CSJ - SP 8691(27-10-1993)

CIE§ACliON ])IE JIDlROCIE])liMliIEN'fO / AJPlIEJLACliON / lRIEJPlO§liCliON / AMNli§'fliA / liN])UJL'fO Pormandatoexpresodeconsolidacióndelosactualesprocesosdepaz(Decreto213 de1991)encontradelautoquedecidasobrelacesacióndeprocedimientoolainhibición, únicamenteprocedeelrecursodeapelaciónynoeldereposición.!Dígaseenprimer términoqueenestosdosrecursosordinarios(reposiciónyapelación)sondostiposde impugnaciónnosóloautónomossinotambién muydiferentes,comoqueelprimero buscaquequiendictóelproveídoquemotivalainconformidaddelimpUlgnantelorevoque omodifique(confundiéndoseasílascalidadesdeljuezaquayjuezadquem),mientras quepormediodelsegundo,aunquesepersiguelomismo,ellosedeprecaanteunjuez distintoydemayorjerarquía.!DiceelTribunal,comoargumentoparasostenerqueesos homicidiossecometieronfueradecombate,queelguerrilleroquelosejecutóibavestido decivilyno"abiertamente"armado,queriendodecirconestoúltimoquesólosacóel armacuandosedecidióadisparar.EstaSalaconsideraalrespectoquelascircunstan ciasreferidassonjustamentepropiasdelaguerradeguerrillasquesirvedecontexto al presente caso. Que ya no se uniformen los guerrilleros es apenas obvio y se acostumbraa hacercomomedidadecuidadoyprotección; sedebeestarmuybien

mimetizadoparaconseguirnoserdescubierto. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Radicaciónnúmero8691. Amnistia

Magistrado Ponente: Doctor Guillermo DuqueRuiz.

Aprobado Acta número 98. Santafé de Bogotá,D. c., 27deoctubrede 1993. Mediante providenciafechada el 30dejuniodel año encurso yen relacióncon un delito de homicidio, el Tribunal Regional negó la extinción de la acción penal y la consecuentecesacióndeprocedimientoconsagradasenelDecreto0213de 1991,dentro de este proceso que se siguecontraJesús María Zapata, Milton Patiño Ocampo, Víctor Raúl Ramírez Gil, Luis Alberto Castaño Martínez, Nelson de Jesús Alzate Sánchez y HernándeJesúsPulgarínArcila,porJosdelitosderebelión,homicidio,secuestroyhurto.

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Contra el referido auto el defensor de los procesados interouso los recursos de reposiciónyapelación,elprimerocomoprincipalyelotrocomosubsidiario(fls.80yss. cdno. No. 4). ElTribunal Regional, mediante auto del 3 de agosto del año en curso (fls. 43 yss. cdno. No. 4), consideró que la reposición no era procedente en virtud de que el Decreto 0213 de 1991, que regula íntegramente esta materia, sólo consagró el recurso de apelaciónparael"autoquedecidalacesacióndeprocedimientoolainhibición"(artículo

14). En consecuencia con esta premisa, negó la reposición y concedió la apeladón subsidiariamente interpuesta. Agregó el Tribunal en este mismo proveído que este concepto suyo había sido "compartido" por esta Sala en providencia del 17 de "junio último". Consideraciones de la Corte Dosson losaspectosqueanalizarálaSalaparalasoluciónde esteasunto. Primero, elatinentealaprocedenciaoimprocedenciadel recursodereposicióncontraelauto que decidesobrelacesacióndeprocedimiento,yluego, laposibilidadjurídicade interponer la apelación conjuntamente con el recurso de reposición, pero de manera subsidiaria.

1. Dígase,en primertérmino, quetodo lo relacionadocon laextinciónde laacción penal que ocupa laatención de laSala lo regula el Decreto213 de 1991,que trata de la "consolidación de los actuales procesos de paz".

