CSJ - SP 8937(07-05-1995)

(001553 09/05/1995 DERPCHO DE DEFENSA DEFENSA TECNICA “La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado”, en casos excepcionales, cuando no pueda contarse con abogado titulado, si "muede habilitar defensores que reinan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio puridico (Decreto 170/91, arts. 30, 31 y 32, Decreto 705/77), pues de esta Jorma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formación jurídica. Mi siguiera para la indagatoria del imputado es posible prescindir de ta asistencia de un defensor cualificado, porque la indagatoria constituye un acto de dejensa del procesado, pues en ella expone las justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se fe hagan". (Corte Constituciorar) No puede la Corte terminar esta zentencia sin expresar su profunda preocupación por la posibilidad de que la administración de justicia se paralice habida consideración de la maititud de Muricipios colombiarnos en que no permanecen de continuo, abopados titulados o, por lo menos, egresados, y menos aún han sido cubiertos por los servicios de la Defensoria Pública que, de otro lado, soporta trahas de orden estructura! y legal para asumir la dejensa oficiosa Je todo aquel que no pueda contar con defensor de confianza. Sin embargo habrá de entenderse que cada caso particular ha de ser analizado y valorado portas funcionarios de instancia conjorme a su singularidad, principalmente aquellos en que de entrada aparezcan Jerechos, deberes o valores de igual raigambre constituciona:

enfrentados, pues que en esos eventos debe buscarse la medida que garantizando el derecho a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o supedite al mismo tiempo el derecho a fa libertad, el de acceso a ta administración de fusticia o ol deber de impastirla oporiuna y eficazmente. Así, pues, y mientras no se diere Jecisidn de carácter general y obligatorio en turna a la norma que excepciona la Jefensa técnica desde la indagaroría (art. 143 inciso lo del C de P.E.) será por To menos adinisible que en casos de captura en jlagrancia o vencinuento inminente de los términos ¡«diciales y en lugares donde ro concurren de manera permanente abogados habititados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la jase mmicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos permita {a garantía Je sus derechos básicos ala defensa materia! y a la controversia, asi camo a ta imparcialidad y objetividad, y siempre qie los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de ley, de una dejensa letrada durante el resto de la pesquisa. Esta clase de excepciones. y otras que eventualmente puedan sucederse en casos concretos y en lugares donde resulte imposible el cumpilmiento pieno y cabal del mandato constitucional por razones como la anotada, no suponen el desconocindento del querer de! constituyente si se mira que lo que acá se pretende no es excluir de defensa técnica,

durante el sumario, a los procesados, sino encorirar una formula intermedia y La conciliadora entre la dispasición del artículo 29 de la Carta y ía obligación del funcionario en cuanto deba atender al cumplimiento de otros principios y valores de indiscutible rango también const:tiicional. (01554

MAGISTRADO PONENTE : DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR,

DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ sentencia Casación : 09/05/1995

FECHA DECISION : Casa y decreta nulidad

: Tribunal Superior del Distrito Judicial

PROCEDENCIA

CIUDAD : Neiva ACCION - ESQUIVEL FIERRO, JORGE DELITOS : Acceso carnal violento, Lesiones personales

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PROCES

AY, PUBLICADA Cy Aclaracion de voto : Dr. EDGAR Z44VEDRA ROJAS -

: Dr. GUTLLERMO DUQUE RUIZ -

: Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNE DA -

: Dr JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZSalvamento de Voto e. Nai i EE SE SO 7 - : + Tir a - - h - - oe So. - - - = aa - - - = - Pero Lt I LI a El - a

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COLOMBIA ~ A I ~ - “ 3 - - »- Nh "a La oo - om TE 1 EA E | ME PE 1 - , ~ |] an a ~ L] x, “7 e. - e A mu wr Fey LAPa - 1 e." — Rad.0537. Casación. Jorge E. Esquivel .

