CSJ - SP 9162(17-03-1994)

, ,

':::PUBLICA DE COLOMBIA

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• . e i6n de s 10.9162

• , , ,

IDE JlDSTICIA

CORTE , ,

IDE CASACIOOO

Si\IaA , , Magistrado Ponente

Dr.GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ ,

Aprobado Acta No. 24 9/94 Marzo , , Santafé de Bogotá, D. C .marzo diecisiete de mil no ,

• , .vecientos noventa y cuatro.-

- , - , V 1 S T O S Se dirimirá un conflicto negativo de , competencias existente entre dos juzgados penales municipales de diferente distrito judicial . •

ANTECEDENTBS PROCESALES

, , , 1.- El 6 de abril de 1993, el, sefior I Pedro Miguel Sánchez Ortegón denuncia ante la Polic1a • I ,I I I , Judicial de la SIJIN, lo siguiente: la entrega, el 3 de ,, ,

• • abril en la ciudad de Manizales, de unas tres toneladas de ,I

, , ' 1 , hueso, a ORI;.ANDLOOZADAQUIROS, conductor del vehiculo , marca Ford, modelo 53, placa WA 01-99, afiliado a la I , , , , • . ",;,.====== " • ,.,J, .•• ', _".~.. .. _. .", _:,:_. ~:_":;~_._ ~' ...... •

:'_BLICA DE COLOMBIA

I • I •

Ro,9162 empresa Comodequi Ltda., para ser llevadas a la firma SOYA,

• . en Buga, Valle del Cauca. De los 9500 kilos de mercancía enviada, sólo se recibieron 6020, apreciándose el valor de

, • lo restante en la suma de cuatrocientos diecisiete mil • seiscientos pesos ($417.600,00). El mencionado chofer no ofreció explicación alguna y, el propietario del vehículo (JAIME , ., GIRALDO JARAMI LLO ), en un prl.ncl.pl.O accedió a responsabilizarse por la mercancía apropiada indebidamente, pero luego manifestó "que él no, iba a pagar eso que hiciera lo que quisiera que porque él ya había vendido el camión" • ls. 1, 4, 8; f _ . . 2.- El 3 de abril, el Inspector 20. Municipal de Policía de Manizales (MIGUEL ALBERTO GIRALDO • MEJIA) recibe la denuncia y la retiene, sin hacer • propiamente nada (sólo atina a una intrascendente ampliación del dicho del ofendido), hasta el 12 de • noxí.embr e , Luego, el primero de diciembre, la Juez 8a. Penal .Municipal doctora Laura Clemencia Arias Villegas, • recibe esas incipientes diligencias y vuelve, con igual

• • indiferencia y descuido, a ampliar la versión de Sánchez Ortegón, para el día 20, sefia1ar que los hechos ocurrieron en la ciudad de Buga; pero, el Juez 30. Penal Municipal de

esta ciudad, el 27 de diciembre, expresa que no se trata de I un abuso de confianza sino de un hurto agravado por la , • confianza, y regresa el expediente. Nuevamente la doctora •, 2 I ! , I . . . .. .• ' •.: '•. . - •_ " . .• \' r- • . . .. "'!' . '. . • • '.. . -~ ',"

:O_BLICA DE COLOMBIA

• • , • - . ~ . • () /:. mpetencias Bo.9162 ",/f..1r.-tCta Arias Villegas (auto de enero, 1_8/94 -fs. ~:11-), reitera que "el momento de la consumación de la infracción fue precisamente en Buga Valle, donde el sefior Orlando Lozada I , , dejó de entregar parte de la mercancía, fue entonces allí donde aquél se apropió de ella" en consecuenC1•a, y, resuelve "no aceptar (sic) la colisión negativa de competencia provocada por el sefior Juez Tercero Municipal de Buga Valle" envía en enero 28 de 1994, el proceso y (!) a Reparto de los Jueces de Circuito, para dirimir el conflicto -fls.14.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito, I ' en auto de ocho de febrero, obviamente, se declara , incompetente para ello y ordena remitir las diligencias a la Corte -fls. 16.- El 17 de este último mes, entra a

• - . despacho del Magistrado Ponente de esta Corporación.

, CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resulta lamentable, ofensivamente 3.- lamentable, que después de casi un afio de cumplidos los I • hechos, no se tenga s1• qu1•era establecido quién es el competente para conocer de este proceso. Y, más todavía que , diligencias necesarias realizables todas ellas en la ciudad de Manizales, no se hubieran practicado ni por el indolente Inspector de Policía, ni por la desidiosa e impreparada I, I Juez Arias Villegas, . lejos de requer1•r la 1 I , documentación pertinente al denunciante, oír el testimonio I I , , ,I 'del in~olente Jaime Giraldo Jaramillo, tomar alguna I I , I , información en la empresa Comodequi Ltda. y hasta recibir 3 I , I , , , , ,

1EPUBLICA DE COLOMBIA

..... • ') , ~' RO.9162 {l.1ctCta indagatoria al conductor LQZADA, se trenzó en una disputade competencia, entendiendo, contra lo que ha dicho la , 'jurisprudencia reiterada, que el abuso de confianza se c~mete en el lugar en donde deben entregarse las cosas, y finalmente, involucrando a un juzgado penal del circuito en la definición de este asunto, ctiando' se trataba de establecer la competencia entre dos jueces de distinto distrito judicial. Todo esto amerita la expedición de copias para que se decida, en cuanto al Inspector Giraldo . Mejia, su presunto comportamiento delictivo' , y respecto de

• I la Juez Arias Villegas, el Consejo Seccional de Judicatura, , Sala Disciplinaria, resuelva si debe tomarle cuentas por lo que debió hacer y no hizo y por lo que hizo pero

• , La ciudadania no puede quedarse simplemente atónita ante la desastrosa marcha de la justicia como la que revela este , caso en donde lejos de asegurarse las demostraciones pertinentes y oportunas, se pensó solo en no enfrentar la

, " labor encomendada y buscar, lo que pudo sobrevenir más tarde y hasta con mejores elementos, que otro realizase el • empefio.

• , 4.- La Sala se ve precisada a fijar, asi sea para efectos de desatar este conflicto y procurar , un funcionario que rápidamente actúe en la instrucción, lo atinente a si se trata de un hurto agravado o a un abuso de , confianza. Ello no sólo porque ya las tesis se han esbozado, especialmente por la Juez Laura Clemencia Arias , Villegas, sino porque de tratarse de una conducta estimable

4 • , , , _. ,

'EPUBLICA DE COLOMBIA

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• ., 80.9162 6n de
• ",-" como abuso de confianza, por razón de la cuantia, seria del conocimiento de las autoridades de policia, como , contravención, y de referirse el comportamiento a un hurto

, , , • I agravado, se tendr ia, con prescindencia de justiprecios I económicos, que asignar la competencia a un juzgado penal I

I municipal. ~ I I , I , No . está por demás, para evitar I I sorpresivos contratiempos, hacer la siguiente transcripción de lo que sobre el punto indicado en el párrafo anterior, , •• , ha dicho la Corte: I I , • •

• , "La estafa, la emisión y transferencia ilegal de

, •,, cheques, el abuso de confianza, el aprovechamiento del Ierror ajeno o caso fortuito, el dafio en bien ajeno, y , , el hurto simple, es decir el tipificado en el articulo , , 349 del C. P., aguél en el cual no concurre ninguna de , I , agravación del arti~ulo 351 ibidem, son infracciones en las que siempre que la cuantia no excede de diez (10) salarios minimos mensuales constituyen contravención, al tenor del arto 10., de la ley 23 de , 1991 y la competencia para conocer en primera instancia corresponde a los Inspectores Penales de r Policia, o a los Inspectores de Policia donde aquéllos no existan, y en su defecto a los Alcaldes. Para la , segunda instancia es competente el Alcalde, Gobernador

