CSJ - SP 9107(08-02-1994)

-

~-2UBLICA DE COLOMBIA

Xs Sip rema de Jrstcia Rad.9107.Impedimento.

RAFAEL M. BERNAL D.

Fraude Procesal.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL l |

Magistrado Ponente

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Discutido y Aprobado Acta No. 11/11-8-94, Santafé de Bogotá, D. C. Febrero ocho (8) de mil novecientos noventa y cuatro (1994). De plano decide la Corte el impedimento propuesto por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca GERMAN MARROQUIN GRILLO” y ENRIQUE ORTEGA CASTIBLANCO, y no aceptado por la Sala mayoritaria que les sigue en turno.

ANTECEDENTES INMEDIATOS: Al ciudadano RAFAEL BERNAL DELGADO se le adelantó proceso penal en el Juzgado 94 de Instrucción Criminal radicado en Zipaquirá el cual, en desarrollo de la competencia entonces a él asignada, profirió en su contra Resolución acusatoria por el delito de Fraude Procesal la que impugnada fue

: A 5 prema de Justicia confirmada por la Sala presidida por el Magistrado GERMAN MARROQUIN GRILLO, según providencia de marzo 31 de 1992. Terminada la etapa de la causa con sentencia la parte civil la recurrió, correspondiendo esta vez a la Sala que preside la Magistrada Nydia López de Salamanca quien señaló fecha para la sustentación del recurso, oportunidad que aprovecharon los restantes Magistrados para manifestar su

impedimento por haber cumplido en este proceso la función de o Fiscales, pues en su calidad de Magistrados revisaron el pliego de cargos que es lo que hoy hace un Fiscal según el nuevo ordenamiento procesal. Invocan el numeral 11 del art.103 del C. de P. P. tal como guedó con las modificaciones introducidas por la ley 81 del presente año. La Sala que se integró con los Magistrados que les siguen en turno, por mayoría, no aceptó el impedimento, remitiendo la actuación a la Corte para que se decida el incidente. | El argumento toral de la Sala mayoritaria | es el siguiente: ".,.esta Sala...disiente de la interpretación extensiva que hacen del numeral 11 del artículo 103 del C. de P.

P. (creado por la ley 81/93), porque la verdad es que, en materia de competencias las disposiciones que la rigen son taxativas y sólo admiten interpretación restrictiva. "Asi pues, si la norma en cuestión sólo mencionó a "quien haya actuado como Fiscal" y no a quienes hayan ejercido funciones similares, ha de entenderse que única y

]}[ >IPUBLICA DE COLOMBIA <> e Sprema de Justicia | | VA exclusivamente aquél funcionario puede separarse del conocimiento de un asunto que ahora debe examinar como juzgador". Del anterior criterio se apartó la Magistrada PACHON ROJAS para quien “no es acertada la interpretación exegética que de la ley se hace en la ponencia mayoritaria, toda vez, que el intérprete judicial debe ir mas allá del contenido literal para desentrañar el querer del legislador."

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1.- Es un principio universal, legislado entre nosotros, que "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (art.27 C. C.). 2.- El numeral 11 del art.103 del C. de P. P,, tal como quedó con la reforma que le introdujo la Ley 81 de 1993, es de una absoluta claridad cuando erige como causal impediente "Que el Juez haya actuado como fiscal", de donde resulta imperativo para el intérprete ceñirse a ese tenor literal, pues si en la voluntad del legislador hubiese estado el de extender tal impedimento a los antiguos Jueces de Instrucción Criminal o a los funcionarios que conocían de la segunda instancia en las competencias de aquellos, lo hubiera dicho expresamente, o hubiese utilizado un giro que lo indicase inequívocamente, como el que sugiere acertadamente la Sala mayoritaria que desestimó el impedimento aquí propuesto. “ESUBLICA DE COLOMBIA > Hfrema de Justicia Además, aun cuando la ley le da al Fiscal el carácter de "funcionario judicial", ha de tenerseen cuenta que ello es exclusivamente para aquellas competencias que por su propia naturaleza son judiciales en los sistemas acusatorios de mayor pureza que el muestro, como ocurre con las medidas asegurativas, los allanamientos, etc. y que el Constituyenptaera podérselas asignar al Fiscal tuvo que darle a éste el carácter de funcionario judicial. En lo demás, Fiscal y Juez son realmente funcionarios diferentes. Por manera que cuando intervinieron en este proceso quienes ahora se declaran impedidos no lo hicieron en su calidad de Fiscales, sino de Jueces de segunda instancia con