El artículo 14del citado estatuto reza así: "El auto quedecida lacesaciónde procedimientoolainhibiciónseráapelableante la Salade Casación Penal de la CorteSupremade Justicia, de acuerdo con lo dispuesto enel CódigodeProcedimientoPenal. Endichoseventoselauto inhibitorioejecutoriado hará tránsito a cosajuzgada". Si se repasan lasdemás normas del decreto referido, seadvierteque en ninguna de ellassehacelamásmínimaalusiónaotros recursos,dedondeescorrectodeducir,como lohizoelTribunalRegional,quepormandatoexpresodelestatutoencomento,encontra del auto que decida sobre la cesación de procedimiento o la inhibición, únicamente procede el recurso de apelación.

No podría pensarse que como el Código de Procedimiento Penal estableció el recurso de reposición "contra las providencias de sustanciación que deban notificarse ycontra lasinterlocutoriasdeprimeraoúnica instancia"(art. 199),ylaimpugnadaaquí tiene este último carácter, la reposición entonces sería procedente, porque esta dispo sición del Código únicamente es aplicable a las materias que el mismo estatuto regula, ynoaotrasquecomolacesacióndeprocedimientoparalaconsolidacióndelosprocesos de paz lesonextrañas, yque además aparece íntegramente reglamentada porel decreto que la estableció, elcual,comoyase anotó, únicamente previó el recurso de apelación. y estanciertoloanterior,queelmismoDecreto213ensuartículo16hacereferencia alos recursos queél estableceyno alosque puedan encontrarseenotrasnormas: "para solicitar los beneficios -dice la norma citada-, interponer los recursos y adelantar las demás diligencias y actos procesales a que se refiere este decreto ...".

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Asílascosas, forzoso es concluircomo lo hizo el Tribunal Regional yya antes lo había hechoestaSala(autode 17dejuniode 1992;M. P.: DoctorTorresFresneda),que contra la providencia que decide esta clase de cesación de procedimiento únicamente procede el recurso de apelación, pero no el de reposición.

2. Elotro punto por resolveres el atinente ala posibilidad de interponerel recurso de apelación, como subsidiario del de reposición.

Dígaseenprimertérminoqueestosdosrecursosordinarios(reposiciónyapelación) son dos tipos de impugnación no sólo autónomos sino también muy diferentes, como que el primero busca que quien dictó el proveído que motiva la inconformidad del impugnante lo revoque o modifique (confundiéndose así las calidades dejuez a qua y juezad quem), mientrasqueporintermediodel segundo,aunquese persiguelo mismo, ello se depreca ante un juez distinto yde mayorjerarquía. Pero estos dos recursos bien sabido es que no proceden indistintamente contra, todaslasprovidenciasqueseprofierenalolargodeun proceso.El legisladorhaprevisto que son susceptibles del recurso de reposición, "Salvo las excepciones legales... las providencias de sustanciación que deban notificarse y ...las interlocutorias de primera o única instancia" (art. 199del C. de P. P.),al pasoque de lassentencias únicamentees posibleapelar(descontando,claro está, los recursos extraordinarios),toda vezque ellas no son reformables ni revocables "por el mismo juez o sala de decisión que la hubiera dictado" (art. 211). Contra los autos interlocutorios de primera instancia, como norma general, caben tanto el recurso de reposición como el de apelación (art. 202 ibidem ). Cuandocontra una determinaciónjudicial solamenteprocedeel recurso de reposi ción (autos de sustanciación que deben notificarse) o exclusivamente el de apelación (sentencias de primera instancia) el problema que motiva la atención de la Sala no se presenta,porqueelsujetoprocesalinconformeconellasólotienelaopcióndeinterponer