• , del Departamento o el Alcalde Mayor en los Distritos Especiales". M. P. Ricardo Calvete Rangel - Febrero 26/92, Revisión No. 7150, proceso de Gerardo Ospina). , 5.- Acciones como las que se analizan

5 \ , , ..•,.." , , , , , . ., . ~-~ . , - ,'.. ',. ' - - ,." , , ,. ' , ,, . , ,.-. , .- "'¡ . ,' , ,\ ' " .' . , , • • ••• • , ,

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REPUBLICA DE COLOMBIA

, 0.9162 "-.Ie , e no dejan de suscitar todavía, en Colombia, rezagos de - , , enfrentamientos conceptuales sobre la denominación jurídica , i que corresponde deducir. Para sintetizar las cosas, dada la indole del incidente que debe definirse, conviene anotar , que antiguamente, por razón del contrato de transporte' (que no es traslativo de dominio), se consideraba como abuso de confianza la apropiación de los objetos, mercancías o cosas entregadas con aquél fin de traslación. Se tenia en cuenta un fenómeno de confianza depositada en quien debía cumplir , , ese cometido, traicionada por el mismo, y la pérdida de vigilancia o custodia que se evidenciaba en quien hacia la , entrega al transportador. Las peculiaridades de esta clase , de contratos (no siempre igual en sus particularidades - , , aunque • en sus aspectos generales) llevó a algunos S1 autores (v. g. Maggiori) a que conforme a las connotaciones , ' de cada caso se definiera el punto, pudiendo resultar en • ocasiones un abuso de confianza en otros su ausencia. La y doctrina dominante en el área del derecho penal patrio, I , está del lado de dej ar esta frustrante, angustiosa y • enervante casuistica, para fijar más bien un criterio , constante comón. No ha perdido de mira, en este apresto y doctrinario, ,lo impersonal que resulta ya el contrato de transporte (que en ámbitos comercial o civil, conserva su

plena entidad) pues lo frecuente es desconocer el vehículo , en el cual va a hacerse el transporte, la ,fecha del envío, •, las especiales seguridades del ismo, quién deberá realizar la conducción del automotor, qué indicaciones ha recibido i l' éste, cuál el duefio del vehículo etc .. Hoy, con la , , I , , , , I , 6 , , l , ! ,, : ) , , , • • • ,

"EPUBLICA DE COLOMBIA

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• • ncias Ro.9162

• •

• . cotidianidad de lo que hace regla y como tal debe I i

- , • sobrevenir la valoración juridico-penal, máxime cuando se , - puede involucrar un problema de competencias que, aunque no I • debiera producir una l• nerCl• a de instrucción como • sensatamente lo advierte el legls1ador, sinembargo la •

• • desidia y falta de interés de no pocos J• ueces, lleva • primero que a demostrar los hechos, a autonegarse un • atributo de competencia, lo advertible es una contratación
• • en donde lo que menos cuenta es una relación de confianza o una visión de calidades, condiciones y notas personales .
• I Lo que interesa es ocupar a alguien que se dedica a este of icio, que cuenta con medios para realizar lo y está • autorizado oficialmente para ello e incluso • suele estar
• - afiliado a un ente social que explota este servicio.

Además, también incide la necesidad de • reforzar la protección debida a actividad tan importante y

que iQvoluc~a valores de consideración (basta pensar en lo que vale hoy en dia diez, veinte o cincuenta toneladas de • mercancia) y de ahi la consecuencia de tratar esta clase , , I I conductas como hurto y no como abuso de confianza -fiducia- • pues con lo prl• mero se acogen todos los enunciados anteriores, los ml• smos que conducen a desvirtuar una tenencia juridica de esos bienes, por parte del

• • transportador (chofer, empresa, custodio en la movilización etc.), y, se caracteriza ese vinculo o contacto como lo que

•

• •, es en ~ealidad: relación meramente fisica. A este respecto

•

• • basta con citar el siguiente pronunciamiento de la Corte:

