CSJ - SP 9092(25-05-1994)

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1 ER , a. . . >. , e | ut t “o. ' N E. t Cn ... [) .- 1 E ve To ! “. “ LI - - FEA . 4 003576 ANTIJURIDICIDAD X ERROR DE FROHIBICIÓN do resulta suficiente como excusa la consideración especulativa de la posibilidad de un error, admisible en principio para todo individua de la especie humana cuya naturaleza no es extraña a la falibilidad, :sino que en tal evento asoma necesario tanto el análisis de la naturaleza de la equivocación como de las condicionesd e quien la protagoniza y las especiales circunstancias que ambientansu ocurrencia. Sentencia Segunda Instancia .- FECHA: 94-95-25 .- Revoca, condena y concede el subr. .- Tribunal Superior del D.J. de Pasto

ACCION: JAIRO ENRIQUE FIEDRAHITA DELITO: Prevaricato por acción

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FXESNEDA PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL KRADICACION 4: 93092 . , " D

[A EIRP NEW FRE EA

003577 Segunda Instancia No. 9092 C/ Jairo E. Piedrahita P.

CORTE SUPREDEM A JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente, Dr. - JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No 041 abril 20 de 1994 Santafé de Bogotá, D.C. veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro(1994) VISTOS — ——— lt e —

“Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por el agente del Ministerio Público y el Fiscal ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto= en contra de la sentencia proferida el 20 de octubre de 1993, absolutoria para el acusado Doctor JAIRO ENRIQUE PIEDRAHITA PAZMINO, a quien como Juez Dieciocho de Instrucción Criminal de Ipiales se le imputó el delito de prevaricato activo. HECHOS Y ANTECEDENTES aroma “ea es nal AA ATL JAF CNET TITdS tS Y Fy , i i) 003578 2 1.- Al Doctor JAIRO ENRIQUE PIEDRAHITA PAZMIÑO en su condición de Juez Dieciocho de Instrucción Criminal de Ipiales le correspondió conocer del diligenciamiento preliminar adelantado en contra de Miguel Caicedo, sindicado de un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por el embarazo de la víctima, optando en auto del 18 de octubre de 1991 por abstenerse de abrir investigacióny disponer el archivo del expediente. Tal decisión, tildada ahora de prevaricadora, fue del siguiente contenido literal: "Se ocupa el Despacho en determinar, si es o no procedente abrir investigación en contra de Miguel Caicedo por un posible delito contra el Pudor Sexual. Practicadas las diligencias primaria encontramos que la ofendida Gladys Lucia Prado,: es hijastra del presunto sindicado y de que todo indica que él la accedió carnalmente, embarazándola además. También se conoce que ha nacido una niña la cual vive junto a su

padre, pues comparte la misma residencia. También es cierto que la ofendida era menor de catorce años para la época en que fue accedida. Pese a lo anterior el Juzgado se permite hacer unas consideraciones: Si bien la madre de la ofendida Y esposa del sindicado se abstuvo de declarar, al suscrito Juez le consta que la mencionada mujer llorando imploraba en favor del sindicado argumentando que ella era una mujer enferma y que el único que se encarga de su alimentación y la de otros hijos, inclusive de la ofendida y su hija recién nacida, era el sindicado Caicedo y que en caso de encarcelarlo, no habría quien se haga cargo de más o menos seis o siete personas. Es cierto y jamás podemos siquiera dudarlo, de que los elementos constitutivos del punible, se vislumbran, pero es aquí donde nace nuestro problema; pues si se abre investigación muy seguramente habría que detener precautelativamente a Caicedo y dejaríamos a 3 su familia totalmente desprotejida. El Estado no ha previsto esta situación y -es por eso que nos corresponde a nosotros determinar que es lo justo para el caso" Tenemos entonces que apartarnos de los códigos y juzgar con la conciencia. No podemos enviar a la cárcel a Caicedo porque sencillamente su familia, incluida la ofendida y ahora su nueva hija morirían de física hambre, y el juez no puede permitir que eso suceda, por lo tanto sin dejar de reprochar esa conducta, tenemos que optar por inhibirnos de abrir investigación, Y que quede claro que todo se hace por

