víctima en la garganta, a pesar de no encontrarse comprobada dicha circunstancia, la clase de arma con que pudo haberse producido ni la incapacidad que ocasionó. 4o.) Ausencia de firmas del Secretarlo del Consejo de Guerra Sargento Ja i ro López Orozco en e I acta de poses l ón de I
personal designado para intervenir en dicho Consejo, algunas notificaciones, en el acta de sorteo de Vocales en la y fi providencia que se aló fecha para el debate públ leo; Irregularidades que a Juicio del recurrente afectaron el debido proceso. 5o.) Aparecer firmado el cuestionarlo sometido a cons I derac Ión de I os Voca I es por I a Aud I tora de Guerra, cuando es I o e I er to que es ta p I eza fundamenta I de I juzgamlento, equiparable por la doctrina al pi lego de cargos, solamente debe estar suscrita por el Presidente del Consejo 41
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·--fi •• Casación Ro.8359 C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO 0/HOUICIOIO AGRAVADO de Guerra y su Secretarlo. • 60.) Encontrarse Igualmente firmada la sentencia de primerainstancia por la misma Audl tora de Guerra no obstante que d I cha dec Is Ión debe aparecer suscr Ita ún I camente por e I sentenciador y el secretarlo. • 7o.) Ausencia de firma del procesado en el acta del Consejo Verbal de Guerra. 80.) No contener la resolución de convocatoria a Consejo de Guerra la Indicación de la norma tlplflcadora del del lto de homicidio en cambio, sí, la relacionada con el de lesiones y persona I es I o que s I gn i f I ca que ta I convoca tor I a se hizo ''por
' un hecho punible de lesiones personales agravadas pero no por • un hom i e Id I o''. • 1 •
- ' 9o.) Haberse Incluido en el cuestionarlo una circunstancia de
1
- • agravación punitiva derogada, esto es, la premeditación ' acompañada de motivos Innobles o bajos''.
• •
- Causal Primera: Apl lcaclón Indebida de los numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 8 del artículo 195 del anterior Código Penal Mi I ltar (Decreto 0250 de 1958) que sancionaba el del lto de homicidio agravado con pena privativa de la I ibertad de quince a veinticuatro anos, porque la premeditación acompañada de motivos Innobles o bajos desapareció con la expedición del Nuevo Código Penal ordinario (Decreto 100 de 1980) las demás circunstancias de y agravac Ión pun I t I va mene I onadas son extraí'\as a I os hechos materia de Indagación; no fueron consignadas o relacionadas en la resolución de convocatoria a Consejo de Guerra ni en el cuestionarlo sometido a consideración de los Vocales.
En criterio del lmpugnante. la única circunstancia de agravación deducible sería la quinta, esto es, por haberse 5 •• • 1 '
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• • Casación Ho.8359
C/LUIS AZAEL ALYAREZ GALLEGO
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cometido el hecho punible encontrándose la victima en condiciones de Inferioridad o indefensión, la que para efectos de dosificación de la pena debe armonizarse con la ... e i rcuns tanc i a de ''menor pe 1 1 gros I dad'' reconoc Ida a su e 1 1 ente (buena conducta anterior) arrojando, de acuerdo a sus fi personales cálculos, una pena Imponible de tres a os, once meses de prisión. 1 En ese sent Ido sol lci ta casar parcialmente la sentencia Impugnada . •
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
- • El señor Procurador Segundo delegado en lo Penal, en concepto al cual se referirá la Sala, se opone a las pretensiones del I lbel ista porque la nul ldad de la actuación se fundamenta en un inventario de supuestas Irregularidades sin ninguna trascendencia, las que Individual o colectivamente consideradas, no vulneran las bases estructurales del proceso ni ocasionan daño alguno a las partes Intervinientes.