competencias expresamente asignadas, que en nada interfieren a las que hoy tienen en esa misma calidad. 3.- Es igualmente cierto, y lo reafirma ahora la Corte, que en materia de impedimentos, por tener tal incidente influencia directa en la competencia, las causales son siempre taxativas, sin que sea permitido extensión o analogía alguna. Síguese, entonces, que no tienen razón los Magistrados que manifestaron su impedimento y menos aún la tiene la Magistrada que salvó el voto a la providencia que lo inaceptó. Se devolverá en consecuencia el proceso, para que se proceda de conformidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, de plano,

RESUELVE: ~z2JBLICA DE COLOMBIA \ - Eprema de Justicia a . LJ DIRIMIR el incidente de impedimento propuesto por los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, doctores GERMAN MARROQUIN GRILLO y ENRIQUE ORTEGA CASTIBLANCO, en el sentido de que no les asiste. la razón. Vuelva el proceso al Tribunal de origen para que se

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?IPUBLICA DE COLOMBIA > Tfrema de Jrsticia Inpedinento Ho. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro.

SALVAMENTO DE VOTO

I \ Con la expedición de la Ley 81 de 1.993 fueron introducidas nuevas causales impeditivas a fin de dar el ajuste correspondiente a la legislacién procesal de acuerdo a los nuevos postulados constitucionales. Es asi que el numeral 11 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal estableció que el juez que haya actuado como fiscal deberá declararse impepdarai cdonooce r determinada actuación. La nueva situación contemplada por aquella preceptiva bien podría estar incluida en uno de los eventos descritos en el numeral 6 de la precitada norma procesal. Es así como hoy por hoy el salvamento de voto que con anterioridad he planteado tiene plena vigencia,no sólo en torno a la causal de impedimento que contempla el artículo 103.6 de Código de Procedimiento Penal, sino tama bla icoénsangra da en el numeral 11 ya referenciado, los cuales, pues una y otra tienden a evitar que la imparcialidad de las decisiones se vea afectada, lo que entonces me llevó como ahora a apartarme del criterio mayoritario de la Sala, dejando constancia de las razones de mi disentimiento, en los siguientes términos: "Fue manifiesta decisión política de la Asamblea Nacional Constituyente adoptar un sistema de juzgamiento diverso al que tradicionalmente habíamos

IS¿BLICA DE COLOMBIA

A HLf rema de Justic.i_.a | Inpedinento No. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. tenido en los diversos sistemas procesales que antecedieron la Carta de 1.991. "El sistema acogido en la Constitución Política fue el

acusatorio que se caracteriza por una serie de particularidades entre las que se destaca de manera primordial la garantía de la imparcialidad, en búsqueda de la cual se implementa un sistema en el que la investigación y acusación es realizada por los funcionarios de una institución, generalmente la Fiscalía, Y el ~juzgamiento es realizado por los jueces, que en el momento en que avocan el conocimiento del proceso, para tramitar la causa o juicio, no tienen ninguna vinculaciócnon la prueba producida en la investigación, ni con las decisiones que hasta el momento se han tomado en el curso del proceso. "En verdad este sistema es una de las formas más efectivas para garantizar esa importantísima virtud de la administración de justicquie ae s la imparcialidad, porque los jueces antes que funcionarios son hombres y como tales están siempre inclinados a favorecer sus propias obras, porque la admiración que dice la historia manifestara Miguel Angel por su Moisés, no es insular sentimiento de los artistas por su propia producción, sino que en el diario quehacer de todos los hombres, cada uno quiere lo que produce con la

SIFLBLICA DE COLOMBIA . /

Hfrema de Jostcia Inpedinento No. 9107 Magist. Gernán Marroquín y Otro. actividad de su intelecto o su esfuerzo físico; es por ello que el campesino ama sus cultivos y sus animales que son la expresión de su esfuerzo y de su actividad; el artesano aprende a querer sus realizaciones 1 materiales; el ingeniero la audacia de sus diseños y el arquitecto la belleza de los mismos.

