CSJ - SP 8545(20-04-1994)

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DE CASACION \ ESTAFA ~~DA !nlencia Casación.- 94-04-20 .-·No Casa .- Tribunal .perior del D. J. de Santa Fe de Bogotá

!ION: PEDRO ANTONIO ALONSO VIVAS Y OSWALDO ANIBAL

VELASQUEZ CASTRO;

<LITO: Estafa

WISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA;

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BLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N 'ION # : 8545

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. REPUBLICA DE COLOMBIA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA

1 1 Aprobado Acta N• 041 Santafé de Bogotá, D.C., abril veinte de mil novecientos noventa y cuatro. ' • Conoce la Corte del recurso extraordinario ' de casación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 1992, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá condenó a los procesados PEDRO ANTONIO ALFONSO VIVAS y OSWALDO 1 ANIBAL VELASQUEZ CASTO a 16 meses de prisión por el delito ¡ de Estafa. ' · -

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

1 1 1.- Los hechos materia del proceso los resume con fidelidad el fallo impugnado así : ''De acuerdo con lo referido en el proceso, Aguedita Cobos Viuda de González, Blanca Lilia González Cobos y los hermanos de ésta, tenían una obligación crediticia con Félix Duque, y para pagarla uli • • • - •

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• 2 • necesitaban vender el lote de terreno denominado 'Finca San Ignacio, Granja Santana', ubicado dentro de la jurisdicción del vecino municipio de Soacha. Aprovechando esa situación, Pedro Antonio Alfonso Vivas y Oswaldo Aníbal Velásquez Castro prometieron comprar el mencionado globo de terreno, pero no anticiparon n·ingdn dinero, con el pérfido argumento de que lo harían veinte días hábiles después de aquél en que se otorgara la licencia para urbanizar, puesto que el predio lo querían para venderlo fraccionado en lotes. ''La promesa de compraventa se suscribió el 12 de febrero de 1986, por Blanca Lucía González Cobas y Víctor Hugo Delgado como promitentes vendedores, que obraron de conformidad con el poder general otorgado por la viuda Aguedita Cobas viuda de González y otros; la otra parte, la de los promitentes compradores, estuvo conformada por Pedro Antonio A1 fans o Vi vas, quien actuó en nombre y representación de "Inmobiliaria Alfonso y Cía.Ltda.", y Oswaldo Aníbal Velásquez Castro, quien lo hizo a nombre propio. El precio convenido fue de setenta millones de

pesos ($70'000.000), que los nombrados enjuiciados pagarían así: cinco (5) millones de pesos, 20 días hábiles después de cumplirse la condición antes indicada (obtención de la licencia), y el saldo de sesenta y cinco ($65'000.000) millones por abonos equivalentes al 20% al de las ventas de los lotes. "El 25 de los mismos mes y años, se adicionó la promesa de compraventa, al hacerse figurar que la actuación de Pedro Antonio Alfonso Vivas lo era como persona natural y no como representante de la inmobiliaria anotada . • ''Al día siguiente a la adición, Oswaldo Aníbal Velásquez, actuando en nombre y representación de 'Velásquez y Alfonso Cía.Ltda.Constructores', una sociedad inexistente, por cuanto todavía no se había constituído, extendió en favor de los promitentes vendedores un pagaré por los cinco millones de pesos convenidos, condicionando su pago a la aprobación del proyecto urbanístico 'Santa Ana de Soacha'. ''El 27 de febrero de 1986, en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, se transfirió a título de venta el derecho de dominio y posesión material del predio 'Finca San Ignacio, Granja Santana', a Pedro António Alfonso Vivas y Oswaldo Aníbal Velásquez Castro, escritura en la que se hizo constar como precio de la venta la suma de cinco mi !Iones de pesos, que los vendedores declararon haber recibido. "Blanca Lilia González Cabos, aduciéndose estafada por los compradores del predio, por cuanto no le han pagado los setenta millones de pesos, convenidos en la