SALA DE CASACIPÓENNAL

Aprobado acta No.48 abril 5/95

Magistrados Ponentes:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

Santa Fe de Bogotá, D. C., nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 14 de julio de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Heiva condenó a JORGE ELIAS ESQUIVEL FIERRO a 36 meses y 24 días de prisión, al declararlo responsable de lcs delitos de acceso carnal viclento y lesiones personales, que se le habían imputado en la resolución de acusación. Antecedentes. - 1.- Jorge Elias Esquivel Fierro, de 47 años de edad, por cuestiones de trabajo hizo amistad en la ciudad 0155

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Xu Rad.8937. Casación. | _ Jorge E. Esquivel . Corte Sirena de Jostcia de Neiva con Orlando Rivera y su femilia, a quienes empezó a visitar con alguna frecuencia en su residencia. Con los dias, Esquivel Fierro optó por recoger a la salida del Colegio a Susana y Ana Milena Rivera Muñoz, de 15 y 16 años de edad respectivamente, hijas de su amigo Orlando, para llevarlas nasta su residencia. Un día que Susana salió del Colegio antes que su hermana Ana Hilena, Esquivel Fierro, quien las estaba esperando, la invitó a subir a su vehículo, insinuación a la que inicialmente se negó la menor, pero que luego aceptó ante la insistencia del hoy procesado.

Esquivel Fierro tomó la ruta de costumbre pero finalmente se dirigió al estadero "El Venado", en donde mediante violencia física accedió sexualmente a la menor, amenazándola con pegarle si contaba lo sucedido. Tales hechos tuvieron ocurrencia en el mes de mayo de 15991. 2.- En el mes de agosto, como Susana presentara intranquilidad y trastornos, su madre Eduviges la requirió para que le contara lo que sucedia, a lo cual la menor accedió, enterándose de esta manera de los hechos atrás relatados. Ante ello, el padre de la ofendida procedió a formular la denuncia respectiva (fls.1 y ss-1). 3.- A causa de la referida relación sexual, ] /

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NE Ja E Rad.8937. Casación. JorgeK . Esquivel . . ¢ Corte Spprema de Justicia Susana quedó embarazada, dando a luz un niño el 21 de enero de 1992 que llamó Francisco Javier. Examinada por Medicina Legal, a Susana se le diagnosticó una perturbación psíquica proveniente del visto asalto sexual (fls.13,33, 86-1). 4.— El Juzgado 16 de Instrucción Criminal radicado en Neiva escuchó en indagatoria a Esquivel Fierro, quien aunque en un principio negó conocer a la familia Rivera Muñoz, terminó retractándose, pero sí fue enfático en rechazar los cargos formulados por la menor (fls.37 y s3.). A folios 58 del expediente obra un manuscrito de Esquivel Fierro, dirigido al padre de Susana, Orlando

Rivera,en el cual le dice que aquélla debió confundirlo con otro individuo que fue el que la esperó en el autcmotora la salida del colegio. “Yo sinceramente lamento que tu hija haya sido víctima de semejante atropello -escribe Esquivel Fierro-, pero ella tiene parte de culpavilidad (sic), porque se subió en el carro creyendo que era el carro del amigo del papá. Al verse equibocada (aic) tomó la imagen mia y sufriendo algún desmayo la llevaron a ese lugar logrando hacer de las suyas”. 5.- Se dictó auto de detención contra Esquivel Fierro, y se ordenó expedir copias respecto del hecho denunciado por tiónica Alexandra (fls.92 y ss-1), quien hy 101558

