CSJ - SP 9197(18-03-1994)

• Impedimento 9197.- # • ,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

• DR. JORGE CARREÑO LUENGAS Aprobado Acta N° 29.- Mar. 17 /94.-

• Santa Fe de Bogotá, D.C., marzo dieciocho de mil novecientos noventa y cuatro.- I

V I S T O S

• • • Los doctores JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ y , , I LEON DARlO BOTERO ESCOBAR, Magistrados de la Sala Penal del I I Tribunal Superior de Medellin, manifestaron estar impedidos para pronunciarse en relación con el fallo de segunda la sentencia apelación • interpuesta contra instancia, .en proferida contra José Pompilio Tovar Ojeda por el delito de homicidio culposo • en la persona de Uriel de Jesús López

• •

Henao.- • Los magistrados en mención apoyan su impedimento en dispuesto en el numeral 11 del arto 15 de 10 • la Ley 81 de 1.993 que reformó el arto 103 del actual CÓdigo de Procedimiento Penal y que textualmente dice: • ..CAUSALES DE IMPEDIMENTO.- Son causales - - • 2

• •• de impedimento : 11 .- Que e 1 Juez haya act uado como

•

• • • . 1 .. sca ... .-

F 1 Manifiestan como fundamento de su declaración los Honorables Magistrados, el haber confirmado con anterioridad la Resolución de Acusación proferida • anteriormente por el Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal

de a c it ada ciudad cont ra Tovar O jeda, conve rt ido hoy en 1 Fiscalfa Delegada. • La Sa a inicial, hace un estudio 1 gramatical del adverbio \'COMO", buscando el significado exacto de dicha acepción a la luz del pensamiento consignado por un ilustre filólogo colombiano, al final del cual conc 1uye 1a Corporac ión que •• vista su actuación a • • • • • posteriori, actuó procesalmente como FISCAL en aquella oportunidad, adoptando un pronunciamiento de fondo, como el de haber conf i rmado una reso 1uc ión acusat or ia cont ra el encart ado de aut os" .- -

• • Por ello, piensan los funcionarios aludidos que al haber intervenido en el ejercicio de su función legal de Magistrados, al revisar la Resolución Acusatoria, desempe~aron una labor que hoy está atribufda a los Fiscales y que por ello, se encuentran impedidos para conocer del fallo condenatorio y resolvieron pasar el proceso a la Sala que sigue en turno.-

• 3 • La nueva Sala Decisoria, al no aceptar el

• • impedimento propuesto, expuso entre otras razones lo

siguiente: •• En esas condiciones, entiende esta • • • Magistratura, el hecho de que el Juez ( singular o colegiado) haya actuado como Fiscal, no quiere significar otra cosa que • el juzgador de primero o segundo grados hubiese proferido o convalidado la resolución acusatoria en condición de fiscal y en cualquiera de las dos instancias mencionadas. Ello,

porque constitucional y legalmente existe hoy dfa una tajante separación en las facultades de investigación y calificación, que corresponden a la Fiscalfa, de las que son propias al juzgamiento que son de la cuerda de los Jueces. Entonces, y si éstos no participan en las iniciales fases del proceso, 1 ib res quedan de preconcept os que puedan inf 1u ir en 1as decisiones que puedan adoptar durante el juicio, clara división de funciones propias de un sistema con tendencia acusatoria como el nuestro.- ..Para est a Sa 1a no se present a, pues, 1a causal de impedimento invocada porque el numeral en que la fundan es claro en su concepc ión. E 11 os jamás act uaron en cal idad de fiscales al revisar por apelación en segunda instancia la resolución acusatoria, sino en condición de Magistrados o juez colegiado de segundo grado. si ello es y as como en real idad 10 es, siendo las causales de y í , impedimento y recusación taxativas y también obviamente ajenas a interpretación analógica, no le es dado al • , 4 intérprete alegar advertir motivos diversos a los previstos en el modificado articulo 103 del Código de Pro ce d im ien t o Pe n al ... "

C O N S lOE R A

S E • • •

• I Es indudable, que la causal de impedimento alegada por los Honorables Magistrados no puede

, I existir en este proceso, pues si bien el argumento por ellos aducido y que encuentra sus raices en el sistema acusatorio I , , , I es respetable, no es admisible en el caso que se analiza,