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• 3 promesa de compraventa, les formuló denuncia penal (fls.90 91-2). y 2.- El Juzgado 99 de Instrucción Criminal abrió investigación y escuchó en indagatoria a los imputados (fls.23 y 67-1), quienes admiten haber comprado el predio aún adeudar el dinero, alegando que no han y cumplido porque no se han llevado a cabo algunas cláusulas de la promesa de venta. ' Igualmente se allegaron la promesa de venta, la escritura el pagaré (fls.2, 90 143-1), se y y practicaron otras pruebas y cerrada la investigación, se la calificó con cesación de procedimiento (auto 17 octubre de 1990, fls.199 y ss.1). El apoderado de la parte civil apeló el Tribunal, mediante proveído de febrero 15 de 1991 y

(fls.20 y ss.-2) revocó esa decisión, dictando resolución acusatoria por el delito de estafa previsto en el artículo 356 del Código Penal. · - El Juzgado 29 Penal del Circuito 3.- asumió e 1 • • • JUlClO, practicó algunas pruebas, inició la audiencia pública el 23 de febrero de 1992 (fls.759 y ss.- 1), dictando sentencia el de agosto de dicho año, por 5 medio de la cual, en armonía con la acusación referida, condenó a los enjuiciados a la pena principal de 16 meses de prisión y multa de $1.500.oo, a la pena accesoria de - . .

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• 4 interdicción de derechos funciones públicas por igual y término, al pago de los perjuicios y les otorgó la condena de ejecución condicional . • Apelado el fallo por el defensor de los procesados, el Tribunal, mediante sentencia que recurrió en ' casación el apoderado de aque !los, lo confirmó, adicionándolo en el sentido de expedir copias para que se investigara la conducta de Víctor Hugo Delgado, qu1• en conectó a la vendedora-denunciante con los procesados.

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LA DEMANDA

1 • ' Primer Cargo.- Con base en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal el actor aduce que existe nulidad del proceso por falta de competencia, anotando que "este proceso tomó un rumbo equivocado, en razón de que la jurisdicción llamada a dilucidar la controversia jurídica era la jurisdicción civil no la y jurisdicción penal, por tratarse de un bien ubicado dentro de la jurisdicción del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y el motivo central de la controversia jurídica surgió a la vida jurídica con motivo del no pago del precio estipulado en una escritura pública que reúne todas las formalidades legales, inherentes a esta REPUBLICA DE COLOMBIA 5 clase de contratos'' (fl.122-2) . • Añade que se ha debido acudir a la jurisdicción civil para pedir la nulidad ''de la escritura de venta de la finca denominada 'Finca San Ignacio Santa Ana'", precisando que esa escritura contiene unas falsedades,

tales como haberse afirmado que se daba cumplimiento a la promesa de compraventa (lo cual no es cierto, porque se dijo que la suma restante del precio se ' pagaría al dar la Superintendencia Bancaria el respectivo permiso de !oteo) y no señalarse nada sobre los $65'000.000 ' restantes. "Como consecuencia de lo anterior -dice el casacionistase presenta la nulidad absoluta de la escritura número 446 de la Notaría 31 de Bogotá, de fecha febrero 27 de 1986, de acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, aplicable en materia penal por mandato ' especial del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, en razón de la nulidad de un acto consagrado en una escritura pública sobre venta de inmuebles, la competencia · - 1 i le está atribuida a la jurisdicción civil y no a la penal'' (fl.l24-2), y agrega: 1 ' ''Es el mismo Tribunal el que acepta que ' . no se pagó ningún dinero por el predio materia de compraventa, luego el precio de los cinco millones de pesos que los vendedor·es dan por recibido en dinero efectivo constituye delito ele falsedad que no fue visto por el Tribunal Superior en la sentencia recurrida'' (fl. 125-2).