"El juez como hombre que es no puede escapar a ese sino, y es por ello que se aferra a la prueba que él | mismo ha producido, convencido del resultado de sus investigay cdiifoícnilemesnt e podría admitir que aquella no tiene capacidad de demostración o que fue recaudada con vicios que la hacen nula o inexistente; y de manera regular cuando ha producido una resolución : de acusación, excepcionalmente se le podría convencer de la inocencia de la persona contra quien formuló acusación. "Es por lo anterior que en vigencia del sistema ' anterior de manera regular las sentencias se convirtieron en un auto de proceder con comillas a las que se le agregaba una breve síntesis de las alegaciones de las partes y la correspondiente tasación de la pena: porque difícilmente el Juez admitiría que se había equivocado en la apreciación de la prueba, o que el proceso adelantado bajo su paciente dirección está afectado de vicios que lo hacen inútil.

¿ZUBLICA DE COLOMBIA

Siprema de Justicia Inpedinento Ho. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. "Por las circunstancias anteriores, desde su remoto origen en las repúblicas griegas y romana, se ha sostenido casi que sin discusión que el sistema acusatorio ‘es la expresión del instrumento de 1 juzgamiento más democrático que ha ¡inventado el ingenio del hombre, porque por encima de todas sus virtudes se destaca la imparcialidad, que está mejor garantizada por el fallo que debe dictar un juez que no tiene compromisos probatorios, ni ideológicos con los antecedentes de la formación del sumario.

"La Constitución Nacional en su art.250 consagra el monopolio de la investigación y de la acusación en el proceso penal, para la Fiscalía General, y en tales circunstancias surge con toda nitidez que para efectos de garantizar a plenitud el principio de la imparcialidad judicial es imposible pensar que quien de una u otra manera intervinoe n la investigación o acusación pueda llegar a convertirse en Juez en el momento de deducir responsabilidades. "Nuestro concepto encuentra respaldo en los comentarios que Luis Enrique Cuervo Pontón hace en la edición oficial del Código de Procedimiento Penal, con relación a la ponencia que sobre la Fiscalía General redactó Carlos Daniel Abello Roca, en los cuales se lee: PUBLICA DE COLOMBIA -4 prema de JHosticia Inpedinento No. 9107 Magist, Germán Marroquín y Otro, ‘Por esto, y pensando en despolitizar a la fiscalía, concebirla libre de cualquier tipo de presiones y arbitrariedad e independiente del poder Ejecutivo, se integró al poder judicial con 'autonomía funcional’, lo que se denominó una 'fiscalia a 'la colombiana”. Explicó así sus funciones: 'El monopolio de funciones en cabeza de la Fiscalía entrañan la separación total de las etapas de acusación y juzgamiento. Según Hernando Londoño Jiménez esto significa que el Juez no tenga injerencia en las etapas previasde acusación e investigación y por ello en la ponencia que nos ocupa se otorga al Fiscal plena autonomía para adoptar medidas de aseguramiento, incluyendo la captura y la detención preventiva, proferir medidas = para garantizar el restablecimiento del derecho y la indemnización

de perjuicios ocasionados con el delito, así como para precluilras investigaciones realizadas (con fuerza de cosa juzgada) sin control ni consulta alguna con el juez de la causa'...”. (Páginas 176 y 177). "Es claro para nosotros que el numeral 6 del artículo 103 contempla tres clases diferentes de impedimento a saber: "1) Cuando el funcionario dictó en primera instancia la providencia que debe revisar en segunda. "2) Cuando el funcionario intervino antecedentemente en el proceso en el que debe realizar un pronunciamiento y tal intervención hace relación ala que hubiera podido tener en el período sumarial o de 5 PZZUBLICA DE COLOMBIA . A ; L Tprema de Justicia [mpedinento Ho. 9107 Nagist. Germán Marroquín y Otro. investigación. "3) Cuando el funcionario que debe tomar la decisión sea consanguineo, afín o pariente civil del juez de L 4 primera instancia que dictó la providencia que es motivo de revisión. | | , "Dentro de la filosofía política que orienta el nuevo instrumento de juzgamiento vemos la imposibilidad de intervención de los jueces en la etapa de investigación, o de los fiscales en la de juzgamiento, excepto la acusaciónen audiencia pública, porque sus competencias fueron señaladas clara y expresamente en la Constitución, precisamente con el propósito de delimitar sus campos de acción y así poderse garantizar de manera plena la imparcialidad. "Por lo anterior no compartimos la interpretación que hace la mayoría de.la Sala cuando afirma que se ha