favorecer a esa familia que se conoce es de escasísimos recursos económicos y como ya lo dijimos dejamos .- las leyes aparte y nos ocupamos de las realidades planteadas. Ojalá el señor Personero Municipal comparta nuestra posición que si bien no está ajustada a derecho, es la determinación más justa que para este caso específico debe tomarse." Fue la comunicación suscrita por la Directora de la Escuela Rural de la Victoria (Ipiales) Y la Profesora de quinto grado, dirigida al Inspector de Policía para enterarlo del rumor sobre el embarazo de la alumna Gladys Lucía Prado como posible causa de su deserción escolar, la que dio origen a las diligencias previas practicadas por el Juzgado Dieciocho de Instrucción Criminal de Ipiales. Con base en la ampliación de la noticia criminis, el registro de nacimiento y laso s o declaraciones de la menor, de una tía de ésta y de la Promotora = = Rural de Salud se estableció que el presunto responsable era el padrastro de la ofendida y que ésta no cumplía aún catorce años cuando dio a luz la niña fruto del acceso carnal. Enterado del auto inhibitorio que se dejó transcrito, como de las pruebas que lo antecedían, el señor 7 A 4 Personero Municipal de Ipiales interpuso el recurso de alzada, permitiéndole al Tribunal Superior de San Juan de Pasto entrar a revocarlo mediante decisión de febrero 25 de 1992, donde además ordenó la expedición de copias para investigar penalmente la conducta del a-quo, acogiendo solicitud en tal sentido

tormlada por el Ministerio Público ante esa Corporación. De regreso el expediente al Despacho del Juez, proced1ó a abrir la investigación y a ordenar la captura del imputado para oírlo en indagatoria, vinculación que antecedió al auto del lo. de abril de 1992 mediante el cual se impuso a Caicedo medida de aseguramiento de detención preventiva con excarcelación bajo caución juratoria, medida adicionada con la orden de continuar con el procedimiento abreviado, dado que el indagado hizo confesión de su autoría. Ejecutoriada la anterior decisión se remitió el proceso al iuzgado del conocimiento donde culminó con la . sentencia condenatoria del 1o. de junio de 1992 que impuso como pena al acusado Caicedo la de 16 meses de prisión, interdicción de derechos Y funciones públicas por un período igual y la obligación de reparar los perjuicios causados a la menor Gladys Lucía Prado tasados en 5 gramos oro, otorgándole el subrogado de la condena de ejecución condicional. 2.- Las copias para investigación de la conducta del Juez PIEDRAHITA PAZMIÑO fueron repartidas en el Tribunal Superior donde se decretó con fecha del.27 de abril de 1992 la apertura de investidaación. Establecidas apenas las calidades del implicado, el expediente pasó a la vigencia del Decreto 003581 5 2700 de 1991 a la Unidad de Fiscalia Delegada ante el Tribunal Superior que .avocó el conocimiento y escuchó en indagatoria al ex juez, para ese entonces Fiscal 27 de Ipiales. En aquella diligencia rememora el doctor PIEDRAHITA lo sucedido, refiriendo que el día en que recibió el testimonio de la ofendida se sintió abrumadpoor el patético cuadro de aquella familia integrada por cinco menores -incluidas la declarante y su pequeña hija-, la madre semiparalítica y una abuela anciana que le suplicaban no encarcelar al sindicado. Este cuadro, explica, "... fue la razón que me asistió para inhibirme porque si le abría proceso seguramente era de recibo ordenar su captura y... su encarcelamiento dejado desvalida, maniatada y además inmersa a la familia del sindicado, porque al estar “encarcelado quien prodigaba la manutención de todas aquellas personas, claramente se avizoraba que la indigencia, la caridad, la desnutrición iban a acompañarlos con obvias secuelas.,. entonces opté por lo que creí más justo. defender a los menores, a la paralítica, tal vez en detrimento de la aplicación del Código..." A la pregunta del investigador: "Dentro de su experiencia como Juez de la República, no cree que debe prevalecer el imperio de la ley ante cualquier sentimiento como protección como Ud. lo ha dicho a una familia", el indagado respondió: "Sr. Fiscal,:e n otrora como ciudadano común y corriente y ahora como Funcionario Judicial he sido respetuoso y he acatado el ordenamiento jurídico de la nación, es por ello que siempre las determinaciones que he tomado... han estado revestidas por ese acatamiento y respeto, pero obviamente en cierto | sentido como lo dejo plasmado anteriormente, creí que