, I I , donde los funcionarios actuaron en su calidad de Juez colegiado de segunda instancia, con plena competencia y en ejercicio. de facultades legales, circunstancia que no puede afectar su imparcial idad, ni comprometer su criterio para actuar en una nueva y diferente etapa procesa1.- Esta. Corporación, recientemente y en un caso similar al presente, expuso' que sigue: 10 " ... Convi ene señalar que e 1 numeral 11 del arto 103 del C. de P.P., consagra una innovación introducida por la Ley 81 de 1.993, como quiera que crea un motivo más para la procedencia del impedimento, cuando quien ha de decidir como Juez ha intervenido con anterioridad en el proceso en su calidad de Fisca1.- j 5 " Se procura con esta norma acomodar la • institución de los impedimentos y recusaciones al sistema acusatorio que se ha querido establecer en el nuevo CÓdigo de Procedimiento Penal, donde el Juez no tiene competencia para invest igar ni pract icar pruebas, • formular la acusación, nl pues ésta es una función propia del Fiscal Instructor, quien no sólo realiza esta labor, sino que sostiene la acusación en todo el proceso, primero como Fiscal acusador durante el sumario y luego como su e o procesal en el término de la t í causa.- Por ello, como garantfa de la " imparcialidad que debe rodear al proceso penal, se ha • establecido la causal de impedimento comentada para impedir que el Fiscal que ha adelantado la investigación y formulado la acusación, sea el mismo funcionario, que más tarde convertido en Juez decida sobre la responsabilidad del

procesado. En otras palabras, se quiere evitar que quien instruya y acuse, sea la misma persona que falle".- ( Auto, enero 28 /94).- Es lo cierto entonces, que dentro de esta situación especial, no se hallan incursos los Honorables • Magistrados Zapata Ortíz y Botero Escobar, al haber confirmado con anterioridad la resolución acusatoria contra Jose Pompilio Tovar Ojeda por el delito de homicidio culposo, ya que no actuaron en calidad de fiscales, sino en condición • de Magistrados, esto es, en una segunda instancia y en pleno ejercicio de una función legal, circunstancia que en ningún momento compromete su imparcialidad para conocer ahora de la ,.

• • 7

Ref. : Impedimento 9197.-

# C.I José Pompilio r O . Tova

• • Homicidio culposo.- o

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JORGE RREÑO LUENGAS GUIL OUQU

I • • DIO G ••

EL TORRE RESNEOA JORGE ENR UE VALENCIA M. , lO

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• Carlos A. Gordillo Lombana Secretario.- • • • • • • • " _. -- • • --- -- - - .- --- • • • •

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IapediDento No. 9197 Con la expedición de la Ley 81 de 1.993 fueron introducidas nuevas causales impeditivas a fin de dar el ajuste correspondiente a la legislación procesal de acuerdo a losnuevos postulados constitucionales. Es así que el numeral 11 del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal estableció que el juez que haya actuado como fiscal deberá I declararse impedido para conocer determinada actuación. , La nueva situación contemplada por aquella preceptiva bien podría estar incluida en uno de los eventos descritos en el numeral 6 de la precitada norma procesal. Es así como hoy por hoy el salvamento de voto que con anterioridad he planteado tiene plena Vl• .genC•l.a, no sólo en torno a la causal de impedimento que contempla el artículo 103.6 de Código de Procedimiento Penal, sino también a la consagrada en el numeral 11 ya referenciado, los cuales, pues una y otra tienden a evitar que la imparcialidad de las decisiones se vea afectada, lo que entonces me llevó comoahora a apar tarme del cr i ter io mayor i tar io de la Sala, dejando constancia de las razones de mi disentimiento, en los siguientes términos: "Fue manifiesta decisión política de la Asamblea Nacional Constituyente adoptar un Sl• .stema de juzgamiento diverso al que tradicionalmente habíamos tenido en los diversos sistemas procesales que ------------------------------------. 1

.\ DE COLOMBIA

.... Impedimento No. 9197 • antecedieron la Carta de 1.991. ,

• , "El sistema acogido en la Constitución Politica fue el acusatorio que se caracteriza por una serie de particularidades entre las que se destaca de manera primordial la garantia de la imparcialidad, en búsqueda de la cual se implementa un sistema en el que

