CSJ - SP 8841(13-07-1995)

JUSTICIA PENAL MILITAR COMPETENCIA "La actividad calificada como militar, se realiza mediante actos propios del servicio, o en estricto cumplimiento de las drdenes impartidas por quien ejerce la función de comando.” De modo que "en estas condiciones, el militar que no adecue su conducta al acto propio del servicio, e que no actúe en cumplimiento de órdenes superiores, o se aparte de ellas, para dedicarse a actividades particulares por su propia cuenta, estará actuando por fuera del servicio y en asuntos que no guardan relación con éste, y los hechos punibles que llegare a realizar en estas condiciones, pertenecen indudablemente a la órbita de competencia de la Justicia Ordinaria.” Para el caso de los oficiales y agentes de la Policia Nacional, lejos de quebrantarse esta regla, su estatuto vigente a la Jecha de los hechos y el adelantamiento de la causa la confirma, pues el articulo 18 del Decreto 2137 de 1983 (apenas derogado por el artículo 37 de la ley 62 de agosto de 1993) disponta que serian juzgados conforme al código de Justicia Penal Militar los miembros de esa institución que "...con ocasión del servicio, por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo o en las circunstancias de que trata el articulo 37 de este estatuto, cometan delitos... ”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

2 Mazistrado Ponente, Dr.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado por Acta No. 97 Santafé de Bogota, D.C.. trece (13) de Julio de mil novecientos noventa y clnco (1995).

V ESTOS:

“. Declde la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA en contra del fallo del 27 de abril de 1993 por medio del cual el Tribunal Superior de Santafe de Bogotá impartió confirmación a la sentencia del Juzgado Cincuenta v tres Penal de ese Circuito que lo condenó a la pena | principal de 11 años de prisión, las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y la prohibición de conenmir bebidas alcohólicas durante 36 meses, como responsabldeel dellto de homicidio simple.

HECHOS Y ACTUACILON PROCESAL:

002789 = Came Lor ad. Mo EE

E. Gara > Pard due 1

A eso de la media noche del 20 al 21 de septiembre de 1991 en el establecimiento público "El Pereque", ubicado en la calle 54 Sur No, 14-58 de esta cludad, el Agente de la. Policía GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA, quien vestido de civil se dedicaba a ingerir bebidas embriagantes y al Juego de billar en compañía de otras tres personae. disparó repetidamente en contra de Guillermo Antonio Giral Solano. ocasionándole la muerte como culminación de un altercado surgido al expresar la víctima su deseo de apostar dinero en contra del agresor al siguiente Juego de billar. Dentro del turno que le correspondía en esa fecha, el Juzgado Ochenta y tres de Inetrucción Criminal Permanente practicó el levantamiento del cadáver de Giral Solano en el Hospital de Tunjduelito, procediendo a la inepección del

lugar de los hechos y al recibo de Algunas declaraciones, luego de lo cual dispuso la apertura de la instrucción que por reparto correspondió proseguir al Juzgado Ochenta y uno de Inetrucción Criminal, hasta eu culminación con resolución acugatoria para el procesado por el delito de homicidio agravado, La decisión calificatoria fue apelada por la defenga ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá donde mereció confirmación el 3 de Junio de 1992, variando la adecuación a la de homicidio elmplemente voluntario. De la causa conoció el Juzgado Noveno Superior, — luego Cincuenta y tres Penal del Circuito-, que en vigencia 3 Comas ión E . . Ss Gara Pardo Catia del anterior Código de Procedimiento Penal abrió el juicio a pruebas, ordenó las solicitadas por la defeneora y algunas gue oficiosamente coneideró procedentes. entrando a la celebración de la audiencia luego de desestimar el planteamiento de la representante del acueado que aducia no estar establecida la competencia del debate en la jurisdicción ordinaria. Agotado el trámite de la vista dentro de la nueva ley procesal, profirió el Juzgado la sentencia del 23 de febrero de 1993 por la que condenóa l acusado a las penas de once (11) meses de prisión, interdicción de derechos y funcioneg públicas por diez (10) años. la prohibición de consumir bebidas alcohólicas por uN periodo de treinta y gels (35) mesesy al pago de los perjuicios materiales y morales representados

en 700 y 350 gramos oro, reepectivamente, a la vez que denegó la condena de edecución condicional. inconforme de nuevo la defensa con la citada decisión, de ella recurrió en alzada suecitando el pronuncia— miento del Tribunal del 27 de abril de 1993 que le impartió confirmación, fallo que resulta ahora objeto de imrugnación en casación a iniciativa de la representante del procesado.