se debía hacer prevalecer unos lineamientos y funda6 mentos de justicia dirigidos a la protección de la familia. y por ello manifiesto en la providencia inhibitoria que me aparto del Código para defender en justicia los intereses juríddie cperososna s que nada , tenían que ver en el comportamiento delictual del sindicado. Creo Sr. Fiscal que esos sentimiento no eran protervos, maledicentes, torcidos o llenos de alguna dosis de causar daño, todo lo contrario humanamente consideré que el derecho que les asistía a los integrantes de la familia del Sr. Caicedo estaba por encima de una valoración normativade la conducta de este señor". La situación jurídica del ex Juez le fue definida el 9 de septiembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva y otorgamiento de libertad provisional bajo caución prendaria, posteriormente sustituida por juratoria. Como esta última decisión fuera impugada por el Ministerio Público, se repuso para dejar vigente la caución de dos salarios mínimos mensuales que oportunamente prestó el procesado para gozar del beneficio otorgado. La investigación continuó y después del recibo de numerosas declaraciones relacionadas con la conducta del funcionario judicial y la situación económica de la familia de Miguel Caicedo, se clausuró profiriendo resolución acusatoria el 21 de enero de 1993, donde se atribuye al Doctor JAIRO ENRIQUE PIEDRAHITA PAZMIÑO la comisión de un delito de prevaricato por acción. Apeló la decisión enjuiciatoria el defensor, pero llegado el expediente a la Fiscalía Delegada ante la

Corte, la impugnación se desistió. En firme el enjuiciamiento, el proceso pasó por 7 competencia al Tribunal Superior de San Juan de Pasto donde una vez efectuado.e l reparto se corrió el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, ordenando enseguida la recepción por comisionado de una declaración solicitada por la defensa. Aceptado luego el impedimento de uno de los componentes de la Sala de decisión y reintegrada para la prosecución del trámite, la audiencia pública se realizó el 23 de junio de 1993. Los criterios expresados en este acto de juzga1 miento por los sujetos procesales en cuanto al elemento objetivode la conducta reprochada como prevaricato activo Y su antijuridicidad no suscitaron grandes discrepancias. El tema capital de la controversia se centró en cambio sobre la culpabilidad, pues para el Fiscal y el Agente del Ministerio Públicono mediaban dudas ni excusas sobre el actuar doloso del acusado, mientras que para la defensa la decisión que contrarió la ley fue fruto del error debido a una solución equivocada pero de buena fé del conflicto de deberes que enfrentara el encausado interviniencdoomo juez. Mediante sentencia absolutoria de octubre 20 de 1993 el Tribunal coincidió en dar por probadas la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta, pero al referirseal elemento subjetivo compartió la tesis defensiva considerando ausente el dolo al atribuir el comportamiento del doctor PIEDRAHITA a un errorde prohibición: “Es mnotoriamente sorprendente para la Sala --se