uno u otro recurso, pero jamás los dos. La dificultad surge cuando contra una determinación judicial caben estos dos recursos ordinarios, hipótesis que únicamente se presenta en relación con los autos interlocutorios de primera instancia. ¿Se podrán interponer estos dos recursos simultáneamente? La respuesta a este interrogantetienequesernegativa,todavezquesisepidelareposición,imposibleresulta queal mismotiemposeinterpongael recurso deapelación, porla potísimarazón deque no es posible recurrir de una determinación que todavía no se ha dictado y cuyo contenido,obviamente,sedesconoce.Ysielsujetoprocesalinteresadoenlaimpugnación espera el resultado de la reposición para decidir si apela o no de la decisión, esto le resultaráimposibleporquecuandoseresuelvalareposición,eltérminoparaapelarhabrá fenecido. Lainterposiciónsimultáneadeambosrecursossóloeraposibleporquelaautorizaba el Código de Procedimiento Penal anterior al actual, siempre ycua"ndo la apelación se interpusiera como subsidiaria del recurso de reposición. Así rezaba la disposición aludida:"Elrecursodeapelaciónpuedeinterponersecomoprincipal,ocomosubsidiario del de reposición" artículo 204del Decreto0050de 1987).

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Mas anteel hechociertodequeel nuevoCódigode ProcedimientoPenal (Decreto 2700de 1991)no reprodujo la normaqueacabadetranscribirse,es necesarioinferirque fue su voluntad el terminar con esta autorización que de algún modo afectaba la

autonomía de estos recursos. y no podría pensarse que fue un olvido del legislador, porque si así hubiese sido, con seguridad que entonces habría reproducido, inadvertidamente también, el inciso segundo del artículo 207 de aquel estatuto, que disponía: "...Cuando el recurso de apelaciónseinterpongacomosubsidiariodel dereposición, laapelaciónnoseentenderá sustentada con los argumentos que sirvieron de fundamento al recurso de reposición ( ... )".

La realidad es muy diciente: si el legislador no quiso reproducir la autorización prevista en el artículo 204 del anterior estatuto procesal y si tampoco quiso reiterar el contenido del inciso segundo del artículo 207 de aquel código, en virtud del cual "la apelación se entenderá sustentada con los argumentos que sirvieron de fundamento al recurso de reposición", esobvio quesu voluntadfue lade terminarconesta posibilidad procesal, locual impidequese acuda, so pretextode integración, al Códigode Procedi miento Civil. Es cierto que esta codificación autoriza la interposición subsidiaria del recurso de apelación(artículo352,inciso2), perotambién loes quesólo puedeacudirse adicha normatividad en las "materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código"(art. 21 del C. deP. P.).

Para la Sala, por tanto, es claro que frente al Código de Procedimiento Penal actualmente en vigencia no es posible interponer simultáneamente los recursos de reposición y apelación en contra de una misma providencia, porque estos recursos son autónomos ysalvo autorización legal que ya no existe, porque fue voluntad manifiesta

del legislador suprimirlas, no es posible hacerlo coetáneamente, condicionando la viabilidad de uno (apelación) a la no prosperidad del otro (reposición). Entender lo contrario conduciría a sostenerque también se puede interponer el recurso de casación comosubsidiario del deapelaciónde unasentenciadeprimerainstancia,yhastaallá no parece posible llegar. Frente a la hipótesis que se comenta, esto es, cuando un sujeto legitimado para recurrir interponga coetáneamente los recursos de reposición y apelación, el juez debe proceder a resolver la reposición, ysi lo hace en forma desfavorable para los intereses del impugnante, deberá también negar la apelación, así hubiese sido interpuesta de manera subsidiaria. Distinta es la solución cuando, como en el caso sub judice, la providencia impugnada es susceptible únicamente del recurso de apelación, y por ello no puede pedirsealfuncionario que ladictósurevocaciónoreforma. Enesteeventoesobviopara laSalaqueporrazoneslegalesydejusticiaunadeterminaciónjudicialdeporsíapelable, y oportunamente protestada por quien tenía derecho a ello, no puede quedarse sin recurso alguno sólo por un error del impugnante. Obsérvese que en este evento, por sustraccióndemateria,nosedalasimultaneidadrealderecursosquefacultapararesolver uno y negar el otro. Al respecto es pertinente recordar que de conformidad con la Constitución Nacional "toda sentencia judicial podrá ser apelada", principio éste que reproduceyamplíaelCódigodeProcedimientoPenalactualmenteenvigenciaaldisponer

