CSJ - SP 8853(24-03-1994)

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TIPICIDAD N PREVARICATO \ CESACION DE PROCEDIMIENTO 002002

No obstante la insistencia y pluralidad de argumentos que ha esbozado la defensa en el desarrollo de este proceso para señalar la dificultad que se presenta en la diferenciación entre las causales objetivas para cesar un proceso y las subjetivas, ello no ofrece tal grado de confusión. \Desde el punto de vista de la dogmática penal, cuya vigencia admite el propio defensor, la tipicidad atañe a la conducta que el legislador ha descrito como constitutiva de delito; por tanto es inadmisible que se desvíe su contenido hacia otro de los aspectos de la infracción penal cual es el de la autoría y la responsabilidad. Es ello tan evidente que resulta un absurdo jurídico afirmar que una determinada conducta es atípica porque no se ejecutó tal o cual persona. De esta manera resulta absolutamente nítido y no sujeto a confusión alguna, que el análisis del grado de participación de un implicado en la realización de un hecho punible, es de naturaleza esencialmente subjetiva. o Sentencia Segunda Instancia .- FECHA: 94-03-24.- Confirma .- Tribunal Superior del D.J. de Santa Fe de Bogotá

ACCION: JAIME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE

DELITO: Prevaricato

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION 4: 8853

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002003

REPUBLICA DE COLOMBIA

e _ 7 de Justicia ble Sprema Munda Instancia 8853.

IME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Aprobado Acta No. 31 Santafé de Bogotá D.C., veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS La Sala de Casación Penal decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de septiembre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior de esta ciudad condenó al ex Juez Jaime Humberto Gutiérrez Luque como responsable del delito de prevaricato. HECHOS El 14 de mayo de 1991, el doctor Jaime Humberto Gutiérrez Luque se desempeñaba como Juez 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá y en tal calidad asumió el conocimiento del proceso que se adelantaba contra Rubén de Jesús Botero

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REPUBLICA DE COLOMBIA

002004 A le yfprema de Justicia a Instancia 8853.

IME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato.

Vásquez y Ricardo Antonio Fernández Arregoces, contra quienesel Juzgado 31 de Instrucción Criminal y el Tribunal Superior de Bogotá había proferido Resolución Acusatoripaor el delito de hurto calificado y agravado, cometido en la mañana del 29 de agosto de 1990 contra una de las sucursales del Banco Industrial Colombiano, en cuantía aproximada de ocho millones

de pesos. Después de haber solicitado y obtenido que en la etapa probatoria de la causa se recibieran dos testimonios, el defensor de Rubén Botero Vásquez presentó un memorial demandando para éste la cesación del procedimiento. En efecto, mediante auto del 27 de junio de 1991, el doctor Jaime Humberto Gutiérrez Luque, en la condición oficial ya anunciada, accedió al ruego del apoderado; por tanto, dispuso cesar el procedimiento contra dicho sindicado, a quien dejó inmediata e incondicionalmente en libertad. En la parte considerativa de ese pronunciamiento se lee: "Se viene investigando en este proceso, la presunta violación del ordenamiento jurídicqoue regulae l patrimonio económico de los particulares por los hechos anteriormente narrados, en los cuales fue sustraida gran cantidad de dinero de la sucursal del Banco Industrial Colombiano. "Encuentra el despacho que la vinculación de quien hoy se solicita la Cesaciédn del Procedimiento se debió a un allanamiento, del cual como se sabe debió hacer la Policía Nacional para tratar de dar con el paradero de los responsables 2 . LI aa PEC E ob Adeted REPUBLICA DE COLOMBIA fo Siprema de fluslicia a Instancia 8853. ME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. del ilícito cometido en las horas de la mañana de ese día, situación que se presentó luego que uno de los primeros aprehendidos informara la dirección, por tanto los policiales hicieron el arrivo al apartamento a donde se les indicó con los resultados ampliamente conocidos. “Se logró la retención de tres individuos y se dejaron libres