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7 % Rad.8937. Casación. Conte Aprema de Jrstcia Jorge E. Esquivel . afirmó haber sufrido por parte del acusado un atropello muy similar al que es objeto de este proceso (fls.81 y ss). Practicadas otras pruebas se cerró y calificó la investigación con resolución acusatoria por los delitos de acceso carnal violento agravado por el embarazo y lesiones personales (arts.288,306.3,335 y 340, -fls.201 y ss-1). Esa resolución fue proferida por la Fiscalia Tercera Especializada (vigencia nuevo C. de P. P.). 7.- El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Neiva asumió la causa, practicó algunas pruebas, celebró andiencia (fls.259 y ss-1) y dictó sentenciae l 19 de mayo

de 19933 (£1s.263 y ss), mediante la cual, en armonia con la acusación, condenó a Esquivel Fierro a 38 meses de prisión, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago de los perjuicios. Apelado dicho fallo por el defensor del procesado, el Tribunal, por medio del suyo que recurrió en casación éste, fijó la pena principal en 36 meses y 24 días e impuso la pena de multa por cuatro mil pesos ($4.000.00) que olvidó el Juzgado y que prevé el artículo 335 del C. P., considerando, correctamente, que con ello no se viola el artículo 31 de la Constitución Nacional. En lo demás, la sentencia fue aprobada. 0 1559

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Rad.8937. Casación. Jorge E. Esquivel . . Corto Iprema de Justicia Ldae manda. - Cargo primero: “Tercera causal. Nulidad por carencia absoluta de derecho de defensa donde las normas violadas son: el artículo 29 de la Constitución Nacional, norma supralegal en concordancia directa por encontrarse descritas en la ley como es el artículo primero y el artículo 304, numeral 3°, del Código de Procedimiento Penal” (fls.69-7). Para sustentar este cargo, expresa el casacionista: "El 6 de septiembre se procede a oir por medio de indagatoria al señor Jorge Elías Esquivel Fierro, persona que se encontraba privada de la libertad, y se le nombra de oficio a una persona de nombre Maria Linfa Vargas Lasso, persona que cumple los requisitos para asistirlo, pero no

se justifica la actuación del juzgado al no nombrar de oficia ou n abogado que dé plena garantía al mejor medio de defensa que tiene el procesado, sobre todo en una capital de Departamento donde el número de litigantes sobrepasa los 150 profesionales del derecho. No es que ataque el procedimiento porque se encuentra en debida forma sino es el derecho a la defensa que le asiste y en la obligatoriedad que tiene el Estado de administrar justicia por mandato constitucional conforme al artículo 228, cuando enuncia que el administrar Justicia es función pública, luego al funcionario le quedaba a sus manos buscar que. fuera asistido en forma obligatoria en la diligencia por un profesional del derecho” (£ls.69 y 70-2).

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e. J U uu Ur / Rad.8937. Casación. © JorgeE . Esquivel . . Corte Lorena de Justicia Observa que en la ampliación de indagatoria tampoco lo asistió el abogado de oficio, sino "una persona honorable", tal como ocurrió también en la diligencia de inspección judicial, en la cual hubo "deficiencias de investigación, ya que el Juzgado no interrogó a las personas que se iban presentando a la inspección, ni tampoco existió el principio de contradicción, sencillamente el Juzgado se limita a ser (sic) un recorrido inoperante de acuerdo a la descripción enunciada por la victima Susana Rivera ftuñoz, presentándose esta pruebcaom o inicua (sic), pienso que si hubiera asistido un defensor profesional del derecho a la inspección judicial hubiera enderezado el sentido que se perseguía con este medio de

prueba y se hubiera buscado que el proceso hubiera tenido un rumbo diferente” (fls.71-2). " Dice que no se solicitó ninguna prueba en favor del procesado, lo que “nos indica que la investigación fue muy rústica y fue asumida únicamente por el procesado Esquivel Fierro, hasta el momento en que se inicia la etapa del juicio” (fls.72-2). Considera aue no se dio al acusado la oportunidad de contradecir las pruebas y que el empecinamiento de Esquivel Fierro en “no aceptar la intervención en los hechos", lo perjudicó, y revela la falta de asistencia profesional, la cual también se nota en el hecho de que el E

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Rad.8937. Casación. 7/7 o Jorge E. Esquivel . Corte Iyprema de Justicia procesado recurrió extemporáneamente la resolución de acusación. Se reafirma, pues, el casacionista, en que se violó el derecho de defensa.