270 GACETA JUDICIAL Número 2466 que"todaprovidenciainterlocutoriapodráserapelada,salvolasexcepcionesprevistas" (art.16). La interpretación que acaba de hacerse de ninguna manera puede serconsiderada como violatoria de garantías o derechos procesales, pues ellos en forma alguna se conculcan.Elsujetoprocesallegitimadoparaimpugnarladecisiónsiemprepodráhacerlo, pero fatalmente tiene que escoger uno de los recursos. Si estima que el error del funcionarioestanclaroqueconsólodemostrárseloelmismoprocederáacorregirlo,pues acudiráala reposición. Massiconsideraque la resoluciónenciertamaneradependedel criterio deljuzgador, de porsídifícil de modificar, posiblementeacudirá, entonces, ala apelación. Comoseve, pues,el principiodeladobleinstancia(art. 16del C. deP. P.)se mantiene incólume, sólo que el agraviado tendrá que decidir si apela para que sea un funcionario distinto el que revise la determinación, o si prefiere más bien replantear el asunto ante el mismo funcionario que lo resolvió desfavorablemente para él. Siempre tendrá, pues, esta doble opción, que de ninguna manera se le quita, pero deberá seleccionarsu recurso, ante la imposibilidad,claramenteexpresada porel legislador,de hacer uso de los dos simultáneamente. 3.Consecuenteconloanterior,laSalaabordaráelestudiodelaprovidenciaapelada. Antecedentes 1.Aproximadamentealas9:30delamañanade4dejuniode1988,másomenos70 guerrillerosdel EjércitoPopulardeLiberación,EPL, unosconuniformessimilaresalos

delaPolicíayotrosdecivil,"setomaron"elmunicipioantioqueñodeValparaísoydieron muerte a los policiales Edilberto Bolívar Ahumada y Ubaldo de Jesús Mesa Bolívar, quienes se hallaban en la puerta del Banco Cafetero, acuyas instalaciones entraron los asaltantesparahurtardinero. Losguerrillerostambiénsellevaronalgunasarmasyensu huida secuestraron al médico José Mario Vargas Tamayo, Director del hospital de la mencionada población, hechos por los cuales el Juzgado Promiscuo Municipal de Valparaíso abrió la correspondiente investigación (fls. 2-1).

2. El defensor de los procesados,cumplidos los requisitos previstos en el mencio nado Decreto sobre la documentación que debe allegarse previamente (t1s. 21 y ss. 4), pidió quese aplicara la referida amnistía prevista en el Decreto 213 de 1991 paratodos ellos, salvo para Jesús María Zapata Oyola, quien solamente le otorgó poder después de haber el Tribunal proferido la providencia impugnada.

3. El Tribunal Nacional, en la anotada providencia de 30 de junio, concedió la extinción penal por los delitos de rebelión, secuestro y hurto, pero la negó en relación conel homicidio(fls. 47 Yss.-4).

Estimó elTribunal, al efecto, queseestáen presenciadel delito de rebelión, delito políticoconelcualsonconexoslosrestantesilícitosyanombrados,"sisetieneencuenta que sus finalidades fueron igualmente políticas, esto es, la de obtener armas y medios

de financiación para su grupo rebelde, respecto del injusto contra el patrimonio econó mico,yeldeprocurarlasaluddesusintegrantesheridosmediantelaretencióndelmédico, doctorVargasTamayo,en loatinenteal ilícito lesivode lalibertadindividual"(fl. 55)y agregó: Número 2466 GACETA JUDICIAL 271 "Masnopuedeadmitirsequeeldoblehomicidiodequetratanlosautosestétambién inmersoeneldelitopolíticoaludido,puessiseanalizancondetenimientolascircunstan ciasquerodearon el hecho,seadviertesindificultadalgunaque lamuertedelsuboficial Bolívar Ahumada y del agente Mesa se produjeron no sólo fuera de combate, sino, además, colocándolos en estado de indefensión según se verá más adelante" (f1. cit. destacado del original). Luego se refiere a la normatividad del Derecho Internacional en cuanto a los combates, señalando el Tribun~l que entre las pautas para que los combatientes sean tenidos como "beligerantes" está "el empleo permanente y visible de las insignias del ejércitocorrespondiente;el porteabiertodelasarmas,yelrespetodelosusosylasreglas de la guerra" (f1. 56). Enseguidaindicaquesi bienesciertoque"lasubversiónarmadahaterminado por imponersistemasde luchadiferentes de losdeantaño" (f1. 57),como laemboscada, las trampas,"elgolpedemano",etc.,yqueelmismoejércitocontemplaesosmediosdelucha