sostiene en la sentenciaque un funcionario judicial, como el acusado, no. obstante su apreciable experiencia judicial y la posibilidad de su preparación académica en un respetable centro universitario de Colombia, considere en determinado momento 8 que la justicia se la puede administrar con prescindencia de las normas procedimentales y penales vigentes, ignorando los principios fundamentales que hacen posible la estabilidad y seguridad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la decisión judicial tomada por el acusado, esencialmente analizada en su contexto, pero también a través de las explicaciones suministradas por éste en indagatoria, le da especial relevancia al proceso mental utilizado que en todo caso descarta la conciencia de la ilicitud, por error de prohibicióny no de tipoen que incurrió al calificar la causal de justificación referente al estado de necesidad que creyó existía y debía reconocerse en favor de la familia del sindicado Miguel Caicedo, como supuesto legal de mayor rango frente a las normas procedimentales, que resultaban imperativas en su gestión judicial". | | L_A I MPUGNACTION “+ — ——— TE AE pri fr ALE WE——— = m= — . Inconformes con la sentencia absolutoria el fiscal Acusador y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación en sendos memoriales presentados oportunamente ante el Tribunal, haciendo exhibición de los siguientes argumentos: La Fiscalía acepta que el funcionario acusado actuód e buena fe como lo dice el Tribunal. Pero como sabía que su resolución inhibitoria contrariaba la ley y voluntariamente se propuso desconocer su contenido para fallar en conciencia,

mal puede aceptarse la inexistencia de dolo que predica: el . " La . La - a RB . - , , - - 4 + . fl " = "Ny urEl atLt . . a .. E E . . . . a > A To akt ; EN - liyr Y i 2 ma Ta AAA ATTE 4 EE Pa ! HY WI tf 003585 | juzgador. ~~ Las explicaciones del Doctor PIEDRAHITA PAZMIÑO antes que excusa son la reiteraciónde su voluntad de torcer la leSyu d.ebe r era dar estricto cumplimiento al artículo 354 del código de Procedimiento Penal para ese entonces vigente, disposición que no requería de motivaciones o interpretación alguna. Sin embargo, invocando un estado de necesidad no demostrado de la familia Caicedo, tomó la decisión prevista en o ! el artículo 352 ibídem, modificado por el Decreto 1861 de 1989, que solamente posibilitaba su aplicación por inexistencia del hecho, atipicidadde la conducta, improcedibilidad de la acción penal, o cuando concurrieran las circunstancias de los artículos 31 y 31 bis de dicho código; como ninguna de estas posibilidades encontró, terminó por afirmar que se apartaba de los códigos. La rebeldía del funcionario frente a la ley debe reprochase a título de dolo porque este es ostensible cuando libre y concientemente se toma la decisión que lesiona el bien jurídico tutelado, sin que concurran causales de inculpabilidad como el error de prohibición aceptado por el Tribunal. El acusado ejecutó a sabiendas su comportamiento, sin hacer nada para evitarlo. No solamente miró con indiferencia las consecuecias de su acción sino que anticipadamente se comprometió con ellas, siendo que como funcionario le obligaba a observar a plenitud las prescripciones legales, sin serle permitido apartarse caprichosamente de sus límites, pues como juez debía administrar justicia sometido al imperio de la 10 ley y sin arbitrariedades. — - En apoyo de sus tesis cita jurisprudencias de esta Corporación del 29 de enero de 1992 y 30 de abril de 1993 (Magistrado Ponente Doctor Gustavo Gómez Velásquez), del 3 de diciembre de 1991 (Magistrado Ponente doctor Edgar Saavedra Rojas) y del 28 de abril de 1993 (Magistrado Ponente Doctor Dídimo Páez Velandia), para solicitar que se revoque la sentencia absolutoria recurrida y en su lugar se profiera el correspondiente fallo de condena. El Ministerio Público encuentra la conducta del ex Juez típica, antijurídica y culpable, encaminada a vulnerar el bien jurídico tutelado por el Estado, sin que en su favor concurran causales de inculpabilidad o justificación. Conoció Y quiso los elementos objetivos del delito Y, "so pretexto de proteger a la familia de Miguel Caicedo, negó la asistencia social que debía a la niña Gladys Lucía Prado". Como Juez de Instrucción Criminal no tenía discrecionalidad para aplicar el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal que le imponía abrir la investigación porque estaba demostrado el hecho punible e identificado su autor.