Cargo segundo: Dice el actor: “al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, acuso la sentencia recurrida por violación directa de una norma de derecho sustancial, violando las normas consagradas en los artículos 445 y 2° del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la aplicación indebida al seleccionar la. norma sustancial aplicada"

(fls.75-2). Copiae l censor el articulo 247 del Código citado (prueba para condenar) para arga iconútiniuacrión : "En este caso no estamos criticando la prueba en sí lo que (sic) el

Juez de Segunda Instancia como es el Tribunal de Neiva incurrió en error de lógica jurídica al no dar aplicación corrrecta de la norma que se debía aplicar en este caso, puesto que su valoración de la prueba de la única testigo de cargo, Susana Rivera Muñoz no desmerita (sic) arreciación tal como del Tribunal la tomó, no es una prueba

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Wa U Rad_8937. ión. uy JorgeE . Esquivel . Corto Sprema de Justicia que conduzca a la certeza del hecho y a la responsabilidad del sindicado” (fls.76). Anota a renglón seguido: "El Tribunal Superior de Neiva debió aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal que es la (sic) que trae implícitamente el principio elemental del “in dubio pro. reo”, donde en las situaciones penales toda prueba debe resolverse a favor del sindicado, y no hacer lo que eventualmente hizo en este caso en aplicar la norma sin ameritar un estudio de lógica jurídica para la aplicación debida a la norma" (fls.76). Reitera que existe duda en el proceso y resalta: "El Tribunal a folio 6 de la sentencia sencillamente pone de relieve la juventud de la menor y termina señalando que la menor finalmentpeor las circunstancias, el medio social debió dejarse someter, debido a la inferioridad físicy ae n la posición que quedó, lo que le permitía al sindicado penetrarla contra su voluntad, lo que nos indica que no hay certeza del hecho punible y de la reaponsabilidad, es una valoración más que justa del Tribunal pero no para conducir

a una sentencia” (£ls.77-2). Pide entonces que se case el fallo "y en su lugar se dicte la sentencia correspondiente en favor de Jorge Elias Esquivel Fierro” (ib). @ a 11563

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SAAT | SHY Rad.8937. CaNacién. C o Jorge BL. Esquivel . Conte Ffirema de Justicia

Concepdte ol a Procuraduría: Cargo primero: El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal dice inicialmente que el cargo de nulidad “no debe ser acogido, pues se observa que existia norma que habilitaba a personas no técnicas para la asistencia excepcional en la indagatoria, lo cual se repitió por dos veces más -en la ampliación de indagatoria y en la inspección judicial, realizadacson posterioridad a la designaciónde un abogado como defensor de oficio del procesado” (fls.12 cuaderno

Corte). Cita al respecto los artículos 132 y 139 del Código de Procedimiento Penal. vigente para la actuación (Decreto 050 de 1987) y trae a colación decisiones de esta Sala de Casación referentes a “la asistenciade una persona lega en casos de excepción” (fl1s.13), para hacer ver que el procesado Esquivel Fierro siempre estuvo asistido por un apoderado en las actuaciones que así lo exigían. "Si los defensores no satisfacen los criterios del hoy demandanteen casación -dice la Delegada-, no por ello puede afirmarse que el procegeado no huhiera tenido una asistencia adecuada y técnica” (fls.14). En consecuencia, pide que se deseche

M

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I Rad. 8937. Casación. Jorge E. Esquivel . Corte Siproma de Justicia el cargo.

Cargo segundo: En relación con este cargo dice la Procuraduría que el casacionistase equivoca al atacar la prueba, cuando la violación que alegó es la directa. Y en cuanto a la invocación del in dubio pro reo, destaca que el actor "no señala las pruebas de las cuales en su sentir emerge la duda respecto a la responsabilidad del procesado...