"en los reglamentos operacionales de contraguerrilla", hay reglas -acota más adelante que prohíben o limitan determinadas prácticas dentro del combate, establecidas preci samenteparahumanizarlosconflictosarmadosydiferenciarlaguerradelapazasícomo aloscontendientes de los civiles y no partícipes en el enfrentamiento armado, entre las cuales sobresalen las dos anteriormente enunciadas, esto es, que los combatientes utilicen insigniasque losdistingandequienes no loson, yque llevansusarmassiempre abiertamente"(f1. 58). A continuación precisa el Tribunal: "En este caso, los homicidios de que fueron víctimas los dos policiales prenombrados no se ciñen a las reglas anteriormente enunciadas, pues, atenordel testimonio rendido porel señorJairo López Rangel, quien presenció de cerca el insuceso ycU,yo relato es digno de credibilidad, está claro que el subversivo homicida se le acercó vestido de civil, sin portar armas abiertamente y, tomándolo a él de escudo, disparó repetidamente contra los dos uniformados, en circunstanciasque les hacia nugatoriaaéstoscualquierposibilidadde respuestaarmada, aun cuando,como policías, tuviesenentrenamientoo instrucciones para repelerataques sorpresivos, máxime si se tiene en cuenta que en esos momentos no se encontraba en misión decombateocosa parecida. A estoañade que lasdos víctimas fueron cotocadas en condiciones de indefensión, como quiera que así hubiesen advertido a tiempo la presencia del guerrillero vestido de civil, cuando éste desenfundó sus armas, no podían

dispararlesinriesgodeheriralciudadanotomadocomoescudoparaperpetrarsobreseguro laagresión(f1.60). Con respecto al procesado Jesús María Zapata Oyola (alias Chucho), el Tribunal se abstuvo de examinar la petición de amnistía, debido a que no hizo la "demostración inequívoca sobre la voluntad de reincorporarse a la vida civil mediante su desmovili zación del grupo rebelde y la dejación de las armas en los términos a que se contrae el mismoDecreto"(tl.48).

4. UnodelosmagistradosdelaSaladeDecisiónrespectivaaclaróvoto(f1s.65YsS. 4), porconsiderar, en primertérmino, que los homicidios síse cometieron encombate. "Obviamente este concepto de combate no puedeceñirse a la definición tradicional del mismo-dice-,comoenfrentamientode dosejércitosquemidensufuerza enelcampode 272 GACETA JUDICIAL Número 2466 batalla.Jurisprudencialmentehasidoaceptadoaquél,desdequeoperanlasguerrillascon métodossustancialmente distintos, como cualquiertipo de enfrentamiento entreellas y las fuerzas regulares; de no ser así, difícilmente se hallaría un ejemplo de combate sostenido por las guerrillas porque precisamente su forma de operar es casi siempre la emboscada, el golpede mano, el asalto" (f1. 167).

Serefierealsecuestrodel políticoAlvaroGómezHurtadoyalosconocidos hechos del Palacio de Justicia, en los cuales se otorgaron amnistías, y agrega: "Si un grupo de

aproximadamente sesenta hombres se presenta a una población, armado, uniformado, aunque otros no, yataca indistintamentevariosfrentes enforma simultánea,siendo uno de sus objetivos la policía, resulta erróneo sostener que los homicidios de algunos de sus miembros sucedieron fuera de combate" (f1. 71). Finaliza diciendo que restringir el significado de combate a"formas de lucha que yahan perdidovigenciaesquitarletodasignificaciónal artículo 127del CódigoPenaly porende a lo dispuesto enel artículo 2" del Decreto 213 de 1991"(qué se entiende por delito político).