, . , la investigación a cu sac aon es realizada por los y . . . , funcionarios de una l.nstl.tucl.on,generalmente la Fiscalia, el juzgamiento es realizado por los y J• ueces, que en el momento en que avocan el conocimiento del proceso, para trami tar la causa o juicio, no tienen ninguna vinculación con la prueba producida en la investigación, ni con las decisiones que hasta el momento se han tomado en el curso del proceso. , "En verdad es te Sl• .stema es una de las formas mas efectivas para garantizar esa importantisima virtud de la administración dé 'justicia que es la imparcialidad, porque los jueces antes que funcionarios son hombres como tales están siempre inclinados a favorecer sus y , propias obras, porque la admiración que dice la historia manifestara Miguel Angel por su Moisés, no es

insular sentimiento de los artistas por su propl•.a producción, sino que en el diario quehacer de todos los hombres, cada uno quiere lo que produce con la , actividad de su intelecto o su esfuerzo fisico; es por ello que el campesino ama sus cultivos sus animales y 2 ,

,

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• IMpedimento No. 9197 que son la expresión de su esfuerzo de su actividad; y el artesano aprende a querer sus realizaciones • materiales; el ingeniero la audacia de sus diseños y el arquitecto la belleza de los mismos. "El juez como hombre que es no puede escapar a ese sino, es por ello que se aferra a la prueba que él y • mismo ha producido, convencido del resul tado de sus investigaciones difícilmente podría admitir que y aquella no tiene capacidad de demostración o que fue recaudada con vicios que la hacen nula o inexistente; de manera regular cuando ha producido una resolución y de acusación, excepcionalmente se le podría convencer de la inocencia de la persona contra quien formuló • acusación. "Es por lo anterl•.or que en vigencia del Sl• .stema anterl• .or de manera regular las sentenCl•.as se convirtieron en un auto de proceder con comillas a las • que se le agregaba una breve síntesis de las alegaciones de las partes la correspondiente y tasación de la pena; porque difícilmente el Juez
• • admitiría que se había equivocado en la apreciación de la prueba, o que el proceso adelantado bajo su paciente dirección está afectado de Vl• .C• l.OSque lo

hacen inútil. "Por las circunstancias anteriores, desde su remoto origen en las repúblicas gr l• .egas romana, se ha y 3 .....__------------------------=~~. --_ .... -- . --~-=. ===~ _........:...-

, " DE COLOMBIA c-

• - -

• Impedimento No. 9197 ele ara sostenido casl• . que sin discusión que el sistema
• . acusatorl•.o es la expresl.on del instrumento dejuzgamiento mas democrático que ha inventado el • ingenio del hombre, porque por encima de todas sus virtudes se destaca la imparcialidad, que está mejor garantizada por el fallo que debe dictar un juez que no tiene compromisos probatorios, ni ideológicos con los antecedentes de la formación del sumario. "La Constitución Nacional en su art.250 consagra el • monopolio de la investigación de la acusación en el y proceso penal, para la'Fisca1ía General, en tales y circunstancias surge con toda nitidez que para efectos de garantizar a plenitud el prl• .nc•l• .pl.O de la imparcialidad judicial es imposible pensar que quien de una u otra manera intervino en la investigación o acusación pueda llegar a convertirse en Juez en el momento de deducir responsabilidades . • "Nuestro concepto encuentra respaldo en los , comentarios que Luis Enrique Cuervo Pontón hace en la • edición oficial del Código de Procedimiento Penal, con relación a la ponencia que sobre la Fiscalía General redactó Carlos Daniel Abello Roca, en los cuales se

lee: 'Por esto, pensando en despolitizar a la y fiscalía, concebirla libre de cualquier tipo de presiones arbi tra riedad e independiente del y

• . poder Ejecutivo, se l.ntegro al poder judicial

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• Impedimento No. 9197 con 'autonomía funcional' lo que se denominó una