(fls.16). “De otra parte -anota la Delasgada-, en materia de duda la Honorable Corte . Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 10 de julio de 1591, ha determinado que gsi “el sentenciador concede que el proceso arroja duda y, no obstante ese reconocimiento, profiere fallo de condena”, debe demandarse en casación la falta de aplicación del procepto pertinente en favor del procesado, por violación directa de la ley. En un segundo evento, esto es, cuando el impugnante es el que quiere establecer la situación de duda, debe determinar la prueba que fue objeto de error en su apreciación por el juzgador a través de un error de hecho o de derecho, evento éste en el cual debe presentar la impugnación por transgresión indirecta de la ley" 10

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Rad_8937. Casación. / Jorge E. Esquivel . Corte Sprema de Justicia (fls. 16). Pide entonces a la Sala abstenerse de casar el fallo. CONSIDERACDEI OLA NCEORSTE . e cargo rrimero.

Contrariamente a lo s=ostenido por la Delegada, para la Sala este cargo está llamado a prosperar. | |

1. Un atento estudio de la actuación procesal., permite destacar lo siguiente, con miras a establecer si en verdad se vulneró el derecho a la defensa en el caso sub Judice: a). Al procesado se le capturó en las horas de la mariana del 6 de septiembre de 1991 (£1.36) y cuando ese mismo día en las primeras horas de la tarde (2:15) el Juzgado iniciaba la ailigencia de indagatoria y le hacía satler que tenta derecho a nombrar un abogado, consta que para tal fin se le facilitó el teléfono "para efectuar las llamadas necesarias, no encontrando según manifestó a los

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Rad. 8937. Casación. Jorge E. Esquivel . C 5 ots Tafirema do USLELOabogados ya que acababan de salir”. Y de inmediato, como si eso fuera suficiente para dar aplicación a lo que disponía el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (D.0050/657), se procedió a designarle, de oficio, quien lo asistiera para tan importante diligencia: “El Juzgado en consecuencia le nombra de oficio para la presente diligencia a wuna persona honorable...” (£1.37). Claro que antes de hacerse el nombramiento, se le informó ye que en cualguier momento puede darle poder a un abogado para que lo represente". El referido artículo 139, en su primer inciso,

que sirve de sostén al concepto de la Delegada, disronía: “El cargo de defensor para la indagatoria del sindicado, cuando: no hubiere abogado inscrito que lo asista enella, posder rconáfia do a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea empleado público". Con toda claridads e desprende del texto mismo de la norma, gue la excepción que ella consagraba sólo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse, y por ninguna parte del expediente aparece una constancia en tal sentido. Sólo se hizo mención a que el imputado telefónicamente intentó contactar un defensor, sin éxito, "va que acababan de salir”. No puede suponerse que Esquivel Fierro llamó a 12

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Rad.8937. Casación. o Jorge E. Esquivel . Corte Iyprema de Justicia todos los abogados inscritos en la ciudad de Neiva, lugar donde se cumplió la diligencia. Y aún en el gratuito supuesto de que asi hubiese ocurrido, bien podía el juzgado posponer la diligencia para el siguiente día hábil, suspendiendo la captura del imputado que sólo se ordenó "para efectos de indagatoria" (f1.34). Pero en vez de prcteger en debida forma los derechos de éste, le designó para que lo asistiera jurídicamente a nna persona honorable y sólo para esa actuación. b). Desde esa su Vinculación al proceso, que como ya se dijo tuvo cumplimiento el 6 de septiembre de 1991, hasta el 23 de enero del año siguiente, el procesado estuvo

sin defensor, ya que apenas ese dia, previa información de la secretaria, que para nada se necesitaba toda vez que la Juez y el Secretario eran los mismos que venían actuando en el proceso, se le nombró uno de oficio que de inmediato tomó posesión de su cargo (fl1s.108 y vto.). Durante estos cuatro meses en que el procesado careció por completo de defensa técnica, se practicaron, sin embargo, numerosas e importantes diligenciaqsue de una uw otra forma comprometian su responsabilidad. Se recepcionaron los testimonios de Eduvigis Muñoz Trujillo (£1.53), tíaría Leonor Guzmán Hora (£1.53 vto.), Leoncio Mejía Bermudez (£1.74 ) y Mónica Alexandra Mejía Botello (£1.81), se amplid la declaraciódnel denunciante, Orlando 13 U