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• 6 Segundo Cargo.- Afirma que e 1 sentenciador ''incurrió en ostensible y manifiesto error de hecho al dar por establecida completamente la ' responsabilidad de los procesados Pedro Antonio Alfonso Vivas y Oswaldo Aníbal Velásquez Castro en el delito de estafa que determinó la declaratoria de la responsabilidad

penal por parte del Tribunal, tomando como soporte probatorio del fallo impugnado la promesa de compraventa del inmueble ... La promesa de compraventa suscrita entre las partes y que la denunciante adjuntó a su escrito de ' denuncia, fue considerada por tos falladores de instancia el eje central del delito de estafa, pero resulta que ese ' medio probatorio no constituye prueba eficaz en derecho para que sobre ella descanse una responsabilidad penal, en razón de que una promesa de compraventa no es un contrato, sino una mera expectativa de él, como afirma Josserand" 1 (ft. 126-2), e insiste el censor en que dicha promesa es nula "porque en ella no se señaló la fecha para el otorgamiento de la escritura, la cual es indeterminada y las promesas indeterminadas son nulas'' (fl.l27-2), y añade · - más adelante el actor: ''La violencia (sic) por parte del Tri bu na l de 1 a prueba emanada de 1 a promesa de venta aportada a los autos, prueba de la cual derivó el Tribunal la responsabilidad de los dos procesados. Y esa valoración probatoria, carece de valor de prueba eficaz en derecho para que sobre este medio probatorio descanse una sentencia condenatoria en razón de que esa certeza legal tiene como apoyo una prueba falsa como resulta ser la mencionada promesa de compraventa'' (fl.l27-2).

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Y párrafos siguientes, manifiesta el actor: "El. error del Tribunal consistió en haberle asignado pleno valor probatorio a la prueba de promesa de compraventa, cuando en realidad no servía para

servir (sic) de soporte a un fallo condenatorio. En consecuencia se produjo una 'distorción' (sic) del sentido de la prueba, ya que siendo nula no podía considerársele prueba verdadera. ese error de valoración probatoria "Y condujo al Tribunal a quebrantar en forma indirecta la ley sustancial, concretamente el artículo 356 del Código Penal por aplicación indebida ... " .(fl.l29-2). ' En esas condiciones solicita que se case el fallo y se absuelva a los procesados. '

ALEGATO APRECIATORIO DE LA PARTE

CIVIL · - El apoderado de la parte civil (el mismo que viene actuando desde el comienzo del proceso) se opone a que la demanda prospere y pide a la Corte mantener el fallo atacado. Anota que el Tribunal le dió plena credibilidad a la denunciante Blanca Lilia González Cobas, en el sentido principal de que 1 os procesados se

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- - R.EPUBLICA DE COLOMBIA 8 aprovecharon de la deuda que tenían y del embargo que se avecinaba, para inducirlas en error, diciéndoles mentirosamente después que el Banco Central Hipotecario les ' prestaría los setenta mi !Iones de pesos y haciéndoles afirmar que sí habían recibido la cuota inicial del contrato, es decir los cinco millones de pesos. "Dicha promesa de venta -dice el alegantefue elaborada por los 1 aquí incriminados y las cláusulas plasmadas en la misma fueron a su acomodo, ampliamente favorables y, por otra parte, pusieron condiciones que jamás iban a cumplir,

o porque les asistía el único propósito de apoderarse de dichos predios para obtener un provecho económico para sí ' y para terceras personas., .Encontramos que por concepto de dichos predios recibieron más de ciento cincuenta millones de pesos, después de que se apoderaron de los mismos y no se dignaron pagarle a su propietaria el valor acordado en la promesa de venta (setenta millones de pesos)" (fls.138 y 139-2)' "Lo señores aquí condenados -dicese aprovecharon del estado de necesidad de su víctima para obtener el provecho ilícito conocido en autos, al igual que · - de su ignorancia'' (fl.140-2). Luego (f!.141-2) manifiesta: ''También en la promesa de venta se observa que la negociación fue por la suma de setenta millones de pesos ($70'000.000. Ver hoja Nro.2 parte final; folio 3). Pero en la escritura pública No. 446 del 27 de febrero de 1986, en el numeral 4" los astutos y versados incriminados lograron convencer a la . .. .