a mujeres y niños, personas estas que fueron reconocidas en fila de personas lo que conllevó a que se profiriera en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. "El fundamento central tanto en la medida detentiva y en la resolución de acusación confirmada por el Honorable Tribunal en Sala de decisión fue el señalamiento que hizo Claudia Pombo, pues realmente ninguno de los otros trabajadores del Banco reconocieron a Botero Vásquez como partícipe en los hechos que son materia de la presente investigación. “Esta situación es ampliamente criticada por la defensa al considerar que con las declaraciones vertidas al proceso se llega a la conclusión que la identificación realizada por esta testigo no tiene validez, máxime que existe la versión rendida por otro de los empleados, quien sostiene que la persona que estaba en la puerta de entrada era una muy distinta a Botero Vasquez. | “Existe disparidad en cuanto a lo referido por Claudia Pombo, pues al señalar a otras personas que no tenían nada que ver en el asunto le resta credibilidad al otro reconocimiento, pues nótese que como lo afirma la defensa, insistió en decir que era el que estaba en la puerta del banco y ‘su propio compañero sostiene que era una persona muy distinta. "En los testimonios allegados encontramos que se dan los acontecimientos acaecidos el día de marras, en cuanto a Botero Vásquez se refiere y con estos se clarifica la actividad ' | desarrollada por él, pues en ese sentido refiere Ciro Cucunuba Tunarosa, indicando que ese día (29 de agosto de 1990) estuvo REPUBLICA DE COLOMBIA 002006 a , z Z " de Justicia

e Ayfrema a Instancia 8853. ME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. todo el día desde las horas de la mañana hasta las horas de la tarde cuando se despidieron, sosteniendo que eran más o menos como las siete de la noche. "A su turno Marco Aurelio Moncada Velásquez sostiene que el día 29 de agosto de mil novecientos noventa Botero Vásquez le pidió el favor como a las diez de la mañana, de cuidar su puesto, porque iba a tomar tinto con un muchacho de nombre Ciro Cucunuba, además agrega que el sitio de trabajo suyo y el de Rubén apenas los separa cinco pasos: en. diagonal, por tanto afirma haber visto ese día a Botero Vásquez durante todo el día en el comercio de San Andresito de la calle trece con carrera veintidós. "Estos testimonios considera el despacho deben ser tenidos en cuenta y darles el valor probatorio que encierran, pues aunados a los que anteriormente se vertieron al proceso, no dejan duda en cuanto a la permanencia de este procesadoen el comercio en donde trabaja en el puesto de sus padres, sucede igualmente que se podría pensar que son acomodaticios, pero nótese que las máximas de la experiencia indican que las únicas personas que pueden dar fe en un momento determinado acerca de actividad, como en el caso que nos ocupa, necesariamente lo tienen que hacer quienes permanecen junto, pues distintqoue el testimonio estuviera rendido por personas que no tenían el por qué saber de las actividades de Botero Vásquez. "Si a lo anterior le sumamos la inconsistencia presentada en el

reconocimiento que en fila, de personas realizó Claudia Pombo, como la contradicción que existe entre la versión de esta testigo y su compañero Jorge Mera Rivera, debemos llegar a la conclusión que efectivamente Rubén de Jesús Botero Vásquez no participó en la comisión del reato investigado, por tanto se debe acoger la pretensión del Abogado de la Defensa y por tanto se le Cesará todo procedimiento al procesado antes mencionado, por existir válidamente comprobado que este, no cometió el hecho imputado”. 002007 REPUBLICA DE COLOMBIA Zi . . b Hyfrema de Jlssticia a Instancia B853. E HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. Cuando el Tribunal Superior de Bogotá conoció de la apelación de la sentencia condenatoria proferida en ese mismo proceso contra e otro implicado, Ricardo Antonio Fernández Arregoces, consideró que el auto de cesación de procedimiento no se ajustaba a la ley, por haberse aplicado el art. 503 del: C. de P.P. (entonces vigente) con base en una causal de improseguibilidad de carácter subjetivo, cuando ella solo era viable por una de naturaleza objetiva; en consecuencia ordenó — — investigar penalmente al titular del Juzgado 26 Penal del E Circuito. LA ACUSACION Mediante pronunciamiento del 30 de junio de 1992 el Tribunal Superior de Bogotá calificó el mérito del sumario adelantado contra el juez Gutiérrez Luque profiriendo contra este resolución de acusación, como presunto autor del delito de Prevaricato. Advirtiendo que no analizaría el acierto probatorio de la