interpretado con desbordamiento la causal de impedimento y que ella solo se estructura con las actuaciones del funcionario como ¡juez de primera instancia o como auxiliar de la justicia en dicho proceso y gue por tanto: ",..jamás se refiere, por supuesto, a actuaciones suyas precedentes como Juez de segunda instancia porque se llegaría a un verdadero caos en la tramitación judicial de los procesos": porque consideramos gue no es función de - prema de Justicia Inpedinento Ho. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. los aplicadores de justicia interpretar la ley considerando las consecuencias que la aplicación de una STA institución pudiera generar. Su labor es de aplicación de la ley vigente de conformidad con la finalidad perseguida por el legislador y respetando el pensamiento político que la generó y justificó. "La Carta no menciona de una manera precisa la imparcialidadde los jueces, como una de las garantías procesales que se instituyeron en ella, pero es evidente que -.es un principio de carácter constitucional, porque dicha virtud de la justicia es consustancial al concepto del debido proceso, pues sería absolutamente imposible pensar en la existencia del mismo, si previamente no se ha garantizado la imparcialidad de quien va a tomar una determinada decisión. "No obstante, tal principio sí aparece expresamente consagrado en el Pacto Universal de los Derechos Humanos, en el art 14.1 que establece: " Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oida públicamente y con las debidas garantías por un

tribunal competente, independiente e imparcial, | establecido por la ley,....": y en la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 8.1 al disponer: " Toda persona tiene derecho a ser oída, con SIPUBLICA DE COLOMBIA - Tfrema de JHosticia | Inpedinento Ho. 9107 Hagist. Germán Harroquiny Otro. las debidas garantias y dentrod e un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,.....". "Ahora bien, si el articulo 93 de la Constitucién Nacional se interpretade conformidad con los Tratados Internacionales, de los cuales Colombia es parte firmante, es importante destacar cómo el Tribunal de Estrasburgo, que administra justicia para la Comunidad ha Europea, ha resuelto demandas afirmando la imposibilidad de que intervenga en el juzgamiento quien ha participado en la investigación como miembro del Ministerio Público. A ese respecto resulta de singular importancia citar la sentencia que profirió ese Tribunal el lo. de Octubre de 1982, en la que afirma : '28. El Magistrado que presidió la audiencia de Brabant en el presente caso, señor Van de Walle, había ejercido previamente las funciones de primero del Procurador del Rey en Bruselas; hasta su designaciónen el Tribunal de Apelación fue el jefe de la sección B del departamento de acusación pública de Bruselas, sección encargada de la investigación de los crímenes y delitos contra las personas y, en consecuencia, la que conoció el caso del eñor Piersack (ver

parágrafos 9-12, 14 y 19 más arriba). '29. Por este hecho el demandante ha alegado que su caso no fue conocido por un

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4 | =z5UBLICA DE COLOMBIA A y p m E prema de Justicia Inpedinento No. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. ‘tribunal imparcial”: desde su punto de vista, "cuando una persona ha tratado un asunto como Ministerio Público durante año y medio no puede sino prejuzgar el caso’. » La \ 1 \ e eo e e + e e Ec si e € E E E A SPOOR UR SPA TE € Eo EA EZ EA E E]; E 2 OF 88 EE, MO. '31. Esto fue lo que ocurrióe n el presente caso. En noviembre de 1978 el señor Van de Walle presidió la Audiencia de Brabant, a la que la correspondiente Sala del Tribunal de Apelación de Bruselas había trasladado al demandante para juicio. En-su virtud dispuso de amplios poderes, a los que, por otra parte, debía recurrir en ocasiones, por ejemplo el poder discrecional conferido por el art.268 del Código Judicial y el poder de decidir. con los otros jueces acerca de la culpabilidad del acusado cuando el jurado decidierael veredictode culpable únicamente por mayoría simple (ver parágrafos 13-14 y 20-21 más arriba). ‘Sin embargo, previamente y hasta noviembre de 1967 (sic) el señor Van de Walle había dirigido la sección B del departamento del Ministerio Público en Bruselas, responsable de la