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' 1 ' ¡PJGl.ICA OE COLOMBIA '

\ • ' 9 • i parte que represento en el sentido de colocarse en la misma ' 1 • que dicha transacción es por c1• nco millones de pesos ' ' • ' i ($5'000.000) y que ésta a su vez los declara ' ! recibidos en • dinero efectivo, aduciendo que es con e 1 propósito de

evadir impuestos. Pero en cambio de esto lo que le ¡l entregaron fue un pagaré por la suma de $5'000.000 • calendado el 26 de febrero de 1986 (ver fl.143)'' (fls.142 142-2). y Anota que los procesados-compradores ' nunca tramitaron la mencionada licencia ante la Superintendencia Bancaria, pero sí ''procedieron a vender ' más de 20 lotes de terreno del predio conocido en autos y ' 1 1' cual se habían apoderado fraudulentamente ... "(fl.146del ' 2 ) . Hace ver que los procesados una vez cometieron la ·estafa ''Se perdieron y procedieron a constituir unas sociedades, a través de las cuales negociaron los predios objeto de la estafa. · - Cita el alegante jurisprudencia en torno al delito de estafa. En cuanto al segundo cargo que presenta el casacionista contradice al • m1smo, replicando que si cumplen los requisitos de la promesa de venta y concretamente la fecha y la Notaría en que se prometió suscribir la Escritura, ocurriendo, en cambio, que esa

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REPUBt..ICA DE COLOMBIA 10 promesa de compraventa contiene 11 Una ser1• e de los artificios engañosos y ardides empleados por los aquí procesados y condenados para 11 evar a cabo e 1 pun i b 1 e de • estafa hoy materia de este proceso'' (fl.l59-2). Así, pues, pide que no se case en parte alguna el fallo impugnado.

' • ' CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 1.- El $eñor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice en cuanto al primer cargo que claramente se aprecia que "lo pretendido por el casacionista en la confusa alegación, es la aparente declaración de atipicidad en la conducta de los procesados, sin tener en cuenta que, a todas luces, el planteamiento hecho por vía de nulidad es totalmente equivocado, pues si bien es sabido que un tal · - supuesto de ataque debe proponerse al amparo de la causal primera de casación'' .(fl.12 cdno.Corte).

Anota luego la Delegada: "cabría pensar que el fin de la acusación es la 'nulidad del proceso', desconociéndose a partir de dónde; sin embargo, tal conclusión se desvanece cuando simultáneamente el libelista muestra su inconformidad porque el ad quem no declaró la

.. . . . ' . . • • •

• REPUBLICA DE COLOMBIA 1 1 nulidad de las tantas veces mencionada escritura No.446 ; y como si fuera poco, Juego de afirmar que ésta 'reúne todas las formalidades legales', termina asegurando que la misma es 'falsa'. Además, no se observa cómo, desde el ámbito de la causal de casación escogida, tales alegaciones puedan conducir inequívocamente a la conclusión segu• n 1 a cual e 1 presente proceso debió debatirse bajo la 'competencia de la jurisdicción civil' '' (fls.13 y 14) .

. Sefiala que el escrito de impugnación se

' muestra "deshilvanado y de instancia" (fl.24), y sug1• ere que no prospere este cargo. 2.- Acerca de 1 segundo reproche di ce primeramente: ''Los desaciertos técnicos y la ilogicidad que rodean la antedicha censura, del mismo modo se trasladan al segundo cargo, el cual es propuesto bajo la preceptiva del cuerpo segundo de la causal primera de casación". (fl.JS) . · -

• Luego precisa la Delegada: ''Co1no bien puede apreciarse el cargo así formulado sustentado no solo resulta antitécnico y y totalmente an1biguo, sino que igualmente muestra con claridad la ausencia total de Jos mínimos conocimientos en materia casacional por parte del libelista; como que la ilogicidad es su común denominador. ''En efecto, si bien puede entenderse que la censura se perfila bajo Jos postulados del error de hecho, como que expresamente alude a tal supuesto, la