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Rad.8937. Casación. Jorge E. Esquivel . 4 Conte Sirema de Justicia Rivera (f£1.68) y se resolvió la situación jurídica de Esquivel Fierro, ordenándose su detención preventiva, pero con derecho a la lipertad provisional (fls.92 y ss.). Significa lo anterior que toda la prueba que sirvió de base al auto de detención proferido en contra del sindicado, y que estuvo integrada por testimonios y dictámenes, se avortó al proceso sin gue ninguna persona técnicamente habilitada, esto es un abogado, hubiera tenido la oportunidad de intervenir en su producción y mucho menos de contradecirla en forma alguna. Pero para el sindicado y la debida rrotección de sus derechos nada implicó el nombramiento de un defensor de

oficio, porque el designado sólo intervino en la diligencia de su posesión (fl. 108 vto.) y nada más. Hi siquiera se

• - hizo presente para una ampliación de indagatoria que pidió el mismo incriminado (£1.181), ni tampoco lo asistió durante la inspección judicial practicada (f1.181). Mucho menos concurrió a presentar en su favor el alegato previo a la calificación del sumario, que a pesar de no ser obligatorio, refleja, en este caso, su total desentendimiento del proceso y la consecuente carencia de defensa técnica del sindicado, durante toda la etapa del sumario.

Imposible entender que no participar en forma 14 MO 569 |

REPUBLICA DE COLOMBIA Rad.8937. ción.

Jorge E. Esquivel . 400 . 7 DA rie Juprema de ut AL alguna durante toda la fase instructivsaea una estrategia de la defensa, salvo que se tratara de una indebida maniobra, predestinada a servir más tarde de pretexto para invocar la nulidad del proceso. Ante la rosiLilidad entonces de que el doctor Jorge Arcesio Hoyos Arias haya incurrido en falta a la debida diligencia profesional (art.55 Decreto 196/71), se compulsará copia de lo pertinente de este proceso con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Y a esta completa orfandad de defensa técnica también concurrió la funcicnaria instructora, no sólo an el inomento de la indagatoria, como ya se demostró, sino

también al nc asegurar la comparecencia a Ja inspeccion Judicial del defensor del procesado, a quien al parecer ni siquiera se le informó sobre la realización de la misma. Al respecto no se dejó constancia alguna, salvo la escueta afirmación de que como el referido profesional "tuvo inconvenientes para desplazarse hasta el Juzgado", se le d:signaba para que asistiera al sindicado en esa diligencia al ciudadano Pedro Pablo Giraldo Giralda " (£1.184). Ni con el más laxo criterio puede sostenerse que la previsión excepcional gue consagrabael ya citado artículo 139, única y exclusivamente rara la recepción de indagatoria, era aplicaole tamnién para esta oportunidad. Igual glosa puede

REPUBLICA DE COLOMB:A () J70

Ur / E Rad.8937. Casación. 2 GC . Jorge E. Esquivel . "ore Igfrema de Justicia s e hacersele a la misma funcionaria cuando para recibir la ampliación de indagatoria a Esquivel Fierro, quien para este momento ya contaba con un defensor de oficio, aceptó que lo asistiera durante la misma “el ciudadano José Milo Salgado Peña”, designadpoor el propio inculpado (£1.181). Y si alguna duda quedare sobre la absoluta falta de defensa técnica de Esquivel Fierro durante toda la etapa del sumario, ella queda satisfecha por completo con el hecho de que ésta trató de ser cumplida, infructuosamente desde luego, por el mismo sindicado con su ldefensa material, en desarrollo de la cual pidió la ampliación de su indagatoria (£l.A41), aportó algunas pruebas

(fls.197,19838 y vto.) y hasta interpuso contra la resolución de acusación los recursos de reposición y apelación , éste último de manera subsidiaria, en escrito que se desechó porhe Y considerarse extemporáneo (fls.216 y ss.).