"cuando. las disposiciones legales Son claras y concretas al juzgador no le resta sino aplicarlas" "Permitir que un Juez de la República eluda el sancionar los hechos ilícitos poniendo de por medio su estado síquico afectivo, es ciertamente dar base para que la impunidad campee por doquier. No se puede permitir ni la ingenuidad ni la arrogancia de los jueces, el Doctor Jairo Enrique Piedrahita Pazmiño, poseía la experiencia, la calidad y condición para desempeñar el cargo a él encomendado, para que sin más ni más desconozca el ordenamiento legal". 11 Apoyando de igual modo sus argumentos en jurisprudencia de la Corte -decisiones de esta Sala del 18 de marzo de 1989 y 31 de agosto de 1990, con ponencia del Doctor Guillermo Duque Ruizsolicita que se revoque la decisión impugnada y se condene al ex funcionario. El Defensor, por su parte, hizo llegar a la Secretaría de la Sala un memorial vía fax dentro del término de traslado establecido por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal en que reitera los argumentos expuestos en la audiencia en favor del procesado y apoya la sentencia recurrida. La conducta del acusado, dice, fue el resultado de un error desprovisto de dolo, pues no actuó en beneficio propio, por dinero, con ánimo proclive, ni para "beneficiar ilegítimamente a un tercero", lo hizo de buena fe. La providencia tachada de prevaricadora, a diferencia de las proferidas por quienes así actúan, está desprovista de aparente solidez,

pues el funcionario revela francamente las razones por las que se aparta del rigor normativo, sin ocultar los verdaderos motivos, por eso "no se puede concebir que a la maldad de cometer un delitose le agregue la torpeza de hacerlo burdamente". La divergencia está en la ubicación del dolo. Mientras la defensa dice que debe buscarse en hechos externos a la providencia, la acusación lo encuentra en la contrariedad entre el auto y el código "lo cual es una petición de principio". Los recurrentes rehuyen el tema del error y predican.de 12 los hechos obietivos la totalidad del delito, sin concederle al procesado la posibilidad de argumentar, olvidando que en materia de prevaricato el aspecto subjetivo es de trascendental importancia porque ni aún el juez más versado está exento de equivocarse cuando de cotejar principios se trata, tampoco la claridad de normas es un escudo invencible. En tanto que el acto jurídico sea un acto de raciocinio, de elaboración mental, lejos de la mecánica, existe la posibilidad del error. El ex-juez Piedrahita Pazmiño tuvo confusión sobre las normas, porque pensó que podía dar aplicación a principios generales del derecho, a normas de justicia superior, a su interpretación de normas constitucionales. Bajo estos parámetros no actuó con y conocimiento y conciencia de la ilicitud, sino que erevó gue había una confluencia de normas y de principios que volvían lícita su separación de las normas del código". Para no sancionar como delito el simple error es

necesario acudir a elementos externos que van a demostrar si la conducta fue dolosa, pues no pueden mirarse con indiferencia las motivaciones personales del funcionario investigado. Cita a Soler, refiriéndose al prevaricato: "además de probar la incorrección de la providencia se hace indispensable probar la incorreción del juez" y la jurisprudencia del 2 de marzo de 1993 con ponencia de quien ahora funge en igual condición. Finalmente reatirma los argumentos expuestos en la audiencia, acepta en forma expresa la comprobación del aspecto objetivo de la conducta, pero sin conceder razón a los recurrentes en materia del dolo solicita la confirmación del fallo recurrido. 13

"ONS IDERACIONES DE LA SAL

” . i El tema que concita este. pronunciamiento se ha delimitado por los impugnantes (artículo. 34. de la Ley 81 de 1993) para quienes tanto los elementos constitutivos de la infracción como su antijuridicidad material, según lo concluyó en su momento el juzgador de primera instancia, son presupuestos plenamente establecidos, "sin mortificaciones, sin dificultad", según coincide en aceptarlo hasta la defensa en su escrito allegado a esta sede. Circunscrito entonces el disentimiento exclusivamente a la culpabilidad, por cuanto el a quo reconoció y aceptó el "error de prohibición" alegado en favor del el exJuez PIEDRAHITA PAZMIÑO, admitiendo como eximente de su responsabilidad que había actuado convencido de que su decisión se justificaba, cabe responder a las razones discrepantes de los