decisión adoptada el Tribunal censuró la desvinculación de Rubén Botero Vásquez del proceso por "haber desconocido abruptamente las decisiones de quienes le antecedieron en el trámite del proceso y esencialmente, el mecanismo utilizado para removerlas” y "Sin que mediara causal objetiva de improseguibilidad de la acción (como se reconoce sin reticencias)”. CAs ri bm EE 002008 REPUBLICA DE COLOMBIA Sad /) . . , tb Ifema de Justicia unda Instancia 8853.

IME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato.

Aludiendo a la culpabilidad en la realización de la conducta la Corporación de primera instancia rechazó, por elemental y por la trayectoria judicial del acusado, el argumento de que la causal de improseguibilidad que surge de no haber cometido el hecho denunciado era objetiva; pues, encerrando un juicio de responsabilidad, resulta marcadamente subjetiva. Y además la inadmitió por no responder a una posición conceptual del juez que tuviera respaldo en algún antecedente. La reposición que el defensor del funcionario procesado interpusiera contra la providencia comentada en precedencia, fue resuelta por la Unidad Fiscal Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, con la confirmación de la Resolución de Acusación, a la cual se le adicionó otra motivación en la imputación de la ilicitud, consistente en que el auto de cesación “de procedimiento carecía de sana crítica probatoria, puesto que el Juez "no se preocupó en indagar el motivo por el cual Rubén de Jesús fue capturado con Ricardo por señalamiento que

de ellos hicieran los otros dos retenidos, a quienes se les había incautado el arma del celador de la entidad asaltada” y tampoco puso atención en que los testigos que concurrieron a última hora, declararon diez meses después de ocurridos los hechos, con lujo de detalles sobre horas, comidas, vestidos, conversaciones, sin tener en cuenta la falibilidad de la memoria. Así mismo la Fiscalía resaltó que los dos testimonios recaudados en la causa eran del mismo tenor de otros que 6

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. NIT 4 Shree de Justici a Instancia 8853. IME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. fueron rechazadosen la instrucción y por lo tanto no servían de fundamento para aplicar el art. 34 del Decreto 050 de 1987, sin ninguna crítica al material recogido. Comoguiera que - contra el auto calificatorio también se interpuso , en forma subsidiaria el recurso de apelación, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia conoció de aquel proveído, cuya decisión confirmó afirmando que el auto de cesación de procedimiento era improcedente porque la causal invocada carecía de sustento probatorio. Y frente al argumento de la defensa conforme al cual la desaparición en el nuevo estatuto procesal de la disposición que contenía el art. 503 de la anterior codificación dejó sin piso la acusación, la Fiscalía | respondió que el prevaricato no ha sido despenalizado, además de que el art. 36 del decreto 2700 de 1991 contenía la misma

exigencia probatoria. | LA SENTENCIA IMPUGNADA Al analizar la conducta materia de juzgamiento el a quo destaca que cuando el juez ordenó recibir los testimonios de | dos personas que no aparecían citadas en el expediente lo hizo en forma irregular, con clara violación del art. 492 del C. de P.P. porque lo hizo con antelación a la audiencia ! pública, que era la única oportunidad para llevar a cabo tal actuación. Proceder que calificó de eslabón en el iter criminis que atropelló la legalidad del procedimiento para 1 | REPUBLICA DE COLOMBIA Ye al a Instancia 8853. ME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. róvaricato. producirla desvinculación definitiva del procesado Botero Vásquez. Advierte el Juez plural que en la indagatoria Botero fue expresamente interrogado con respecto a las personas a quienes les constaba que había permanecido o estado en San Andresito y que ni en esa ocasión ni posteriormente mencionó los nombres de los testigos Cucunuba y Moncada, cuya versión se solicitó en la causa. Recuerda que otra Sala del mismo Tribunal ya había restado mérito a las versiones que habían rendido César Darío Patiño, Bernardo Burbano y Miguel Angel Rodríguez, porque se allegaron después de tres meses de ocurridos los hechos y sin que de ellos existiera referencia precedente. Alude a que el juez acogió íntegramente el planteamiento del defensor que solicitó la cesación de procedimiento, respecto . a la supuesta contradicción existente entre los testigos Claudia Pombo y Jorge Mera Rivera, cuando el argumento del litigante no concuerda con la realidad procesal, puesto que