LA. DEMANDA: Con apoyo en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal formula la casacionista un — TT 4 8 Y -N=7 Wal Wa} + al. No. Bal OF dera e Pardo vativa solo cargo que concreta en la falta de competencia de la Jurisdicción ordinaria para conocer del proceso, en cuanto este ge adelantó por un delito de homicidio, teniendo a un agente de la Policía como implicado.

Inicialmente manifiesta que las pruebas documentales demostrativas del cumplimiento de una misión oficial por parte del acusado cuando sucedieron loe hechos, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, alueión que concreta en las comunicaciones del Comandante de la Tercera Estaciónde Policía y la minuta de vigilancia, pues en unas y otra es informa sobre las labores de inteligencia que le habían sido encomendadas a PARDO GUATIVA esa noche para tratar de ildentificar a los integrantes de la banda conocida como “Los Magníficos”, que se había radicado en el sector sur de la ciudad. Con el desconocimiento de esas evidencias se ignoró el artículo 14 del Código Penal Militar que atribuye a

la Justicia caetrense al Juzgamiento de los delitos cometidos por quien se halla en servicio activo y en desarrollo de las actividades propias de ese servicio, circunetancias dentro de las cuales ocurr16. según la libelista, el homicidio de Giral Solano, dado que para que el enjuiciado pudiera desempefiar su labor de inteligencia sin ser descubierto “empezó a jugar billar y a ingerir licor. es decir que con ocasión del servicio que estaba prestando se dieron lae circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedió el hecho punible, o lo que es lo miemo por causa del mismo, o dicho de otra manera el delito aparece como consecuencia directa e inmediata de la prestación _ 5 Caaadilhn Za May. //BB4A1 2S Gar As Pardo/Jduntive del servicio”. Precisa gue de conformidad con la Conetitución el fuero militar no se le aplica a los agentes de la Policía por el solo hecho de gerlo al momento de cometer el delito, gino porque éste guarda relación con el servicio, que es lo sucedido en el presente caso. Cierto, entonces, que el procesado no se refirió en la feee investigativa a la ocurrencia del hecho en cumplimiento de actividad propia de gervicio como Agente de la Policía. Pero esa circunstancia fue debidamente comprobada en la etapa de Juzeamiento, y sin embargo las instancias hicieron caso omiso de ess nueva eltuación que guetraía el cago del conocimiento de la jueticia ordinaria. lo que acabó por dar lugar a la caugal de mulidad rprevieta en el artículo 204,

primer numeral, del Código de Procedimiento Penal, por falta de competencia para proferir la sentencia impugnada. Como consecuencia se solicita a la Corte casar el fallo atacado, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la etapa probatoria del Juicio, y ordenar la remielón del Proceso a la Justicia Penal Militar.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:

(02793 Ñ— H Tama ion Bad. Ho. E EZ Gara e Peras dG tiva En eriterio del Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal la demanda ee inicia dentro de un franco alejamiento de la causal invocada al referir a una falta de apreciación probatoria. falencia que debió: acusgares como constitutiva de un error de hecho, mas, sin embargo, el desatino pierde trazcendencia constituyendo arenas una imprecielón técnica aislada, va que rel desarrollo siguiente es el adecuado. . En tal sentido constata gue por informe del Comandante"d e la Tercera Estación de Policia se conoció que el acusado detentaba la condición de Agente de esa institución Para el mes de eeptiembred e 1991, y que habia sido destacado rara efectuar labores de inteligencia entre las 19:00 horas del dia 20 y la 01:00 del siguiente dia del mismo mee en el sector del Barrio Tunjuelito donde ese ubica el eetablecimient“oEl Peregue”, alendo _ ello ciertos algunos de loa presupuestos que condiciona el juzgamiento ante la Justicia Penal Militar, Sin embargo, en cuanto a la exlgencia que en forma reiterada ha establecido la Corte para que opere el fuero