recurrentes para quienes la conducta averiguada es a todas luces dolosa, lo siguiente: 1.- Es ante todo predicable la sanidad mental y lucidez del acusado, sobre la cual nadie discute, inferida como presupuesto condicionante para asumir el cargo de funcionario judicial,. confirmada por el desempeño ordenado y normal que hasta ahora venía incentivando su permanencia en ese cargo y aún su promoción como Fiscal, estado de normalidad todavía avalado por la coherencia en la evocación de los hechos y su presentación a lo largo de sus intervenciones procesales. — 14 2.-La hipótesis con que se favorece al acusado en la primera instancia se refiere a la ocurrencia de un error — de prohibición al "... calificar la causal de justificación. referente a un estado de necesidad que creyó existía y debía reconocerse en favor de la familia del sindicado Miguel Caicedo, como supuesto legal de mayor rango frente a las normas procedimentales...". Sin embargo, la remisión que este argumento implica al artículo 40-3 del Código Penal, obliga recordar que no resulta suficiente como excusa la consideración especulativa de la posibilidad de un error, admisible en principio para todo individuo de la especie humana cuya naturaleza no es extraña a la falibilidad, sino que en tal evento asoma necesario tanto el análisis de la naturaleza de la equivocación como de las condiciones de quien la protagoniza y las especiales circunstancias que ambientan su ocurrencia. | Muy a pesar, entonces, del interés de la defensa por distraer y distanciar la atención del juzgador del contenido íntegro del auto inhibitorio criticado de prevaricador bajo

la excusa de que en él solo podría auscultarse la materialidad de la infracción mas no el dolo, atenida la Sala como corresponde al principio de libertad probatoria que consagra el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal se aplicará al examen total de ese texto que en la injurada se reconoce y respalda, porque además de materializarse en él una resolución manifiestamente contraria a la ley, en su motivación se hace el reconocimiento claro de la situación de hecho afrontada, de las pruebas arrimadas y de la solución que conforme a la normativi15 dad vigente se sabia ya exclusiva, correcta y legal. = m— Partiendo de los presupuestos de hecho que se le presentaban al acusado, su motivación se manifiesta lúcida al comprender que la determinación a adoptar -era la de definir si se abría o no una investigación penal respecto del ciudadano Miguel Caicedo, en relación con un delito contra el pudor sexual que había quedado evidente a raíz del embarazo: de la ofendida y de su alumbramiento, tratándose, como también se reconoce en ese auto de una víctima menor de catorce años. Por ello y a renglón seguido, en ostensible conocimiento de la trascendencia penal de la conducta se da por "...cierto y jamás podemos siquiera dudarlo, de que los elemen-— tos constitutivos del punible, se vislumbran...", llegando bajo una proyección correcta del procedimiento y de la seriedadde las probanzas a sopesar que de abrir investigación "muy seguramente habría que detener precautelativamente a Caicedo". auS 3 e T a Es a partir de ese momento cuando el acusado

r c m o expresa las razones que tiene para torcer camino, abandonando una bien sabida obligación legal para optar por el decreto de la medida opuesta y sin el menor arraigo normativo: el auto inhibitorlo. En el explica que por motivos no obrantes dentro del expeclente pero que 1impactaban en sus sentidos y sus sentimientos prefería renunciar en nombre del Estado a la impulsión de la oficiosa acción penal, bastándole con oir en medio de su llanto a la esposa del procesado, implorar "que ella era una mujer enferma y que el único que se encarga de su alimentación y la de otros hijos, inclusive de la ofendida y su A E A A , NE: da lr A A a a 003592 16 hija recién nacida, era el sindicado Caicedo, y que en caso de encarcelarlo, no habría quien se haga cargo de más o menos seis o siete personas." Se exhibe así de manifiesto, que ya no se trataba de la sola dejación de unos preceptos de ineludible cumplimiento, sino de un distanciamiento voluntario de lo | demostrado, para dar preferencia a elementos: de juicio no obraban dentro del expediente, asidos de simple apariencia, que de antemano se harían prevalentes, porque en el acusado no existió la voluntad de recaudar pruebas de apoyo a la informal versión de la mujer del imputado, surgiendo definida la voluntad de excluir con el solo consejo del arbitrio y sin otro miramiento, una averiguación penal inexcusable. El aparte final del proveído, resulta de añadido mentiroso, pues como explicación para ‘inaplicar la ley se