afirmó que aquella había señalado a Botero Vásquez como el sujeto que se encontraba en la puerta del banco, a quien el segundo describió con características morfológicas distintas, siendo que en realidad Mera Rivera no describió a la persona que estuvo en la puerta. Por otra parte, y una vez precisado el marco de la acusación, el Tribunal resalta la importancia de que se hubiera aplicado 8 / Afprema de Josticia a Instancia 8853. E HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. una causal subjetiva de cesación de procedimiento dentro de la etapa del juicio. Al respecto transcribe el auto de 28 de abril de 1993, emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del cual fue ponente el Dr. Dídimo Páez Velandia y en el cual se precisan conceptos sobre cuales son las causales objetivas y cuales las subjetivas que dan lugar a la cesación del procedimiento. Para deducir la contrariedad de la ley con el contenido del proveído a través del cual se ordenó cesar todo procedimiento contra el encausado Botero Vásquez, el Tribunal plasmó su propio criterio sobre la credibilidad de los testimonios que a última hora rindieron los declarantes Moncada y Cucunuba. Al efecto resaltó que transcurridos diez meses de ocurridos los hechos aparecieran estas dos personas que anteriormente no habían figurado para nada en la actuación; y que transcurrido ese lapso declararan de. tal manera que uno complementó al otro, dando detalles pormenorizados de las actividades realizadapsor Botero Vásquez; no obstante lo cual, dicho implicado no los citó en la indagatoria.

Igualmente, el a-quo pone de relieve que tres meses después de los sucesos investigados, el procesado Botero Vásquez también resultó citando como testigos, personas a quienes no había hecho referencia en su injurada, motivo por el cual esa prueba fue criticada en primera y en segunda instancia y a pesar de ello se insistió en el mismo procedimiento. Señala el Tribunal que el auto de cesación de procedimiento 9 b Hrema de Justicia ndd Instancia 8853. E HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. no analizó los testimonios tardíamente recaudados, no obstante que con ellos se variaba: sustancialmente la situación probatoria existente; y sin nuevos elementos de juicio y sin el apoyo de las nuevas versiones juramentadas, se atacarolno s argumentos probatorios expuestos tanto por el Instructor en la Resolución Acusatoria como esa misma corporación, “llevándose de tajo la seguridad jurídica de la decisión calificatoria”, con lo cual se revivió un debate fenecido y se violó el debido proceso. “El sentenciador descartó la hipótesis de la defensa que enmarcaba la conducta del funcionario judicial en el error, pues en su sentir, el aquí acusado reiteró los actos contrarios a la ley, deslindados de la buena fe y más allá de la simple equivocación, en la medida en que su proceder contrarió las normas de hermenéutica y de lógica probatoria haciendo inexscu cuomposrtaamiebntol. Ae ig ual conclusión lo conduce que se admitiera prematuramente la práctica de las

pruebas pedidas en la causa; que se recaudaran por fuera de la oportunidad procesal; que se hubieran sometido a valoración anticipada y que en ello se actuara en abierta oposición a los postulados de las reglas de la experiencia y del sentido común. De todo ello deduce la voluntad del funcionario de quebrantar la ley a través de un procedimiento arbitrario en la aplicación del art. 34 del decreto 050 de 1987. En consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá condenó al doctor Jaime Humberto Gutiérrez 10