• • REPUBLICA DE COLOMBIA 1 2 verdad es que a lo largo del desatinado desarrollo del cargo se hacen afirmaciones tales como que la promesa de compraventa no cumple con los requisitos legales; o que esa prueba es falsa; o que no posee valor de prueba eficaz; o que a la misma se le dió pleno valor sin tenerlo; o que, finalmente, dicha ·promesa es igualmente 'nula', afirmaciones todas éstas que deambulan ilimitada y caprichosamente por las modalidades tanto del error de hecho como ele 1 error de derecho; no pudiéndose saber de ningún modo en cuál ele los dos sentidos reposa el reproche

y mucho menos cuál, a la postre, la pretensión última objeto de acusación'' (fl.l6). En suma, sugiere no casar la sentencia. ' CONSIDERACIONES DE LA CORTE ' Primer Cargo.- Dice la demanda de casación que existe nulidad porque no se trata de un hecho punible sino de una cuestión meramente civil. Lo primero que se debe anotar al respecto es que un cargo tal ha debido hacerse al amparo de la · - causal primera de casación, con miras a demostrar, bien por la vía directa, ya por la indirecta, que la conducta por la cual se condenó a los procesados es atípica, penalmente hablando. Si el criterio del casacionista, pues, es que no existe vio'! ación a la ley penal, para qué pide la nulidad del proceso ?. Como arriba se dijo, lo pertinente en caso semejante es invocar la causal primera ele casación, --

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• 13 a fin de que la Corte exam•i ne el fondo del asunto y, •

SI . llega a prosperar la tesis del actor, profiera el fallo de reemplazo, absolviendo a los acusados . • Como el impugnante insiste en que la escritura de compraventa es nula, todo deja ver que, dentro de una equiparación inadmisible, el actor deduce que igualmente es nulo el proceso pen• al, aunque no dice si todo o apenas un segmento ele él. ' La ''falta de competencia'' alegada por el censor encuadraría en este caso, ya que, se insiste, si el ' comportamiento fue atípico, ello era lo que debía aducirse,

sin discutir dicho factor de conocimiento. Es que la falta de competencia alude a una errónea distribución o asignación del asunto, pero siempre actuándose dentro del ámbito penal o contravencional, esto es dentro ele la esfera del hecho punible, por ejemplo • se plantea que no es el SI Juez Pena 1 del Circuito Si• no e 1 Juez Penal Municipal el competente, o la Inspección de Policía, o los Tribunales · - Superiores, etc .. Así las cosas, y dado que el actor se • dedica a aseverar que como la Escritura de compraventa es 1 nula, el proceso es nulo, bastan las consideraciones hechas ' 1 para que se ponga de manifiesta la improsperidad de este 1 cargo. ' 1 •• -

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14 Segundo Cargo.- El error de hecho, . aducido por el casacionista con relación a la promesa de compraventa visible a folio 2-c.1 del expediente, se queda ' huérfano de toda fundamentación, pues por ninguna parte del libelo el casacionista demuestra (pero ni siquiera muestra) que ese documento se haya tergiversado en su sentido ' objetivo, haciéndosele decir lo que no dice, sino que se dedica a aseverar (sin respaldo alguno) que ese medio probatorio no es "eficaz" para sustentar en el m1• smo un fallo de condena. ' Además, falta a la verdad el actor cuando ' sostiene que ese documento es "nulo" porque no se determinó la fecha ni• el lugar donde se iría a suscribir la

correspondiente Escritura. En efecto, bien claro se lee que la cláusula séptima de esa promesa de compraventa dice: ''La Escritura Pública mediante la cual se perfeccionará el ' contrato de compraventa a que esta promesa se obliga, se otorgará en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá el día 14 de abril de 1986 a las tres de la tarde" (fl.4-1). · - Por otro lado, también se equivoca el censor al afirmar que esa promesa de compraventa no es un contrato, porque indudablemente que lo es, s1• no que teniendo en cuenta su carácter provisional o de puente para perfeccionar otro contrato (el de compraventa), se le ha dado por denominar ''precontrato'', pero únicamente con propósitos didácticos o de mejor entendimiento. '

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' 15 De todos modos téngase de presente que el fallo de primera instancia, para efecto de la condena que se impugna, principalmente estimó que los procesados se