I - ,fiscalía a la colombiana' . Explicó asl. sus funciones: 'El monopolio de funciones en cabeza de la Fiscalía entrañan la separación total de las etapas de acusación y juzgamiento. Según Hernando Londoño Jiménez esto significa que el Juez no tenga injerencia en las etapas previas de acusación e investigación y por ello en la ponencia que nos ocupa se otorga al Fiscal plena autonomía para adoptar medidas de aseguramiento, incluyendo la captura y la detención preventiva, proferir medidas para ga ran í• .za r el t 1 , restablecimiento del derecho y la indemnización I , de perjuicios ocasionados con el delito, así como , para precluir las investigaciones realizadas (con , fuerza de cosa juzgada) sin control ni consulta alguna con el juez de la causa' ... '. (Páginas 176 y 177). IIEsclaro para nosotros que el numeral del articulo 6 103 contempla tres clases diferentes de impedimento a saber: 111) Cuando el funcionario dictó en primera instancia • la providencia que debe revisar en segunda. • 112) Cuando el funcionario intervino antecedentemente • el proceso en el que debe realizar un

pronunciamiento y tal intervención hace relación a la que hubiera podido tener en el período sumarial o de . .. ,. 1nvest1gac1on. 113) Cuando el funcionario que debe tomar la decisión 5 -.

'''' DE COLOMBIA

• I Impedimento No. 9197 c/e '·(/Jla sea consanguíneo, afín o pariente civil del juez de primera instancia que dictó la providencia que es motivo de revisión. , "Dentro de la filosofía politica que orienta el nuevo instrumento de juzgamiento vemos la imposibilidad de • . . , 1ntervenC1on de los J• ueces en la etapa de investigación, o de los fiscales en la de juzgamiento, excepto la acusación en audiencia pública, porque sus , competencias fueron señaladas clara y expresamente en la Consti tución, pre cí.aamen e con el propósi to de t delimitar sus campos de acción y así poderse I garantizar de manera plena la imparcialidad. "Por lo anterior no compartimos la interpretación que hace la mayoría de la Sala cuando afirma que se ha interpretado con desbordamiento la causal de impedimento y que ella solo se estructura con las actuaciones del funcionario como juez de prl• .mera • • como au• xiliar de la J• ustl••.C1a en dicho a n a anc í.a o t proceso y que por tanto: " ...jamás se ref iere, por supuesto, a actuaciones suyas precedentes como Juez • de segunda 1• nstanc1•a porque se llegaría a un . . ,

verdadero caos en la tram1tac1on judicial de los procesos"; porque consideramos que no es función de los aplicadores de )• Ustl••.C1a interpretar la ley considerando las consecuenC1•as que la aplicación de

• , una nueva institución pudiera generar. Su labor es de aplicación de la ley vigente de conformidad con la

6 J

:A DE COLOMBIA

, , •, Impedimento No, 9197 I finalidad perseguida por el legislador y respetando el I , , , , pensamiento político que la generó y justificó. I , , La Carta no mencl.ona de una manera precisa la 11 , imparcialidad de los jueces, como una de las garantías ,, I I , procesales que se instituyeron en ella, pero es . evidente que es un prl.nc"l.pl.o de carácter constitucional, porque dicha virtud de la justicia es consustancial al concepto del debido proceso, pues sería absolutamente imposible pensar en la existencia del mismo, si previamente no se ha garantizado la , , imparcialidad de qu aen va tomar una de terminada a decisión. No obstante, tal principio sí aparece expresamente 11 consagrado en el Pacto Universal de los Derechos Humanos, en el art 14.1 que establece: Todas las 1I personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída • públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial. , establecido por la ley, .... Y en la Convención 11;

Americana de Derechos Humanos en el artículo 8.1 al disponer: Toda persona' tiene derecho a ser oída, con 11 las debidas garantías dentro de un plazo razonable, y por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la 1 ey , ..... " . • 7

• .-- . ::'A DE COLOMBIA Impedinento Uo. 9197 "Ahora bien, si el artículo 93 de la Constitución Nacional se interpreta de conformidad con los Tratados Internacionales, de los cuales Colombia es parte • firmante, es importante destacar cómo el Tribunal de Estrasburgo, que administra justicia para la Comunidad Europea, ha resuelto demandas afirmando la imposibilidad de que intervenga en el J• uzgamJ•.ento quien ha participado en la investigación como miembro del Ministerio Público. A ese respecto resul ta de singular importancia citar la sentencia que profirió ese Tribunal ello. de Octubre de 1982, en. la que

afirma : I '28. El Magistrado que presidió la audiencia de Brabant en el presente caso, señor Van de Walle, había ejercido previamente las funciones de primero del Procurador del Rey en Bruselas; hasta su designación en el Tribunal de Ape• lación fue el jefe de la sección B del departamento de acusación pública de Bruselas, sección encargada de la investigación de los crímenes delitos y • contra las personas y, en consecuencia, la que . , conoc].o el caso del señor Piersack (ver parágrafos 9-12, 14 y 19 más arriba).