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=r Instancia 8853. E HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. Luque a la pena principal de doce meses de prisión y seis meses de interdicción de derechos y funciones públicas, le. concedió la condena de ejecución condicional sometida a un período de prueba de dos años. No obstante se abstuvo de condenar al pago de la indemnización de perjuicios, por no haberse demostrado que se hubieran causado. Por último dispuso compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se indague sobre la conducta de los dos testigos y del agente del Ministerio Público que intervino en el proceso adelantado contra Botero Vásquez. -

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LA IMPUGNACION

W W — w k Ú Ú — — — — Al sustentar el recurso interpuesto contra .la sentencia, la — — - defensa argumenta que bajo la vigencia del Código de Procedimiento anterior (Decreto 050 de 1987), ciertamente la

cesación de procedimiento solo era viable por causales objetivas, pero que la jurisprudencia ha tenido que hacer esa separación y ejemplificar; y a su turno la doctrina ha dicho que la atipicidad es una causal objetiva. Para el caso del funcionario sentenciado, sostiene el defensor, si consideró que Botero no había participado en el delito, sencillamente estaba concluyendo que no había incurrido en el comportamiento tipico; y la tipicidad, en la dogmática, es esencialmente objetiva; o por lo menos es discutible. 11 "A a ds Adasa t t A 002014 REPUBLICA DE COLOMBIA b Hfprema de Justicia a Instancia 8853.

ME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE.

Prevaricato. A continuación argumenta la defensa que el doctor Gutiérrez Luque fue enjuiciado un día antes de entrar en vigencia el Código nuevo (Decreto 2700 de 1991), el cual permite cesar el proceso por cualquier motivo legal, en cualquier momento, cuya aplicación retroactiva es imperativa conforme al mandato constitucional, legal y a los derechos humanos. De esta manera, aplicando el nuevo artículo a la decisión adoptada por el implicado, jamás habría existido prevaricato, por cuanto resulta posible extinguir la acción en la fase del juicio. Resalta el apoderado que en la etapa del juicio y a solicitud de la Fiscal, se practicaron pruebas que demostraron la inexistencia de cualquier vínculo entre el ex juez y el procesado Botero o su defensor, a pesar de lo cual la funcionario pidió la condena; entonces, se pregunta, para que

solicitó las pruebas?. Es de pensar que no hay comportamientos criminales inmotivados, dice el impugnante, y si en este caso quedó establecido que al doctor Gutiérrez no le asistía el menor anhelo por favorecer a nadie con su auto, no se le puede atribuiru n “doloso prevaricato”. El mandatario asume la crítica sobre la capacidad probatoria, —— en cuanto al dolo del comportamiento, de la constancia conforme a la cual no se hallaron antecedentes de decisiones de la misma índole en el archivo del juzgado, por cuanto se desconoce el criterio del funcionario que revisó el archivo; 12 — aan » a oma SE dE he | 002015 |

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| : Afirma de Austicia : da Instancia 8853.

VIME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE.

Mevaricato. y la dificultad que hay para escindir lo objetivo de lo subjetivo, Afirma el apelante que no existe criterio unánime respecto al valor de la prueba conformada por los dos testimonios recaudados en la etapa del juicio, pues los miembros de la Fiscalía y el Tribunal aseguran que ellos no permitían cesar | el procedimiento; pero que el Ministerio Publico sí estuvo de acuerdo con el juez pues no impugnó su decisión. Y sobre este punto, el defensor califica de irrespetuoso al Tribunal por | haber dispuesto la compulsación de copias contra el agente de ese Ministerio, desconociendo las razones de su actuar y partiendo únicamente de su propio concepto probatorio. Así mismo, el apoderado manifiesta que también compartieron el

criterio del acusado, otros funcionarios como la Fiscal del Tribunal que conceptuó antes de que se calificara éste proceso seguido contra el doctor Gutiérrez; y el Ministerio Público que intervino en la apelación de la sentencia condenatoria proferida contra otros procesados por el Hurto. De otro lado, se apoya en los criterios que al respecto expusiera la vocera en la audiencia pública. De ello concluye que la contraposición entre la prueba y la decisión no es ostensible, palmaria,yb prerucesptcibale en un solo sentido, por lo que resulta impredicable el prevaricato. El hecho de que el juez hubiera practicado las pruebas en un momento procesal que no correspondía, es un argumento que , en sentir del apelante, trae el Tribunal a última hora, y con el más puro sentido común solo puede demostrar un descuido, 13 a A — pra SE. | 1 002016 == 4 Hprema de Justicia

HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE.