investigación dirigida contra el señor Piersack. Como superior jerárquico de los adjuntos encargados del caso, señora Del Carril y después señor de Nauw, podía haber revisado cualquier escrito que debiera presentarse a los tribunales, discutido con ellos sobre la orientación que debía darse al caso, así como asesorarles sobre cuestiones jurídicas (ver parágrafo 19 más arriba). ‘De otra parte, la información obtenida por la 9 4 Sz" JBLICA DE COLOMBIA > Siprema de Josticia Inpedinento Ho. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. Comisión y por el Tribunal (ver parágrafos 9-11 más arriba) tiende a confirmar que el señor Van de Walle jugó efectivamente un cierto papel enel procedimiento. | ‘En cualquier caso, importa poco saber si, como cree el Gobierno el señor Piersack ignoró estos hechos en aquel momento. Como tampoco es necesario tratar de medir la extensión precisa del papel ¡jugado por el señor Van de Walle, realizando otras investigaciones en orden a determinar, por ejemplo, si recibió o no la nota de 4 de febrero de 1977 o si discutió el caso particularc.on la señora Del Carril y del señor De Nauw. Es _suficiente constatar que la imparcialidad del Tribunal al que incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podía ser sometida a duda. "32. En consecuencia, el Tribunal concluye que ha habido una violación del artículo 6.1°. "Partiendo del cambio de sistema de juzgamiento,y de

los aspectos que lo caracterizan, desde el punto de vista de las finalidades políticas que hbusca garantizar, hemos llegado a la convicción de que la expresión del artículo 103.6 "....O hubiere participado dentro del proceso,.....", hace relación a la imposibilidad de los ¡jueces de intervenir en un proceso en la etapa del juzgamiento cuando hubiesen actuado en la de investigación. Interpretarla de otra manera es desnaturalizar la estructura del sistema acusatorio, circunstancia consagrada .como especial 10 REPUBLICA DE COLOMBIA 4 Siprema de JHosticia | Inpedinento Ho. 9107 Hagist. Germán Marroquín y Otro. causal de nulidad que afecta el debido proceso y que justifica su declaratoria cuando se afecten los derechos de las partes o se desconozcan "....las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. ". Entonces, consultando el fin del constituyente tenemos que éstos quisieron como prenda de garantía, que la función investigativa y acusatoria fuera independiente e imparcial y con ello buscar un fortalecimiento palpable “de la justicia. Así las funciones acusatorias y decisorias son ejercidas por órganos distintos, para de esta manera evitar que la acusación sea presentada por la misma institución que posteriormente va ejercer la función juzgadora, como claro principio de autolimitación del Estado en el ejercicio del ius puniendi. Por ello, no comparto la interpretación restrictiva que le da la Sala mayoritaria a la causal de impedimento consagrada en el numeral 11 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que la Magistrada del Tribunal Superior de Cundinamarca al revisar la resolución

de acusación que por vía del recurso de apelación conoció, no se encuentra impedida para desatar la impugnación interpuesta en la etapa de juzgamiento, con base en que en aquella oportunidad no ostentaba la calidad de Fiscal, limitando las consideraciones a la vigencia del anterior estatuto procesal -decreto 050 de 1.987y desconociendo la actual estructura del proceso penal, no obstante que la 11