v relativa a la realización de la conducta punible en "razón y desarrollo de su labor oficial” se extraña por su ausencia, ruee ella presupone que la voluntad del agente "... esté guiada por principios de ebordinación derárguica. de estricta disciplina militar v de actuación que solamente se enmarqueen los limites que le fijan las funciones, que no solo proviene de un mandato legal (artículo 14 del decreto 2550 de 1988 -C.P.M.- ), sino de una orden constitucional (artículo 221). lo cual, no 002794 oe 7 Cauca ión Rg. Y Hua Pardo aciva obstante ser advertido en el libelo, parece olvidarlo la defensora cuando hace a un lado la realidad procegal...” Parasla Delegada ea fiel reflejo de la ausencia de prestación del servicio por parte del implicado el haberse dedicado al congumo de bebidas embriagantes en un lugar al que acudía desde hacía varios años y "que la victima fuerau n amigo suyo”, e lgualmente el motivo del enfrentamiento, eurgido de una disputa por el juego de billar. Sobre estas eltuaciones hay reepaldo en las declaraciones de Jogé Antonio Bello Velandia y Miguel de Jesús Pita Bultrago, apreciadas por los sentenciadores, y de ellas ese infiere que así a esas altas horas el procesado se hallara de servicio en el lugar indicado, las labores que cumplía no eran les de inteligencia gue le habían gldo aelgnadas. Tan evidente resulta el aislamiento de la conducta asumida por el acusado frente al encargo oficial recibido, que así lo demuestra el informe del Superior que le

impartió la orden: “El agente PARDO GUATIVA GERARDO, cumplía una labor de intelígencia en dicho eatablecimiento de acuerdo a coordinaciones con el Comando de Estación, pero nunca se le manifestó o autorizó que se dedicara a ingerir bebidas embriagantes”. Eventualmente el cumplimiento de labores de inteligencia puede hacer imprescindible involucrarse en actividades que normalmente se desarrollan en el lugar de la misión, y de ese modo la relación entre el ilícito cometido y el servicio resulta vital para establecerla pertinencia del E Cama ión E ZFS Gearar aforamiento. Pero lo cierto es que en este caso la acción homicida no tiene esa relevancia ya que el enfrentamiento originado en la apuesta de un Juego de billar y la posible amistad con la victima convierten el hecho en una actividad particular ajena a la tarea encomendada. En apoyo de esta teele transcribe la Procuraduría apartes de una decielón de la Sala sobre el tema aforamiento militar, fechada el 20 de septiembre de 1991 y con ronencia del Maglstrado doctor Didimo Paez Velandia, y sobre ella concluye eugiriendo la improeperidad del cargo formulado por ajenidadd e la conducta regpecto del servicleo preetado. > CONSIDERACLONES DE LA CORTE: Con relacióna l tema del fuero penal militar han eldo numerosos los pronunciamientos de la Sala dentro de los cuales se precisan las condiciones para su operancia,. slendo del cago recordar, entre otros, los que en vigencia de la Carta Politica de 1885 en tal sentido afirmaron: “El fuero para el juzgamiento de los militares, tiene

gu fundamento y razón de ser en el artículo 170 de la -Constitución Nacional.De acuerdo a este precepto, “De los delitos cometidos por los militares y en relación con el miemo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del C. de J.P.M.". Se trata de una excepción A la regla señalada en los articulos 55 y 58 de la Carta. Del contenido de esta norma clera y preclea, se (102796 9 Caaacliasn E . He. os Gerard Pardo a deeprende que el militar sclo tiene derecho a su Juzgamiento por la justicia castrense cuando se encuentra en eervicio activo y cuando el delito imputado se haya realizado en actividades que guarden relación con el mismo servicio. En estas condiciones la J.P.M. no puede sustraer de los Jueces ordinarios el conocimiento de delitos comunes consumados por militares que no ge encuentren en servicio activo o que hayan delinauido en actividades ajenas a dicho servicio. De ahí, que el fuero militar de acuerdo al querer del constituyente. sólo se aplique y Justifique en el campo estricto del servicio militar. For eso ha dicho la Corte que “la justicia renal militar se administra de un modo acelerado, con parvedad de procedmienty odsel ejercicio del derecho de defensa, sobre todo en el agzpecto fundamental de la prueba. Asi lo fTequiere la naturaleza de la función caetrense y la importancia de mantener la autoridad y respetar la jerarquía de los cuerpos militares. Por ello. eólo ge concibe respecto de estos y en relación exclueiva con la actividad y los