La Indebida aplicación de determinadas circunstancias i especificas de agravación punitiva del homicidio, contenidas en el artlculo 195 del anterior Código Penal Mi I ltar (Decreto r 250 de 1958) se apoya en e I equ voco de .tener como ta I es circunstancias genéricas de agravación punitiva contempladas • en el artlculo 60 del nuevo Código de la materia (Decreto 2550 de 1988) por lo que la acusación resulta desacertada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal Tercera: SI la Irregularidad sustancia! que afecta el debido proceso
debe tener una perfecta y cabal demostración de su ocurrencia y su Incidencia procesal, sin que basten enunciados generales ni sol lcltudes Indiscriminadas, no cabe la menor duda que el 6
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Casación Uo.8359
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1 Impugnan te quedó cor to en I a tarea de comprobar e I v I c I o mismo y su trascendencia en el fallo Impugnado, pues se I imitó a escudriñar el expediente elaborando un catálogo de Ir regu I ar ida des generadoras de nu 1 1 dad por quebranto de I debido proceso, ninguna de las cuales ostenta dicho carácter ni tiene el poder inval ldante que se le atribuye . • En e fe c t o , 1 a fa I ta de f I r ma de I Se c re ta r i o de I Con se J o de Guerra en actos y di I lgenclas mencionados por el recurrente no constituye Irregularidad sustancia! que afecte el debido proceso y encuentra Justificación en el hecho de que el Suboficial designado como tal no tomó posesión del cargo por haber sido enviado en comisión a lugar diferente al de la sede del Consejo, siendo reemplazado por otro. , Tampoco genera nul ldad la ausencia de firma del procesado en ) el acta que recoge lo ocurrido durante el Consejo Verbal de • Guerra porque el la dá cuenta de su presencia ffslca e Intervención ora I en d Icho acto y nad I e ha cues t I onado o dudado siquiera de la autenticidad de su contenido. Tratar fase de una informal ldad censurable, pero nada más.
La tardía declaratoria de extinción de la acción penal por muerte del agente inculpado Carlos Salazar Bustamante, hecha en la sentencia de primera instancia y no con antelación al 11 cierre de la Investigación, como predica el censor apoyado en el artículo 438 del nuevo Código de Procedimiento Penal ordinario (Decreto 2700 de 1991), de ninguna manera menoscabó el debido proceso porque la definición de la situación Jurídica del Imputado exigida como condición previa a la clausura del ciclo lnvestlgatlvo debe hacerse, como es de elemental lógica, respecto de personas vivas vinculadas al • proceso mediante Indagatoria o declaración de persona 1) ausente, susceptibles de ser cobijadas con medidas de aseguram I ento y porque, como b I en anota I a Procuraduría Delegada, la norma en cuestión· no era apl lcable al caso por haber entrado a regir el 1o. de Julio de 1992 después de 7 •
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' ' ¡ ' Casa e i ón 110. 8359
C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
0/HOHICIOIO AGRAVADO ) proferida la sentencia de primer grado que lo fué el 21 de abrl I del mismo ano. - No se vé de qué modo pueda sufrir quebranto el debido proceso porque I a Auditora de Guerra designada para asesorar e I
Consejo de Guerra haya estampado su firma en el cuestionarlo sometido a consideración de los Vocales y en la sentencia de primera instancia toda vez que el exceso de formalidades o ''sobrepeso'' de f I rmas carece de I poder anu I a torio end 1 1 gado ( ' y es Indicativo de la nimiedad del reproche. Como irregularidades sustanciales contenidas en el cuestionarlo a los Vocales del Consejo de Guerra senala el recurrente el haber sido Interrogados respecto.a la herida sufrida por la víctima en la garganta a pesar de no encontrarse comprobada dicha lesión y sobre la premeditación ( ) acompanada de motivos Innobles o bajos, la que para entonces había desaparecido como circunstancia de agravación con el advenimiento del nuevo Código Penal. • En cuanto a lo segundo cabe advertir que la consideración de una circunstancia Intensificadora de la pena que ha perdido dicha connotación, como la premeditación acompanada de Innobles o bajos motivos, es tema propio de la causal primera • de casación y respecto a lo primero basta la réplica de la ( ) Procuraduría Delegada para desestimar el reparo. Dijo esa agencia fiscal refiriéndose al reconocimiento médico pract I cado a I ofend Ido que ''b I en entend Ida I a respuesta suministrada por el perito, claro es que allf se expone su • constatación, como que el examinado "presenta cicatriz de un • (1) cm. de longitud en 1/3 Inferior del cuello, un cm. a la