3Z2UBLICA DE COLOMBIA

RE Tfrema de Hostia E. Inpedinento Ho. 9107 Magist. Germán Marroquín y Otro. sentencia que ponga fin al proceso se proferirá bajo el imperio de la nueva Carta Constitucional. \ El asunto no se debe reducir a un aspecto de simple , L semántica, sino que se le debe dar el verdadero alcance, que no es otro que el de garantizar la imparcialidad del funcionario y evitar que su ánimo de juzgador pueda verse comprometido por haber emitido la confirmación del pliego enjuiciatorio y posteriormente, proferir decisiones que puedan comprometer la responsabilidad del acusado, más aún, cuando la misma funcionaria es la que afirma que ella "conformó la Sala de Decisión que en segunda instancia revisó la resolución de acusación proferida contra Jaime Ovidio Zuluaga por el delito de Homicidio Culposo, función propia del fiscal calificador". Lo anterior significa, tal como está concebido el sistema mixto con tendencia acusatoria en nuestro país, que la Fiscalía General de la Nación llevará el control de la investigación en forma permanente, hasta la calificación de la. instrucción y una vez ejecutoriada la resolución de

acusación, pasará a los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal adquiere la calidad de parte procesal, situación que acontecía en el sistema procesal anterior en el sentido de que los jueces de instrucción al momento de calificar el sumario Y una vez en firme la providencia, esta pasaba a los jueces competentes para la etapa del juzgamiento, sin que el primero pudiera posteriormente 12 “z= BLICA DE COLOMBIA - Sppena de Justicia | Inpedimento Ho. 9107 Hagist. German Harroquin y Otro. inmiscuirse en la toma de decisiones en el juicio. me llevan adiscrepar itaria é€ la Sala. Fecha ut supra. 13

2ZPUBLICA DE COLOMBIA | 4 : Zh) Pos nA

Amelie xX Siprama de Josticia

REF: IMPEDIMENTO NRO. 9107

S.P.C/ MARIA BERNAL DELGADO.

D/. FRAUDE PROCESAL.

M.P DR. PAEZ VELANDIA.

1 L! SALVAMENTO DE VOTO La ley 81 de 1993 introdujo nuevas causales de impedimento, entre ellas, la contemplada en el numeral 11 del artículo 103 del C. de P.P., Sigo creyendo en la bondad de las causales pergeñadas en el “.. numeral 6 y ahora en el .11 de la disposicién antes citada, cuya exégesis no permite a los Magistrados y Jueces intervenir en la etapa de juzgamiento cuando previamente han participado en la investigación o acusación, o cuando hayan actuado como Fiscales. Llanas y simples mis ideas, las reproduzco sin mayores comentarios,

en contra del criterio restrictivo de la mayoría: " a.-Una de las características propias y peculiares del sistema acusatorio -esquema que responde a una orientación democrática del proceso penales la división del mismo en dos fases. Este desdoblamiento presupone que las tareas propias de acusación y decisión deban conferirse a órganos estatales distintos y excluyentes. En otros término, las competencias de acusación y decisión deben ejercitarse por funcionarios diferentes y, desde luego, facultados para el efecto. b.- La génesis de la filosofía del proceso acusatorio es simple: La separación de funciones entre el poder de acusación y el poder de decisión pretende garantizar la imparcialidad judicial y evitar, en todo caso, compromisos ideológicos o posibles o probables prejuzgamientos del juzgador al momento de proferir sentencia. Quien falla no puede estar condicionadoal contenido de la resolución de cargos, ni al carácter vinculante de una petición

REPUBLICA DE COLOMBIA . ao

De OZ Siprema de Jasticia 2 de juicio, ni a los criterios jurídicos adoptados en desarrollo de la instrucción. c.- Difícilmente puede admitirse un equilibrio o una igualdad procesal de las partes si el poder de acusación y el de decisión confluyen en una misma persona. Acaso una mayor garantía de rectitud y de justicia se consigue con un doble juicio lógicojurídico sobre bases distintas y una absoluta separación de ! funciones de modo y manera que quien instruye no juzga. La ausencia | de relación jerárquica entre dos órdenes de funcionarios y la desvinculación del Juez a la pretensión formal de acusación,

comportan las mejores garantías de neutralidad e imparcialidpaadra el propio imputado.”. Con todo respeto,

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Fecha ut supra Radicación No.9107 C/Rafael Bernal Fraude Procesal

ACLARACION DE VOTO: Cuando el Gobierno Nacional sometió al estudio del Congreso el proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal, convertido hoy en ley 81 de 1993, dentro de las causales de recusación incluyó un numeral 11 con el siguiente texto: que "el juez haya intervenido en la instrucción o haya formulado acusación como fiscal".