llícitos cometidos en desarrollo de la miema. Consagrarla, involucrando personas distintas de los militares en servicio activo y delitos diferentes a los que se relacionan con el mismo servicio equivale 8 suplantar el orden constitucional, concediendo al artículo 170 de la Carta un valor genérico y no específico, que es el due le corresponde.” "(Auto de febrero 2 de 1988), En igual eentido y en decisión de mayo 3 del miemo afio, avocando el tema de las órdenes militares se añadió que “la actividad calificada como militar, se realiza mediante actos propios del servicio, o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando.” De modo que 002797 10 341 “En estas condiciones. el militar gue no adecue su conducta al acto proprio del servicio. o que no actúe en cumplimiento de-órdenes superioree, o se aparte de ellae, para dedicarse a actividades particulares por gu propia cuenta, estará actuando por fuera del servicio y en asuntos que no guardan relación con éste, y los hechos puniblea que llegare a realizar en estas condiciones, pertenecen indudablemente a la órbita de competencia de la Jueticia Ordinaria.” [md / Para el caso de los oficiales y agentes de la Policía Nacional, ledos de quebrantarse esta regla, su eetatuto vigente A la fecha de los hechos y el adelantamiento de la causa la confirma, pues el articulo 16 del Decreto 2137 de 1963 (apenas derogado por el artículo 37 de la ley 62 de agosto de 1993) digponíqaue serian Juzgados conforme al Código

de Justicia Penal Militar los miembros de esa institucióqnue ...Con ocasión del servicio. por causa del mismo o de funcio nes inherentes A su cargo e en las elrcunetancias de que trata el artículo 37 de este estatuto, cometan delitos...”. lo que “4 en sentir de la doctrina de la Sala ...PTequiere determinar en cada ocasión para deducir ei los hechos egtán comprendidos por el fuero, el estos Por lose que se acusan a los miembros de la Policia guardan relación con el servicio o se realizaron en ejercialo de funciones o al intervenir en cumplimiento de su obligación en casos de policía de que tengan conocimiento. Y es relterada la Jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que cuando dichaconexidad o relación con el servicio o que los hechos se havan producido con ocasión del cumplimiento de sus deberes. en forma que pueda concluirse que actuaron en las calidades expresadas, no se acredite o pueda admitirse. no existe el fuero y el Juzgamiento corresponde a la Justicia ordinaria." (auto de 102798 1i camución ma. No. mA Oar do Pardo noviembre lo. de 1988) | Fara el cago que ee examina. dentro del cual propone la defensa la casaciódnel fallo como consecuencia de una nulidad remitida a la falta de competencia de la Justicia ordinaria al adelantar el juzgamiento del acusado GERARDO PARDO GUATIVA. tendra gue cotedaree no solamente eli se trataba de un miembro de la Policía Nacional, sino además y con la migma trascendencia, el el hecho delictivo por el cual

responde tuvo como causa el servicio, se realizó con ocasión del mismo o fue el resultado de un ejercicio de funciones inherentes Al cargo o eurgidas de la obligación de intervenir en cagos de policia de los cuales se conoce, porque así los hechos hayan sucedido ya en vigencia de la Conetitución Política de 19291, 1a doctrina de la Sala se mantiene en la medida en que el nuevo texto surerior (artículo 221). una vez más entraña las miemas exigencias del que sirvió de base a esa rostura de la Jjurieprrudencia. La dilucidación de estos aspectos remite A la consulta de la documentación que obra en el plenario, dentro de la cual primeramente se establece que para la fecha de los hechos el procesado hacía parte activa de la nómina de la Follcia Nacional como agente, aspecto que calza en el primer presupuesto determinante de la competencia penal militar de Juzgamiento. También y de la información suminietrada por sus superiores se conoce gue en la noche de los eucesos PARDO JUATIVA realizaba una mielión impuesta por orden de sus superlores, pues como agente encubierto debía presentarse vestido de (02799 12 : Cimma o LAR Ho. ZS Geurar Ao Pardo uz tiva palzano y pagar como uno cualquiera de los clientes del establecimiento "El Feregue". con el fin de realizar resquizas encaminadas ea identificar y carturar la banda de delincuentes conocida en el sector como de "Loa Magníficos” No empece, ee advierte que con la coilncidencia de estos dos extremos no quedaban satisfechas las exigencias de un automático conocimiento del asunto ror parte