, • 7 • I ,1 I • - '-- .... --

• • • . ' \~ , , I

'EPUBLICA DE COL,OMBIA

, • J ) .. , 10,9162 " , , .. "Son muchos los casos en que se comete hurto sobre cosas que el agente detenta, aún cuando sin vinculojuridico que permita predicar sefiorio sobre la cosa; tal el caso del llamado famulato, o del cajero del , banco, o de los trabajadores que se apoderan de bienes que se hallan en su poder por razón del desempefio de su actividad o funciones y frente a los cuales reiteradamente se ha negado el abuso de confianza por la ausencia de nexo juridico entre el agente y el titular del derecho~ que los vincule al objeto

material del delito. Asi mismo en todos los casos en , los que se da una cosa a un mensajero para que se haga entrega de ella a un tercero habrá hurto agravado si éste se apodera del bien, independientemente de que el destinatario se halle en Ía misma edificación en donde , se hizo la entrega o en ciudad distinta, pues la - -,. , naturaleza del delito no puede modificarse por el trayecto, largo o corto, que deba recorrer el ,

• , - mensaJero. "En ese orden de ideas el conductor de un veh1culo automotor recibe tanto el vehiculo como la mercancía que transporta pero en manera alguna tiene titulo juridico de entidad prec~ria sobre esos bienes, pues el automotor recibe en virtud de relación de 10 carácter laboral que no le atribuye sefiorio alguno • sobre ese instrumento de trabajo ,y la mercancia la recibe para su transporte y entrega sin que por ese ,

, • , ' , '1 hecho pueda deducirse la existencia de titulo no I • I • traslaticio de dominio en relación con ese concreto I I bien, con menos razón en un caso como el que ahora se I , • examina, en el cual la entrega de la mercancia no se , hizo a la persona del conductor, sino a una empresa de , transporte bajo cuya responsabilidad se hallaba la , , mercancia hurtada. Esto, es que la ausencia de titulo , sobre esos bienes, impide afirmar la existencia de un , , • abuso de confianza cometido por el conductor, pues es

i , i 8 • ! I , .. .. ' .,. , '. . . . , , ., . . ' • . . . " , ,, ._. • . •' " •'• 1• .o,' " •• .• . ,. .' " "" . -. , " . . '. .' ' 0• _ .• '"• "• ~• ;• . .' •• .. .. ".. , ,

~EPUBLICA DE COLOMBIA

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J 80.9162 de la esencia de este ilicito que el agente tenga

• , algún poder sobre la cosa derivada del referido titulo juridico.
• • "Esta ha sido la opinión reiterada de esta Corporación , que en precedente oportunidad hizo las siguientes , consideraciones "

I , I , 'A pesar de que son varias las diferencias que , pueden establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente "por un titulo no . traslativo de dominio"; vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras • que en ~l delito de hurto agravado por la

• . confianza el agente carece por completo del poder juridico sobre el obj eto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el duefio, poseedor o tenedor'. 'El actor ha querido distinguir estas dos formas , delictivas en razón de la exclusiva I interpretación de los verbos rectores, 10 que I

• • I • apenas debe constituir un punto de partida, pero I I

• • en manera alguna la solución completa en la • cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto

•

• . que en el abuso de confianza la cosa mueble se

I

• ¡ halla en poder del sujeto por razón del titulo I , que sobre ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en el poder • del actor, pero sin vinculo juridico alguno sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se toma , para hacer propio el objeto que se halla en la

, • , I órbita de disposición de su titular, aún cuando , , materialmente se halle en manos del agente'. • , • 9 I I • I , , . .' . . . - ,

qEPUBLICA DE COLOMBIA

• •

• L J t...., ,

• , f) ~. • Co sí6n ncias Ro.9162 a.1r.-tCl-tZ 'Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleador del servicio doméstico, de
• : compradores que los han recibido en un almacén