Bajo esta iniciativa guardaba todavía la esperanza de ver zanjadas las diferencias que al interior de la Sala suscitaba el numeral 60. del mismo artículo 103 del Código de Procedimiento Penal avalando el criterio de la minoría, dentro del cual expuse en síntesis que aquel funcionario que hubiese intervenido en la etapa de instrucción de un proceso no podía llegar a resolverlo como juez en la etapa de la causa, pues tal conclusión iría en contra del nuevo esquema constitucional y variaría el debido equilibrio de fuerzasen el juzgamiento. Asi había concretado entonces mi pensamiento: a) La revisión literal del artículo 103, numeral 60, del Nuevo Código de Procedimiento Penal, muestra la presencia de tres hipótesis bien definidas y distintas que por parejo indican la necesidad de llegar a una misma solucion:La primera remite directamente a la imposibilidad de que quien haya proferido una decisión llegue a revisarla en instancia o casación; la tercera se limita a involucrar el vínculo de parentesco dentro

del mismo ascendiente jerárquico; pero en la segunda PETE — se alude al hecho de "haber particidpenatrod ode l proceso", expresión que amplía O extiende ineguívocamente el ámbito de esa intervención a otros estadios distintos de la sola revisión instancial de una providencia, dando perfecta cabida dentro del sistema acusatorio a eventos como el aqui resuelto, en 2 Y / que quien ha intervenido en la instrucción o participado en la resolución de acusación, deba luego afrontar como juez la etapa posteriodrel juzgamiento. b) Como la interpretación textual resulta insuficiente, pues de ella se originan las discrepancias que afloran en el propio seno de la Sala, imperiosa se hace la convocación de otros factores en la búsqueda de una sana hermenéutica, de los cuales se acaba por confirmar que ha de ser otro y muy distinto el sentido que amerita la problemática expresión, de aquel que le da la posición mayoritaria. Teleológicamente considerada esta causal de excusa, no podrá desconocerse que hallando su razón de ser en la necesidad de garantizar la imparcialidad del juez, afronta situaciones procesales distintas a la sola expedición de la providencia de cuya revisión se trata, pues siempre que haya eventos que redunden en la persistencia de una situación vinculante con etapa procesal va superada, la razón : que suscita el impedimento se repite, y debe llevar. a la necesidad de separar al funcionario de su conocimiento. Ello se da dentro del actual esquema acusatorio, cuando un Fiscal que luego de tener toda la iniciativa instructiva y tras de pronunciarse sobre la situación del procesado

redactando en su contra la resolución acusatoria, se ve avocado circunstancialmente a adelantar como juzgador la causa, pues así no tenga estrictamente que "revisar" en este caso su propia providencia, no cabe duda gue su actividad anterior es la que sirve para constituir la subsiguiente función de la "parte" que acusa, quebrantando el principio de imparcialidad del juez, llamado a ser característica dentro del debido proceso. ~ c) 81 además se mira la norma desde el punto de vista de una interpretación sistemática, tendrá que recordarse en armonia con los renglones inmediatamente precedentes, que caracterizado ahora el proceso penal por su ingreso al sistema acusatorio, recordando en él el dominio de los principios de independencia y autonomia que marcan una notoria diferencia entre la tarea investigativa y la de juzgamiento (artículos 250 de la Constitución Nacional y 24 del código de Procedimiento Penal), ellos deberán hallar garantía de efectividad marginando de la gestión de la causa a funcionarios que tuvieron ingerencia dentro de la: etapa del sumario, ya que de otro modo la "unidad de criterio" de quien actúa desnaturalizaría esa instituida dicotomía estructural, y aún quebranta el equilibrio debido entre las partes, pues cuando menos el "compromiso intelectuald"el juez que profirió la acusación o aportó su esfuerzo con el fín de lograrla, da pavulo para fundar sospechas sobre su imparcialidad, pues así se trate co