S. Al sustentar la apelación interpuesta subsidiariamente contra ese proveído (fls. 80 y ss.-4), el defensor de los procesados dice que de todos modos los homicidios se cometieron afin degarantizarlosobjetivosdelatoma(f1. 82), agregando que enforma alguna se ha violado el derecho internacional humanitario por el solo hecho de que el guerrillero que mató a los policiales no estaba uniformado ("no portaba insignias") ni previamente alosdisparos homicidas exhibió el arma. "El Tribunal Nacional -dice el apelantepretende que con los dos homicidios cometidosenmiembrosdelaPolicíaNacionaldurantelatomadeValparaísosehaviolado el DerechoInternacionalHumanitario, y, depaso,se hapuestoenestadodeindefensión alasvíctimas. Deunplumazo pretendematardospájarosde unsolotiro,desconociendo además lasreglasde laguerrairregularpracticada nosólo porlasguerrillas,sinoporlas

propiasfuerzas armadasdel Estado,que armaescuadrasogruposdesusintegrantes,los viste de civil y los manda a realizar operaciones de contraguerrilla, buscando con ello confundirmásala poblacióncivil,entrelacual pretendeidentificarquiénesapoyan ala rebelión, más que alos propios alzadosen armas" (sic) (f1. 84). Se refiere luego al factor"sorpresa"comoinherentea laguerrade guerrilla,como tambiénenbuenamedidaalavestimentadecivil de algunosde los participantesdeesta "guerra irregular", yseñala: "Como quiera que ninguno de lossujetos intervinientesen loshechoseraajenoalconflictoarmadoquedeañosatrásviveelpaís,nosepuedealegar niveles de indefensión, más cuando las dos partes portaban armas yel agresor fue uno contra dos. En el estado de alerta permanente en que viven las Fuerzas Armadas de la República,deningúnpolicíaarmado,uniformadoyenservicioenunazonadeactividad guerrillera, puede predicarse que 'en esos momentos no se hallaba en combate o cosa parecida',comoloafirmaelTribunalNacional,porelhechodeserunataquesorpresivo" (f1.8S). Reflexiona sobre lo que debe entenderse por "indefensión" y alude a una decla ración(14dediciembrede1982)delpropiocomandantedel Ejércitoen lacualdiceque las tropas no se encuentran ni en situación de inferioridad ni indefensión cuando son derrotadas, sino que en estas ocasiones de derrota todo obedece -en palabras de dicho

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comandantea "una clara evidencia del exceso de confianza, subestimación de las capacidades enemigas, no evaluación de las informaciones y falta de control de los comandos,quellevansushombresalfracaso...peronoconstituyeciertamenteunestado deindefensiónoinferioridad, quemilitarmentesonventajasodesventajasquesiempre existiránenlosencuentrosdeguerra,en unatiotraforma. Elloesloqueengrado mayor o menor determina el vencedorde un combate" (f1. 89, destacado del texto original). Dice además que de conformidad con el citado Decreto 213, para que la aludida indefensiónimpidalacesacióndeprocedimiento,esprecisoqueental estadosecoloque alavíctima,nosiendoentoncessuficientequesólosehayaaprovechadoestacircunstan cia."Unpolicíaenestascircunstancias(deservicio,armado, precavidoydiligente)yen desarrollo normal de unaguerra,constituyeunobjetivo militarlegítimo, porlocualmal puede predicarse la indefensión" (fl. 89). Con el allegamiento del poder respectivo (donde menciona además que es su propósito desmovilizarse), pide que la extinción de la acción penal se extienda al ex combatienteJesús María ZapataOyola(fls. 79 y89). Se Considera 1.Diceelartículo 1"del varias veces mencionadoDecreto213 de 1991: "Conságraselaextinciónde laacción penal yde lapenaenfavor de los nacionales colombianosautoresocómplicesdehechosconstitutivosdedelitospolíticoscometidos