advierqute ed e iniciarla instrucción tendría que aprehenderse a Caicedo dejando a su familia en desamparo porque el "Estado no ha previsto esta situación", razón que vanamente intenta desconocer tanto las opciones de asistencia pública al menor y la familia en abandono, como la procesal de la excarcelación que días mas tarde y obligado a actuar decretaría el propio acusado, reconociendo de facto la inconsistencia:d e su motivación primera. 3.- Siendo esta la realidad que emana de la providencia ilegal, el distanciamiento conjunto de la Fiscalía y la Procuraduría frente a la sentencia de primera instancia se muestra para esta Sala ineludible, pues lejos de demostrarse el 17 error que pregona la defensa, vy ante todo de la entidad Y condiciones que se exigen en-el artículo 40 del Código Penal, - la orientación precisa de la voluntad del acusado a contrariar | la ley deviene evidente, no porque se encontrase el ex-funcionario ante la disyuntiva de aplicar un precepto obligatorio O evitar una injusticia, sino por su deseo de favorecer al imputado Caicedo con prescindencia de cualquier otra consideración. En sustento de estas conclusiones debe la Sala destacar que el funcionario partió de una premisa a sabiendas falsa, como que dados sus conocimiento y experiencia no podía proponer con especulaciones una supuestla desprotección total de la familia Caicedo con la sola iniciación de un sumario en contra de Miguel, así se le reconociese como fuente única de ingresos. No estaba en imposibilidad el funcionario de detectar que frente a la ley civil la obligación de sostenimiento del hogar y de cuidado de los hijos por igual se

repartía entre los cónyuges, pero aún dando de aceptado que la que jumbrosa esposa de Caicedo no estaba de momento en posibilidad de concurrir para el sostenimiento de la casa, tampoco le era extraña a un juez la existencia y funciones del Instituto de Bienestar Familiar, ni de la Defensoría de Menores, como entes legalmente encargados de la protección del núcleo en desamparo, como de su dominio era, porque ello estaba ya en la órbita de sus funciones y especialidad, saber que el Código de Procedimiento Penal favorecía la excarcelación que luego el mismo doctor PIEDRAHITA le reconoció a Caicedo cuando su 003593 18 superior forzó a la apertura del sumario, obrando todavia para los detenidos alternativas como la del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal. favorable al rendimiento laboral dentro del internado. Sobre la base de éstos precedentes, era imposible que el error se diera, no tan solo porque el conocimiento profesional y funcional del acusado le advertía su deber de no desatender ni los derechos de la víctima a una retribución para su ofensa, protección frente a nuevos riesgos y resarcimiento de perjuicios, sino que consultada la naturaleza de la decisión a proferir, los antecedentes claros conocidos sobre la imputación hecha a Caicedo, el conocimiento que de las normas aplicables se exhibe y la capacitación y experiencia del funcionario enjuiciado, bien se ve que el caso no le planteaba dificultad ni disyuntivas para su solucién en derecho, ni alternativa para solucionarloen conciencia, factores todos que con claridad se muestran tanto en el auto prevaricador como en

la explicación del indagado, donde una y otra vez se hace manifiesto que con conocimiento y voluntad quiso asumir su postura de rebelde ante la ley, con el solo propósito de favorecer al entonces imputado Miguel Caicedo y sus parientes, garantizándole indebidamente y de antemano que por sus condiciones de pobreza le dejaría impune su delito, motivaciones y decisión que no acusan ignorancia, tampoco malinterpretaciónde los elementos estructurales del tipo de prevaricato, :y menos equivocación respecto de la prohibición legal de la conducta que asumía. El verdadero conflicto que la decisión plantea, 19 a