Prevaricato. liviandad, incuria o negligencia pero jamás conciencia de ilicitud. Rogando se tomen .en cuenta los anteriores escritos de la defensa, especialmente el de la audiencia pública, el impugnante pide se revoque la sentencia apelada y en su lugar se absuelva al doctor Gutierrez Luque, por cuanto no cometió el delito de prevaricato ni subjetiva ni objetivamente. LA SALA CONSIDERA A la providencia adoptada el 27 de junio de 1991 por el doctor Jaime Humberto Gutiérrez Luque en su calidad de Juez 26 Penal del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso que

por un delito contra el patrimonio económico se adelantaba contra Rubén Botero Vásquez, se le calificó de prevaricadora por haber vulnerado el contenido legal del artículo 34 del Códigod e Procedimiento Penal, vigente para entonces (Decreto 050 de 1987). Por ello conviene recordar que ese precepto establecía: Art.34.—- Cesación de procedimiento.- Salvo lo previsto en el artículo 503, en cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesadono lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que el proceso no podía iniciarse o no puede proseguirse, el juez, mediante auto “ interlocutorio así lo declarará”. | Por su parte, el art. 503 citado en la anterior disposición, 14 , a ane dEo a, oo a] CO2Z017 REPUBLICA DE COLOMBIA de Tprema de Justicia a Instancia 8853.

ME HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE.

Prevaricato. ordenaba: "Art.503.— Cesación de procedimiento en la etapa de juzgamiento.

De oficio o a solicitud de parte, el juez ordenará la cesación del procedimiento cuando esté demostrada cualquiera de las causales objetivas de improseguibilidad”. De la síntesis de la actuación procesal y específicamente de las tres providencias que calificaron el sumario adelantado contra el ex juez Gutiérrez Luque -calificación inicial efectuada por el Tribunal; reposición resuelta por la |

Fiscalía; y apelación también surtida ante la Fiscalíase ' advierte que la ilegalidad Gue se atribuye al proveído | comentado se dedujo desde dos puntos de vista. El primero formal, por cuanto se criticó el procedimiento utilizado para desvincular a Rubén Botero Vásquez, en la etapa del juicio, por una causal subjetiva de improseguibilidad; y el segundo sustancial, en razón de que la determinación carecía del respaldo procesal y probatorio necesario que la sustentara. { No obstante la insistencia y pluralidad de argumentos que ha esbozado la defensa en el desarrollo de este proceso para señalar la dificultad que se presenta en la diferenciación // entre las causales objetivas para cesar un proceso y las subjetivas, ello no ofrece tal grado de confusion.) En verdad, la ley no contiene la clasificación a ese respecto y, | eventualmente alguna incidencia procesal, que no se advierte a precisar en este momento, podría hacer dudar a un juez de la categoría a que pertenece. Pero no es ese el caso que tuvo a su conocimiento el doctor Gutiérrez Luque. 15 002018

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_ . ' se Sfirema de Josheia a Instancia 8853.

HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. varicato.

La Sala descarta la posibilidad de que en el proceso del | asalto al Banco Industrial Colombiano, como en cualquier otra investigación penal, surgiera una "atipicidad"” relacionada | exclusivamente con uno de los implicados. Bien se sabe que desde el punto de vista de la dogmática penal, cuya vigencia admite el propio defensor, la tipicidad atañe a la conducta