2. Esta absoluta faltade defensa técnica durante toda la etapa del sumario, si bien no se presentó en el Juicio, indudablemente que afecta de nulidad el proceso, máxime si se tiene en cuenta que éste se tramitó en vigencia de la nueva Constitución, (la denuncia se presentó el 23 de agosto de 1991 y la investigación se abrió el 29 subsiguiente =f1.20=), que al contrario de la anterior que daba un meyor énfasis y trascendencia a la defensa en la etapa de la causa, sí es muy específica al ordenar, de

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> Rad. 8837. Casación. , Jorge E. Esquivel . Eolo Sop rema de Justicia manera expry ceatesgóraic a, que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficia, durante la investigación y el juzgamiento” (artículo 29, inciso cuarto). Frente a este canon constitucional si no cabe duda alguna en relación con la nulidad de este proceso, pues como ya se estableció, al sindicado se le designó para que lo asistiera en la indagatoria ( y más tarde en una ampliación de esta yv también durante la inspección judicial) a una persona honorable, que no tenía la calidad de abogado y en circunstancias que ni siquiera permitían

aplicar la excepción rrevista en el antes citado artículo 139 del Decreto VU50 de 1987, cuys inconstitucionalidad sobreviviente con la Carta Politicad e 1891 se presentmauy probable, si se tiene en cuenta el canon superior De. - transcrito y la interpretación rígida que al mismo ha dado la Corte Constitucional, el cual, se reitera, regía cuando se inició este proceso, circunstancia particular gue no se presentaba en los casos fallados por esta Sala y que en soporte de su concepto cita el Procurador Delegado (£1.13 del cuaderno de la Corte ). Asi, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 374 del Decreto-ley 2550 de 1988 (Cádigo Penal Militar) y declarario inexeguible, en cuanto permitia que en los 17

REPUBLICA DE COLOMBIA Rad_8837. ación.

JorE.g eEsqui vel . - E quve La G rte Sigprema de Justicia procesos penales militares el cargo de defensor pudiera ser desempeñado por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policia Nacional en servicio activo y aunque no fuera abogado, expresó en relación con el texto constitucional antes transcrito, lo siguiente: (...) se considera que es voluntad expresa del Constituyente de 1991, la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha

voluntad compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces. “Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona gue no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional de derecho, so pena de la configuraciónde una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado Judicial por razones constitucionales, e) de inconstitucionalidad de la disposición legal (e) reglamentaria que lo permita...”. - — a Mas adelante, precisó: “En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier persona asistaal sindicado en las mencionadas etapas señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del protesional especificamente hzbilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquier otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación. “Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros, izualmente especificos y predicables del concepto de debido proceso penal y de derecho da defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho constitucional procesal, de tanta importancia 13 . DA oy / UU Rad.8937. Casación. E quive "He Igfirema de Artio a Jorge E. Eaquivel . 7 para el constitucionalismo contemporáneo y cuya influencia

en las labores del Constituyente de 1991 es notoria". Con base en estas y otras consideraciones, concluyó la citada Corporación: “No asiste duda respecto de la proscripcion constitucicnal de las modalidades de investigación o de Juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado. “Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que existasindicado de un d:lito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regxlación contraria deben ceder al vigor superior dg la Constitución. En este sentido no puede sostenerss tajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o