antes de la vigencia del presente Decreto, siempre que se cumplan las condiciones, exigencias y requisitos establecidos en el mismo". A su turno, el artículo 2" ibidem establece: "Entiéndesepordelitos políticoslostipificadosenel CódigoPenalcomo rebelión, asonada y sedición y los delitos conexos con los anteriores. "Lo dispuesto en este Decreto no se aplicará con relación a los genocidios, a los homicidioscometidosfuera de combatecon seviciaocolocando ala víctimaen estado de indefensión, ni a los actos de ferocidad o barbarie".

2. Aquí110se ha discutido -porqueestáclaro-que la referida"tomaguerrillera"se produjoendesarrollodeundelitoderebelión(art. 127C.P.)yquesellevóacaboantes de la vigenciadel mencionado Decreto, ni que losotrosdelitos(homicidio, secuestro y hurto)sonconexosconlarebelión,apartedequesecuentaconlaslistasydocumentación que demanda el dicho Decreto (arts. yss.).

3. Lo primero que debe examinarseeslatesis que elTribunal Nacional exponeen el sentido de que la muerte de los policiales fue fuera de combate.

Al respecto debe'decirse de entrada que el concepto de "combate" que aplicó el Tribunal Nacional para negar la amnistía consagrada en dicho Decreto 213 debe considerarseanacrónico, porapareceranclado encriteriosyasuperadosen laguerrade guerrillas que adelantan los grupos de insurgentes. G.JUDICIAL-PENAl-22Sem./93-211Parte-18

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El Ejército Popular de Liberación, EPL, se "tomó" el municipio antioqueilo de

Valparaíso.Endesarrollode eseasaltoesobvioque losblancosprimerosysustanciales eran los miembros de la Fuerza Pública, en estecaso los policías. Además, losdos policíasque resultaron muertosestaban paradosen laentrada del Banco Cafetero, el cual también fue atacado y hurtado por la guerrilla. Dentro de los objetivos de los guerrilleros al asaltar la población (tomársela, obtener provecho económicoyhacersealasarmas,paratodolocualnecesitabanreducirlaFuerzaPública), lasdosmuertesdelosuniformadosnoaparecenajenasalcombate,sinoinherentesaéste. DiceelTribunal,comoargumentoparasostenerqueesoshomicidiossecometieron fueradecombate,queelguerrilleroquelosejecutóibavestidodecivilyno"abiertamen te" armado, queriendo decir con esto último que sólo sacó el arma cuando se decidió a disparar. Esta Sala considera al respecto que las circunstancias referidas son justamente propias de la guerra de guerrillas que sirve de contexto al presente caso. Que ya no se uniformen los guerrilleros es apenas obvio y se acostumbra hacer como medida de cuidado y protección: se debe estar muy bien mimetizado para conseguir no ser descubierto. Esque deviene apenasobvioque si unapoblaciónvaaser"tomada", antes de que ello se produzca habrá guerrilleros mezclados con los habitantes del lugar en plan de colaboración. Ahorabien, comoel mismoTribunal Nacional lo reconoce, la"sorpresa" es una de las más exitosas y corrientes herramientas usadas por los combatientes. El hecho, pues, de que el guerrillero homicida sólo haya dejado ver el arma cuando la

esgrimióparadispararymatar, yqueporsuindumentarianopudieraidentificarsecomo rebelde, en nadaseoponealbeneficioreclamado,puesesteactuarespropiodelaguerra que libran lasguerrillas.

4. Ahora bien: en cuanto al estado de indefensión de los dos agentes de la policía víctimasdel homicidio,lo primeroqueresultanecesarioobservaresque laley,comoya se vio al copiar el artículo, exige que las víctimas sean colocadas en dicho estado de indefensión, lo cual no ocurrió en este caso, como pasa a verse.