que el legislador ha descrito como constitutiva de delito; } por tanto, es inadmisible que se desvíe su contenido hacia | otro de los aspectos de la infracción penal cual es el de la autoría y la responsabilidad. Es ello tan evidente que | resulta un absurdo jurídico afirmar que una determinada conducta es atípica porque no la ejecutó tal o cual persona. | De esta manera, resulta absolutamente nítido y no sujeto a confusión alguna, que el análisis del grado de participación de un implicado en la realización de un hecho punible, es de naturaleza esencialmente subjetiva. | | Curiosamente el implicado participa de la anterior argumentación, pues en su indagatoria admitió que el art. 503 del C. de P.P. entonces vigente, no era aplicable; que el abogado que solicitó la cesación del procedimiento se equivocó al invocarla, y que, por eso, terminó aplicando el. art. 34 ibídem, en cuanto a la situación “que el procesado no lo ha cometido”, entre otras razones, porque en su opinión, allí se autoriza a tomar esa medida en cualquier estado del trámite, es decir, desde el auto cabeza de proceso hasta quedar en firme la sentencia. 16 [E - oud —] SR de rl 002019 REPUBLICA DE COLOMBIA FO le Jyprema de Justicia a Instancia 8853. E HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. revaricato. En tal disculpa, entonces, se halla mayor fundamento para atribuír el calificativo de prevaricadora a la decisión reprochada, porque precisamente el art. 34 del Decreto 050 de

1987 establece como salvedad para su aplicación lo dispuesto por el art. 503 ibidem, limitando las posibilidades de terminación anormal del proceso a la concurrencia de causales de naturaleza objetiva; presupuesto con el cual no contó el acusado para proferir el auto del 27 :de junio de 1991. La única confusión que advierte la Sala, es la que surge de entremezclar las causales objetivas o subjetivas de improseguibilidad con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; tesis cuya presentación solo se puede explicar en el ánimo de la defensa de rescatar la responsabilidad de su protegido. Partiendo de este supuesto, esto es, que el doctor Gutiérrez Luque dispuso cesar el proceso que se adelantaba contra Rubén Botero Vásquez en condiciones no permitidas por la ley, procede analizar el argumento del impugnante conforme al cual el ex juez debe ser absuelto por principio de favorabilidad. En ese punto, sostiene el apoderado que el nuevo Código de procedimiento Penal que derogó el contenido en el Decreto 050 de 1987 admite la cesación de procedimiento por cualquier causal en cualquier estado del proceso, situación que favorece a su mandante y que debe ser aplicada. Ya en el curso. del proceso se había planteado infructuosamente esta tesis; y no se vislumbra razón alguna 17 - I TN At eimai. 8 a 002020 REPUBLICA DE COLOMBIA Serle Fyfprema de Justicia a Instancia 8853. 4E. HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. varicato. para que ahora el resultado sea distinto. Es así como la conducta delictiva que se le imputa al ex funcionario

judicial es la de haber adoptado una determinación: en situación contraria a los presupuestos legales vigentes en ese momento; que ahora el procedimiento sea diferente o aún opuesto al que regía cuando adoptó el proceder que se le critica, de ninguna manera desnaturaliza el hecho punible, porque la ilicitud deriva del incumplimiento de las ritualidades que impone la propia ley. Aceptar lo contrario significaría propiciar el incumplimiento de la ley, y acabar con el delito de prevaricato pues tarde que temprano ellas resultan modificadas o derogadas] | | ES preciso puntualizar que aun cuando efectivamente del | estatuto procesal desapareció el texto que expresamente | contenía el antíguo artículo 503, no se puede afirmar lo | | mismo con relación al mandato que él contenía, pues la | interpretación sistemática de las disposiciones que componen el actual Código de Procedimiento Penal conducen a esa necesaria conclusion, lo que ha permitido. mantener inalterable la jurisprudencia de esta Corporación que descarta la posibilidad de aplicar causales subjetivas de improseguibilidad en el período de la causa. | | | De este criterio da fe el pronunciamiento de segunda instancia proferido por esta Sala el 28 de abril de 1993, que se cita en la sentencia impugnada y en el cual se expresó: “a. El debido proceso, como derecho fundamental que es, lo señala 18 r [o La a... ———l ele h REPUBLICA DE COLOMBIA 002021 ed tal , hole Fgfprema de Austicia nda Instancia 8853. HUMBERTO GUTIERREZ LUQUE. rgvaricato. en este casoe l Código de Procedimiento Penal para que se cumpla

estrictamente no sólo por funcionarios y empleados judiciales, sino también por todos lo sujetos: procesales. En es