de la justicia castrense, pues, como ha quedado vieto, la acción punible tendria que eetar relacionada al cumplimiento de la misión encomendada e el ejercicio funcional del agente, conexión que, como bien lo destacó el Ministerio Público en =u concepto, rompió eu relación cuando la muerte producida fue la del amigo y contertullo Guillermo Antonio Giral, a quien nada en lo absoluto vinculaba en lo personal ni en lo funcionaclon la mielón del acusado, Así se tiene, para comenzar, que el motivo de la discordia surgida entre Giral Solano y el agente PARDO GUATIVA no fue de aquellos que inesperadamente pudieran azomar en desarrollo de la averiguación secreta, pues muy por el contrario, las circunstancias develadas por los testigos José Antonio Bello Velandia y Miguel de Jesus Pita Buitrago, demuestran la manera algslada como el 2ucego tuvo surgimlento: “Eaztábamos todos porque todos somos amigos, Pardo. el finado, mi rersona, un amigo Asdrúbal y otro muchacho que iba con Pardo pero no le se el apellido... estabamos Jugando desde la siete y cuarenta Y cinco”. Las relaciones 13 Camas" ión ad. E3Al LT. taray:o Paid NIE entre la víctima y el implicado eon calificadas como buenas, tratándose de personas que “ei se velan ee galudaban”, yv quienes ya “en otras oportunidades habian jugado billar, sin problemas”. según ge explica Bello, a eso de las doce de la noche el procesado ee puso dieguetado porque perdió el chico de

billar: Guillermo le dido que apostaba a que perdia el siguiente juego y el procesado le aceptó y de una vez sacó noventa mil pesos: como "el muerto le estaba mamando gallo, rorgue no apostó”. PARDO se ofendió y comenzó a darle puños: luego, en medio de recíprocos ultrajes el Policia lo amenazó de muerte, Y como el ahora occiso se puso de rodillas en el suelo respondiendo que lo hiciera, aquel le dieparó por varise veces. Testigos y acusado coinciden eobre el estado de alicoramiento que afectaba al sgresor. Regulta, entonces, evidente, que agi en principin los motivos que habian llevado a GERARDO ANTONIO PARDO al establecimiento "El Peregue” eran eerlos y relacionados con el cumplimiento de sus deberes oficiales, con el correr del tiempo aquel rropósito se fue trocando por efecto de la ingestión alcohólica y la concentración en el juego de billar, llegando al punto de descuidar cualquier actividad encaminada a la búsqueda de informes ay contactos que rpermitieran la aproximación al objetivo encomendado por sus Superiores, para degenerar en un comportamiento no autorizado (la ingesta de licor), y en unos intereses y conflictos netamente individuales con losa cuales rompió el nexo con sue funciones y los deberes del servicio, hasta llevarlo al extremo de su contradicción. 14 Caamacidn a Jo . CC, SQaraxdio Por ello la rrestación del serviclo no transcendió alli de lo formal, y ahora de constituirse apenas en pretexto de incompetencia, con el que se promueve un fin

anulatorio. porque gi bien es cierto la orden del superior si > existió, y el agente concurrió a cumplirla en el sitio indicado. 28u atención sufrió el desvio del fin rpropuesto para centrarse en el de departir con sus amigos, actividad que derivó en una infracción penal enteramente dislocada de los deberes oficiales. No es dio la relación estrecha entre el eervicio policial v el ilícito que en esta actuación " endilga al procesado, El homicidio immutado no guarda secuencia con la labor de inteligencia azignada y notoriamente abandonada, y ello integra motivo suficiente pera que el cargo planteado no rrogpere, como en tal sentido se resolvera. En mérito de la expueeto, la Corte Suprema de Jueticia an bala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: NO CASAR el fallo impugnado por la defensora del procegado GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA. h

102802 15 Camksmar Lor Red. Ha. BEAL Cy urea rdo Pardo CGuatbiva Cópiese, devuélvase y complage.

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