Izquierda de la lfnea media, tendencia a formar quelolde'', . fi) descr I pelón que e I er tamen te cor responde a I a par te de I a garganta donde el senor Osorlo Gira Ido recibió la cuchi I lada. Inclusive, de tal herida otro medio de convicción da comprobación: La di I lgencia de inspección Judicial practicada 8 ·-·
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C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
0/HOUICIOIO AGRAVADO
-) en el Hospital San Gerardo de la Victoria Valle. Allf claramente se constató que en dos oportunidades el citado Osorlo concurrió al centro asistencia!; la primera, sin lugara dudas con ocasión de los hechos del 21 de enero de 1987, ''se p r es en t ó a es o de I as cu a t r o de I a ma d r u g ad a , so I o , • presentaba herida por arma cortopunzante a nivel de la cara anterior del cuello y herida por arma de fuego con orificio de entrada en la zona retro articular ... " (ft.83, negrl I las fuera del texto).De esas lesiones Justamente fue que dió ( ,' cuenta la Investigación y fallo en el presente caso''. Resulta Igualmente desavenido con la realidad del proceso el cargo formulado con base en la Indebida notificación, al procesado y a su defensor, del auto por medlo,del cual se puso en conocimiento de las partes los reconocimientos médicos legales practicados al lesionado Osorlo Glraldo,
pues en la providencia definitoria de la situación Jurídica ( ) der sindicado, agente Luis Azael Alvarez Gal lego con medida de aseguramiento de detención preventiva, a él personalmente notificada, lo mismo que al Fiscal penal mi I ltar, se ordenó poner en su conocimiento tales dictámenes con expresa mención del artículo 514 del Código Penal MI I ltar (Auto de 30 de diciembre de 1991). Pero si lo anterior no fuera suficiente para desestimar la Impugnación valdría la pena recordar la reiterada y uniforme ( ) • Jurisprudencia de la Corte de que la omisión de traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial, no configura de • suyo nul ldad de la actuación, a menos que se demuestre que no tuvieron oportunidad alguna de conocerlo y controvertlrloiJ situación que no se dló en el casosub-examine porque tanto el representante del Ministerio Público como la defensa se enteraron de su con ten Ido y a é I se ref Ir I eron en sus e . -J escritos e Intervenciones. Finalmente debe precisarse que el senalamlento, por su nomenclatura, de la norma que describe el tipo penal 9
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C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
0/HOUICIOIO AGRAVADO • vu I nerado con I a conducta de I procesado, no es requ Is I to formal ni sustancial de la resoluclón de convocatoria a
Consejo de Guerra como fluye del claro texto del artículo 657del C.P.M. La cal lflcaclón provisional del hecho punible se hizo, como al I í se ordena, con expresa Indicación del correspondiente capítulo y título del Estatuto punitivo y de los términos en que aparece concebida dicha resolución, no se remite a dudas ' • o equívocos que la convocatoria a Juicio lo fue por el del lto de homicidio en la modalidad de tentativa. Significa lo expuesto que la mayoría de las irregularidades fi enunciadas como constitutivas de nul ldad por qu branto del debido proceso no son más que simples Informalidades o nimiedades sin ninguna Incidencia en el fallo de condena y ) otras, resultan infundadas por lo que la Impugnación en sus diferentes facetas no está 1 !amada a prosperar.
Causal Primera: • Siendo evidente, como aparece de la lectura de los tal los de primera y segunda Instancia, que los numerales 1, 2, 3, 4, 6, y 8 del artículo 195 del Código Penal Miiitar de 1958, • Indicadores de circunstancias específicas de agravación ) punitiva del homicidio no fueron considerados como tales por • los fal ladores, él cargo formulado a la sentencia por Indebida apl lcaclón de dichos preceptos es totalmente equivocado.