, , para examinarlos, de cajeros de banco o de entidades comerciales, o de quienes los detentan mientras su titular sube a un vehiculo, por , ejemplo, no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que los bienes I materialmente los tiene el agente, pues en I i I ninguno de los casos mencionados el detentador material que aprovecha su situación personal para

I , apoderarse, posee titulo legitimo sobre , , aquellos'. (Cas. 17 de enero de 1984. H.P. Luis

E. Aldana).

• "Yen otra oportunidad habia sefialado: - 'En la tenencia fiduciaria, caracteristica del abuso de confianza, el agente tiene sobre la cosa , un poder de hecho, que es distinto del poder de derecho correspondiente a quien la traspasa. Si el propietario sigue custodiándola, aunque sea por medio de otras personas, como acontece con el fámulo a quien se le confia una casa para su • aseo, no se crea la relación de confianza. La tenencia fiduciaria implica atribuciones autónomas que puede ejercer el agente a nombre del propietario'. 'De suerte que no existe tenencia fiduciaria, presupuesto material del delito de abuso de confianza, cuando la cosa ajena continúa en la , esfera de custodia o de actividad del derechohabiente. En ambos casos, toda acción dolosa por , parte del agente que tienda a apropiarse de la misma no podrá reputarse abuso de confianza, sino • 10 • . . ' • ,

'EPUBLICA DE COLO~1BIA

• - <, / • oli i6n de tencias RO.9162 1 (' especificamente hurto'.

• • 'En otras palabras, para que haya abuso de confianza se requieren dos elementos: Que el

10. • sujeto activo sea tenedor de la cosa mueble ajena. Que en vez de devolverla, como era su

20. • obligación, se la apropie en provecho suyo o de

un tercero. Por eso puede ser sujeto activo del delito de abuso de confianza el arrendatario, el • usufructuario, el depositario, el acreedor • prendario y, en general todo el que haya recibido la cosa por una acto que le dé la tenencia con • obligación de restituir. (Sentencia del 15 de marzo de 'G.J'. CXLVI, números a 1973. 2366 2371, I pág. 415}"'. M. P. Luis Enrique Aldana Rozo. Mayo de Gaceta, tomo CLXXX• V, primer semestre, 20 1986. • Sala de Casación Penal, pág. a 264 266. - . Ahora bien, hasta el momento no se ha determinado el lugar en donde se produjo el apoderamiento , I i , sobre la mercancia faltante, que bien pudo ocurrir en I I , , , I , , I cualquier paraje del trayecto comprendido entre Manizales , I , ' , • Buga, o en lugar distinto. • y I, ' • ,, I I • • • No obstante, por ahora y mientras no se presenten circunstancias que permitan atribuir la , , , • competencia a funcionario distinto, le corresponderá I • adelantar la investigac• ión de este caso al. sefior Juez • Octavo Penal Municipal de Manizales, por· ser en esa ciudad , , , donde se formuló la denuncia del hecho y, además, por razón de la naturaleza del ilicito denunciado, según lo dispuesto

i • en el articulo 80 del Código de Procedimiento Penal, en I , • , . 11 I ,,, . I -- .... ._- ------ . - __ . -_-- ._._-. --' . .' .~ ' - - - .- - -- -- . • - _. -- ._ "'---- - ---,.'- - . "• '~ _ -"-~. - - - -- -- - o __ • _ '" ~ . . _ ~--.=.""_="".=_._=""'_==_=""._=_===.~_ ~~._=o~_~ _

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'1EPUBLICA DE COLOMBIA

1 I • ompetenclas Ro.9162 •

• • concordancia con el articulo 11-1 de la Ley 81 de 1993.

- 1 , • En mérito de lo expuesto, la CORTE ,

SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

,

R E S U E L V E :

•

• • Primero: D que la competencia para conocer de las presentes diligencias corresponde a prevención, al Juzgado Octavo Penal Municipal de Manizales.

I , Entérese de esta decisión' al Juzgado Tercero Penal Municipal de Buga. •

• • • Segundo: Disponer la devolución del • expediente directamente al Juzgado competente para que asuma la investigación, y, Tercero: Expedir las copias indicadas en la parte motiva .