• • aprovecharon de la necesidad apremiante que tenían la denunciante y su familia, hasta el punto de la I• nm• inenc•i a de un embargo; que, para hacer más viable el engaño, el procesado Alfonso Vivas se hizo aparecer en la promesa de compraventa como actuando en representación de una sociedad, para luego, en una especie de adición a aquella, quitarse esa calidad, coincidiendo este agregado con la ' fecha de la firma de la Escritura. También tuvo en cuenta el sentenciador de primer grado las contradicciones en que ' incurrieron los acusados y el hecho de que éstos elaboraron

el referido contrato. Por su parte, el Tribunal, al confirmar en esencia estos razonamientos, agregó que los procesados son ''personas conocedoras del negocio de finca raíz'' (fl.95-2) y precisó: · - ''Con la emisión y entrega de dicho pagaré, cuyo pago no se pudo hacer efectivo por no cumplirse la eventualidad de que se produjera el permiso legal para urbanizar, perseguían los procesados las siguientes finalidades que en verdad obtuvieron con la maniobra fraudulenta: hacer que la perjudicada González Cobas creyera en su buena intención contractual, fingiendo querer pagar lo más pronto posible el precio convenido de la finca. Obsérvese que en el instrumento en mención ya no se reproduce el plazo fijado en la promesa de compraventa, para el pago de los cinco millones de pesos, esto es, los veinte días hábiles contados a partir de la fecha en que se cumpliera la condición. Esto desde luego contribuyó para que la susodicha perjudicada y ofendida creyera también en la mentira embaucadora de los encausados, de que el Banco Central Hipotecario les iba a hacer un préstamo, dinero con

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' 1 1 16 el cual pagarían el bien adquirido, pero que la mencionada entidad crediticia, les exigía para tal fin el titulo traslaticio de dominio de dicho inmueble'' (fls.96 y 97-2). ' Luego el Tribunal advierte cómo con esos engaños los procesados lograron que se les entregara el inmueble "sin tener que desembolsar en contraprestación (fl.97-2) dinero alguno'', y enfatizó que la certeza

respecto de la estafa y de la responsabilidad en ella ''es tan evidente, que antes de que se otorgara la Escritura ' Pública de venta del predio por la inducida en error, los acusados ya tenían en mente la constitución de la sociedad

• ' denominada 'Velásquez y Alfonso Cía.Ltda. Constructores', persona jurídica a la cual aportarían el inmueble que adquirieron injustamente. No otra cosa es lo que se puede deducir del pagaré de cinco millones de pesos que se emitió cuando todavía no existía la susodicha compañía'' (fl.99-2).

Se ha copiado y referido lo anterior principalmente para hacer ver que, por un lado, no resultan · - de modo alguno ilógicas las consideraciones que condujeron a 1 a condena 1• mpugna, y, por otro lado, para que e 1 casacionista caiga en la cuenta de que e contrato de 1 promesa de compraventa no fue ni mucho menos la única. prueba estimada para dicho fallo, como parece entenderlo el actor, que centra en este segundo cargo todo su ataque a la promesa en cuestión. Como el sustento del fallo reposa no sólo en la prueba cuestionada sino en otras más respecto de . . L_----------~--------------------------~·~---~----------------------~·~··~-~~--~--------------

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• • ' 17 las cuales no hubo cuestionamiento alguno en la demanda, ha de inferirse que el fallo impugnado conserva vigencia y en consecuencia, se impone la desestimación de la demanda. ' No prosperando tampoco este segundo

• 1 cargo, la permanencia del fallo atacado se 1• mpone en su \ integridad. o Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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RE S U EL V E:

1 1 '

• ' ' NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, regrese l.a...actuación al Tribunal de origen.

Cópiese y cúmplase. 1 )'lo

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

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• 18 Rad.8545.Casación. 1

CARREÑO LUENGAS

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•• / 1 VELANDIA o \ j i l

~RIQUE

JUAN MANUEL JORGE ENCIA M.

Carlos A.Gordillo Lombana Secretario. · - . 1 • 1 1 •