Los mencionados numerales aluden a circunstancias genéricas de agravación punitiva conforme al tenor I lteral del artículo 60 del C.P.M., de calificación y aplicación exclusivas del '.) Juez de derecho (artículo 674 lbldem} y con ese carácter y
alcance fueron examinadas por los Juzgadores para deducir en contra del procesado recurrente las contempladas en los ordinales 1, 4 y 8 porque como dice la Procuraduría Delegada 10 ' ' • ' ' ' ' J ' • '<, ( • •
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-- ---. ·- . Casación Ro.8359 C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO O/HOMICIDIO AGRAVADO "par a I a época de I os hechos e I pa Is se encontraba en Estado • de Sitio, la lnsenslbl I ldad moral de los del lncuentes por la . forma en que intentaron acabar con la existencla del • particular Osorio Glraldo a todas luces estaba expuesta no y, hubo duda de la compl lcidad con que se obró por parte de los dos Agentes''. Las circunstancias genéricas de agravación punitiva contemp I adas en I os numera I es 2, 3 y 6 relativas a I obrar e ''por moti vos I nnob I es o fut 1 1 es'', con ''preparac Ión ponderada de I hecho pun I b I e'' y con abuso de '' I as cond I e iones de • Inferioridad del ofendido'' fueron descartadas por los sentenciadores en razón a encontrarse refundidas o contenidas en la descripción que de las circunstancias especificas de ' agravación hacia el articulo 195, en sus numerales 2 y So. , o lo que es lo mismo, por encontrarse previstas de otra
manera. ) De modo pues que el cargo no puede abrirse camino porque se fundamenta en el equivoco de considerar como circunstancias especificas de agravación punitiva las que fueron estimadas en la sentencia como genéricas. Ahora bien, si por razones de favorabl l ldad normativa los Juzgadores apl lcaron al caso las disposiciones relativas al e ) del lto Imputado de acuerdo a la anterior codificación penal • (Decreto 250 de 1958) y no las del Estatuto vigente al momento de proferirse la sentencia (decreto 2550 de 1988) porque aquél las contemplaban para el homicidio agravado, fi entre otras circunstancias por la premeditación acompa ada de motivos Innobles o bajos, una pena privativa de la I lbertad de 15 a 24 año s en lugar de 16 a 30 años de prisión, (artlculo 195) y consagraba como atenuante la figura de la , • "· J 1 !amada cornp l icldad correlativa (artlculo 215) reconocida ' , expresamente a I procesado recurrente en I a sentenc I a Impugnada; debe entenderse, cQnforme a reiteradas doctrinas • de la Corte, que la apl lcaclón de tales preceptos es 11 •
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C/LUIS AZAEL ALVAREZ GALLEGO
0/HOUICIOIO AGRAVADO s Integra 1, In que sea perm I t Ido tomar de cada una de I as ' .,. ) •
- • fi codificaciones en comparación lo que favorece y deSe hlr lo a que perjudica, pues el lo equlvaldrfa crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso Juzgado.
No prospera el cargo formulado.
• OECISION e
, ' En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador De I egado y administrando justicia en nombre de I a Repúb 1 1 ca y por autoridad de la ley, • '
RESUELVE.
NO CASAR I a sentenc I a condena tor I a recurrida a nombre de I ) procesado Lu Is Azae I A I varez Gal lego, de fecha, or I gen y naturaleza consignados en la parte motiva de es ta providencia. • Cópiese tlff uese y evuelvase al Tribunal de origen. ) ( ' ' r I •
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) GOMEZ ASQUEZ O 1 1 MO PAEZ VELANOIA¿
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TffiHES FI II Jua1 ENRIO.E V/IJ...8'CIA M.
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CARLOS A. GORDILLO LOMBANA
Secretario ) ( • • • • • ) ( ( ) • • . ) • 13 •