• • • • Cú • • •

CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ , ", otO

• 12 • • • • 1_· _ -- -

•

:'JBLICA DE COLOMBIA

I I Col .9162 - - / \ • I •

AVO GOMEZ VELASQUEZ

Z • , , I ,

ENCIA M.

CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario • I FCC/dhr. --_ - , -

• .

• • , , 13

• . •• o· - "---"_ - .' .•• _.•~! - •• •

C¡)h IJ--t( 2._ 1/1- /O~ , SALVAMENTO DE VOTO.- , Me permito disentir respetuosamente delpensamiento mayoritario de la Sala, en cuanto considero que el delito que se perfila con mayor nitidez en el caso de est ud io, es e 1 de ABUSO DE CONF lANZA y nó el de Hurto agravado por la confianza, como lo entendió la mayoría de la Sala.- El abuso de confianza, es un delito contra el patrimonio económico dentro del cual el agente no sustrae el bien, sino que se apodera de él después de que le ha s ido 1 ie it ament e ent regado por su dueño o poseedor en virtud de un titulo no traslativo de dominio. Incurre entonces en este delito la persona que después de haber recibido un bien mueble a título no traslativo de dominio, se apodera de él o lo usa indebidamente.- I I I, , -Esa tenencia o posesión del bien, I , : I puede originarse en un contrato, en el cuasi-contrato, en el

I I acto administrativo o en la ley.- La apropiación, que determina el momento I , consumativo de la infracción, consiste en un acto de , I disposición cumplido sobre la cosa mueble recibida por el , ,, I agente a titulo no traslativo de dominio, sin ánimo de 1 devolverlo a su dueño o poseedor y con el fin de obtener para si o para un tercero un beneficio económico. Es el "animus , \ . • \ . \ ! ! I I I I I , 2 . • • rem si b i habend i " .- I I , - ,. Como lo expresa Francisco Muñoz Conde, ( I , , • De re e h o Pe n al, Par t e E s p e e ial) : " ... L a a e ció n e n e 1 del it o • , • de apr op iac ión de 1as cosas ( Denomi nac ión en e 1 de recho , • español del abuso de confianza) consiste en actos de \: • apropiación de cosas, es decir, en disponer de ellas como si fueran propias, trasmutando la posesión lícita origianria, en " una propiedad ilícita o antijurídica. Esta acción se puede • llevar a cabo, por actos positivos de disposición de las cosas recibidas, o bien negando haberlas recibido ... En términos generales, podemos decir que la apropiación indebida • I • difiere del hurto, en no mediar sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legitimamente ... ".-

, • I • El gran Maestro Carrara, define el ABUSO DE CONFIANZA como, " ... la apropiación de una cosa ajena, que • se ha recibido del propietario mediante una convención que no • I , · I , • transfiere el dominio y para un uso determinado ... ".- I • I . , . I I • i , El estatuto penal colombiano, siguiendo estos derroteros, tipifica en su arto 358 el delito de abuso de confianza, así: " E 1 que se ap rop ie en provecho suyo o de , un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá •

• , _-_- - ----- I• - - - -- - - ----- - ~- -~- -~ - '--_ _' - --~="_- .- -- -- -- - - - .' - - .- -

. • , 3 en prisión de uno (1) a Cl•nco años y multa de un mil a ( 5 ) e ie n mil p e s o s 00._Estos elementos que configuran o , tipifican el delito de abuso de confianza, se ofrecen a plenitud en el caso de estudio.- Se sabe, que el señor Pedro Miguel Sánchez como dueño del bien, celebró en la ciudad de Manizales un contrato de transporte con el sindicado Orlando Lozada, y en cumplimiento de, 10 pactado, éste recibió para llevar a la ciudad de Buga y con el compromiso de entregar allí determinada mercancía.- Recibido el bien y cargado el camión, el transportador no cumplió a caba1idad con 10 contratado, pues

sólo hizo llegar al destinatario parte de la mercancía recibida, disponiendo en su beneficio de buena parte del bien.- , I i El sujeto agente cuya conducta se analiza, recibió el bien, no solamente en virtud de una tenencia precaria o meramente material, sino una posesión o tenencia jurídica con todo el valor que le otorga la ley a la que emana de un contrato como el de transporte que entrega el , bien a título no traslativo de dominio. Una vez en posesión del bien, ( recibido de buena fe), se apropió de parte de él I • •