El testigo Jairo López Angel, gerente del mencionado Banco Cafetero, y quien estabacon las víctimasal momentode los hechos,dijoen declaración rendidael mismo día del asalto guerrillero que inmediatamente antes de que los subversivos procedieran aasaltarel banco,vio que"veníaun indio, un neme, con un revólveren la mano ypasó por un lado mío y al primero que le disparó fue al sargento que estaba conmigo y el sargento se quejó yse recostó contra un palo yahí lo acabó de rematar el mismo tipo, enseguidavoltió(sic)yledisparóalagenteyésesícayóahímismo. Yodelsustomecaí ycomo mi Diosmeayudó meentré ala iglesia yya no recuerdo más" (fls. 6-1). Posteriormente, endeclaración rendidael20dejunio deeseailo de 1988(fls. 28y 29-1),el nombrado testigo concretósu relatoaclarandoque"inmediatamentesecuadró detrásde mí(se refiere al guerrillero)ycon un revólver ledisparaba al uno(sic), mejor,

con una mano ledisparaba al uno ycon laotraal otro, yo leservíade escudo, en ambas manostenía un arma de fuego..." (fls. 28-1).

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OcurreentoncesqueelvictimarioseprotegióconelcuerpodeLópezRangel,medida ésta de protección propia del combate yquejunto con lasorpresa seguramente facilitó los homicidios: no se puede pretender exigir a quien disparó "avisar" su propósito anticipadamente ycolocarse desprotegido enfrente de los policiales, como si se tratara de un duelo. Se ha visto claro, entonces, que en modo alguno los policiales aludidos fueron colocados en estado de indefensión, segundo argumento aducido por el Tribunal Nacional para negarel referido beneficio.

5. Así las cosas, se revocará la providencia apelada para cesar procedimiento también porlos homicidios. ComoelJuzgadoPromiscuoMunicipaldeValparaísoabrió investigación apenas acaecidos los hechos (fls. 2-1), no cabe hablar, como lo hace la providencia recurrida, de auto inhibitorio.

Lacesación de procedimiento indicadacobijará aJesús María ZapataOyola, pues en poder que obra a folios 79-4 se expresa su propósito inequívoco de desmovilizarse, el cual no constaba en el proceso cuando se dictó el auto apelado. En méritode loexpuesto, La CorteSupremadeJusticia, Salade CasaciónPenal, RESUELVE: 1.Revocar elautoapeladoencuantonegóalosprocesadoslaextincióndelaacción

penal por el doble delito de homicidio, extinción que en esta instancia se concede. En consecuencia, se disponecesar procedimiento por razón de esos delitos respecto de los procesados Milton Patiño Ocampo, Víctor Raúl Ramírez Gil, Luis Alberto Castaño Martínez,NelsondeJesúsAlzateSánchez,HernándeJesúsPulgarínArcilayJesúsMaría Zapata Oyola. 2.Adicionar dicho proveído enel sentidode que lacesación de procedimiento en él dispuesta cobija también al procesado Jesús María Zapata Oyola. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JuanManuel Torres Fresneda (con aclaración de voto), Ricardo CalveteRangel, Jorge Carreño Luengas (con aclaración de voto), Guillermo Duque Ruiz, Gustavo Gómez Velásquez, Dídimo Páez Ve/andia, Edgar Saavedra Rojas (con aclaración de voto), Jorge Enrique Valencia M. Carlos Alberto Gordillo Lombana, Secretario. crr

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apartamos de ella en cuanto afirma que el recurso ordinario de apelación no se puede interponer dentro del actual sistema procesal colombiano como subsidiario del de reposición. Las razones que nos llevan asostener una posición contraria a la adoptada por la mayoría de la Sala en este aspecto se pueden compendiar así:

1. La Ley Procesal Penal no prohíbe en ninguna de sus normas que el recurso de apelaciónpuedainterponersecomosubsidiariodel dereposición.Essabidoademásq