• 4 ejecutando actos de disposición y negándose a restituirlo a su dueño. La entrega de las cosas al transportador, lo obliga a la restitución de ellas al destinatario o persona a quien i el dueño indique y si asi no -procede y en cambio se apodera del bien con ánimo de aprovechamiento, comete el delito de abuso de confianza.- \ Cometen el delito de abuso de confianza,
• , ensena el maestro Carrara, •• el depositario, el • • • comodatario y el arrendatario que se apropian de cosa mueble depositada, prestada o alquilada; el aparcero que vende los bueyes sin consentimiento del dueño; el TRANSPORTADOR

• , (resalta el suscrito) que se apropia las cosas que se le I • confian para que las lleve a otra parte y en general todo el , , que después de haber recibido del dueño alguna cosa para hacer de ella un uso determinado, la emplea de otra manera, , en provecho propio como si fuera su dueño ... ·· (Programa de

, Derecho Criminal. Parte Especial. T. IX).- , . Nuestro Código Civil, si bien no señala , cuáles son los titulos no traslativos de dominio, sf precisa ¡ •• en su art. 775 Se llama tenencia la que se ejerce • • • • • I I sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del ." Lo dueño ... ·· agrega el precepto en su inciso final y • • • • dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno··.- , , , Este titulo no traslaticio de dominio, , , , , , • , , 5 que constituye en el artículo 358 del C. P. un elemento normativo del tipo, se presenta en el caso concreto de transporte, pactado entre el dueño de la cosa y el transportador y que dió al sujeto agente un poder jurídico sobre la mercancía entregada, un título legítimo de tenencia, , del cual se valió el acusado para apoderarse de dicho bien. La posesión o tenencia jurídica del bien fué ganada por el agente por medios legítimos; no lo sustrajo o la arrebató del sitio donde la tenía su dueño, ni se lo hizo entregar por fuerza o astucia. Lo recibió de buena fe, legítimamente en cumplimiento de un contrato de transporte y si más tarde se apropió de él, consumó un delito de abuso de confianza pero jamás un delito de hurto.- I Por eso, dice Eugenio Cuello Calón, ( I i

Derecho Penal, Tomo que en el delito de abuso de 11) , " ,, confianza el objeto de la protección penal es la , • • • , , necesidad de amparar a rop edad cont ra a conducta del I, 1 i 1 p I , poseedor de cosa inmueble ajena, que habiéndola recibido por título que lo obligue a entregarla o devolverla, dispone de ella como si fuera su propietario. Es elemento del delito que , , , , la cosa no haya llegado a posesión del agente, no de un modo I , , I , , furtivo, sino de. un modo legal y que precísamente sea , , recibida por el culpable, en depósito, comisión, o por otro i I , , , título que produzca obligación de entregarla o devolverla ... " .- I , I , , I I , I Indudabl emente, el cont rato de transporte es un título no traslativo de dominio, que otorga al , I I I • _"~'-----------"-=--~_. -------------- o I • · • I ! I I 6 o o I ' , I transportador una tenencia legitima sobre el bien recibido, y su posterior apropiación hace incurrir al agente en el delito de abuso de confianza, o apropiación indebida.- - o o ' I o, f I , 1 , o o ¡ I , , o o •• Dice Giuseppe Maggiore, que en el l' •

• •

, , contrato de transporte típico, en que el trasportador se

v obliga bajo retribución a transportar cosas de un lugar a otro, es indudable que comete apropiación indebida ( entre o I nosotros, abuso de confianza) el TRANSPORTADOR que teniendo la posesión de las cosas fuera de toda vigilancia del se apodera de e11as ... ·'.- ( Derecho Penal, Tomo remitente, ,

1. .-

, , , Como ya se ha visto, este es el criterio " I o imperante en el sistema penal colombiano en desarrollo del , • arto 358 del C.P. Es suficiente citar al respecto para confirmar este aserto, el siguiente aparte del desaparecido " maestro Antonio Vicente Arenas: , o : ,1 I ' , , I, .. I •• El arto del C.C. enseña qué se 775 ! , I o I, entiende por mera tenencia. De acuerdo con los términos de , I I I esa disposición son tenedores y pueden por consiguiente, ser I o sujetos activos del abuso de confianza, el acreedor \ : , ' prendario, el mandatario, el arrendatario, el comisionista, el secuestre, el TRANSPORTADOR, etc. Sin título no puede habe r enenc i a ni se puede hab 1ar de con fianza en sent ido t o ! 1 jurídico ... "( Comentarios al Código Penal Colombiano - Tomo , I o • 1 1 ) • - o , , o , • , -----_. • - , , •, • . \ .' \ 7 I I I , I , •

'1 , es precísamente la ausencla o la y presencia de ese título no traslaticio de dominio el que otorga a la tenencia por parte del agent e una legalidad - , I I I , in ic ial, y e q u e sir v e fu n d am e n tal m en t e par a d i s t in g u i r 1 I • I , . estos dos tipos penales del abuso de confianza y el hurto.- I , " En el sujeto activo del delito de Abuso de confianza, no hay un comportamiento inicial de apoderamiento ya que el bien llega a sus manos por un acto voluntario del dueño en virtud de un título no traslaticio de dominio que le otorga sobre la cosa un poder jurídico, una I , tenencia legítima y por tanto, no puramente r e c a r a o p r . material. En cambio, en el del ito de HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA, el sujeto activo no tiene ningún derecho sobre la cosa y se apodera de ella contra la voluntad de su dueño • abusando de la confianza que se le ha otorgado y que le permite tener una tenencia meramente precaria o material . , sobre el bien, como sucede con as emp eadas de serV1ClO 1 1 1 domést ico, que se apode ran de los bienes de a casa donde 1 trabajan famulato), los mensa • e ros o empleados de los ( J bancos que se ap rop • an de los dineros que maneja• n, los i dependientes de los almacenes, joyerías, etc. que toman para

si los bienes que exhiben a los compradores, o los supu~stos •

• • compradores que reciben del joyero piedras preciosas con el pretexto de admirarlas y huyen con ellas apropiándoselas, etc., supuestos todos estos que ubican el comportamiento del

! I agente dentro del tipo penal del hurto agravado.- , , I I I I I I I I I , • ------------------------_ .. _._----~_.- -- _. - -_. - '-.__._-- • • 8 De ahí que sostenga Maggiore ( obra ! I ! citada) , que •• el delito de apropiación abuso de ( • • • confianza) se distingue del hurto, porque este presupone la ! • po s e s ión del a s e o s a s e n e su jet o p a s ivo, m ien t ra s a qué a 1 1 1 I

• I presupone en el agent ei

• • I I I I Est os concept os, ap icados a caso sub 1 1 judice, me llevan a concluir, que el sindicado al apropiarse , de la mercancía que había recibido de su dueño en virtud de I i , un contrato de transporte, por un título no traslativo de I dominio, pudo consumar un delito de ABUSO DE CONFIANZA, pero en ningún caso el tipo penal de mayor gravedad y mayor daño J • , I político como lo es el hurto agravado por la confianza.- , I , I , I Necesario es advertir, para una mayor I I

, precisión de mi criterio, que no siempre y fatalmente el J , I I J apoderamiento de un bien cuando ha mediado un contrato de , , I , ,

• • transporte, constituya irremediablemente el delito de abuso •
• , de confianza. No. Puede suceder, como s