• • '29. Por este hecho el demandante ha alegado que

su caso no fue conocido por un 'tribunal imparcial': desde su punto de vista, 'cuando una persona ha tratado un asunto como Ministerio Público durante ano y medio no puede s]• .no ~ prejuzgar el caso'. , • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • , • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 8 • J ,

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• Impedimento No. 9197 '31. Esto fue lo que ocurrió en el presente caso.

En noviembre de 1978 el señor Van de Walle presidió la Audiencia de Brabant, a la que la correspondiente Sala del Tribunal de Apelación de • Bruselas había trasladado al demandante para juicio. En su virtud dispuso de amplios poderes, a los que, por otra parte, debía recurrir en ocasiones, por ejemplo el poder discrecional conferido por el art.268 del Código Judicial y el poder de decidir con los otros jueces acerca de la culpabilidad del acusado cuando el jurado decidiera el veredicto de culpable únicamente por • mayoría simple (ver parágrafos 13-14 y 20-21 más arriba) .

• I 'Sin embargo, previamente y hasta noviembre de 1967 (sic) el señor Van de Walle había dirigido la sección B del departamento del Ministerio Público en Bruselas, responsable de la investigación dirigida contra el señor Piersack.

Como superior jerárquico de los adjuntos

encargados del caso, señora Del Carril y después señor de Nauw, podía haber revisado cualquier escrito que debiera presentarse a los tribunales, discutido con ellos sobre la orientación que • debía darse al 'caso, así como asesorarles sobre cuestiones jurídicas (ver parágrafo 19 más arriba) . • 'De otra parte, la información obtenida por la Comisión y por el Tribunal (ver parágrafos 9-11 más arriba) tiende a confirmar que el señor Van de Walle jugó efectivamente un cierto papel en el procedimiento. 'En cualquier caso, importa poco saber si, como cree el Gobierno el señor Piersack ignoró estos hechos en aquel momento. Como tampoco es 9 , -l • I

;A DE COLOMBIA

Impedimento No. 9197 , necesario tratar de medir la extensión precisa del papel jugado por el señor Van de Walle, - realizando otras 1• nvest1•g• ac10nes en orden a de e rm na r , por ejemplo, si recibió o no la nota t i de 4 de febrero de 1977 o si discutió el caso particular con la señora Del Carril y del señor De Nauw. Es suficiente constatar que la imparcialidad del Tribunal al que incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podía ser sometida a duda. '32. En consecuencia, el Tribunal concluye que ha

• • habido una violación del artículo 6.1'. "Partiendo del cambio de sfstema de juzgamiento,y de los aspectos que lo caracterizan, desde el punto de v1• sta de las finalidades políticas que busca

garantizar, hemos llegado a la convicción de que la . , expreS10n del artículo 103.6 .... o hubiere " participado dentro del proceso, ..... ", hace relación a la imposibilidad de los jueces de intervenir en un I proceso en la etapa del juzgamiento cuando hubiesen , actuado en la de investigación. Interpretarla de otra manera es desna turalizar la estructura del sistema I , • acusatorio, circunstancia consagrada como especial • • , • causal de nulidad que afecta el debido proceso y que I justifica su declaratoria cuando se afecten los , • derechos de las partes o se desconozcan " ....las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.". ~tonces, consultando el fin del constituyente tenemos que • quisieron como prenda de garantía, que la función 1tos 10 r------------- - - ---------------- ------ -- -- .. - - --- , - , , ." .' , • •

I REPUBLICA DE COLOMBIA

• • , • 1. Impedimento 80. 9197 I . , !, , , , I , , , investigativa y acusatoria fuera independiente e imparcial I ,, , I y con ello buscar un fortalecimiento palpable de la I , • , justicia. Así las funciones acusatorias y decisorias son " ejercidas por 6rganos distintos, para de esta manera evitar que la acusaci6n sea presentada por la misma instituci6n \ que posteriormente va ejercer la funci6n juzgadora, como I ¡ , claro· principio de autolimitaci6n del Estado en el

• I ejercicio del ius puniendi.

I i , , ; I Por ello, no comparto la interpretaci6n restrictiva que le I I , , da la Sala mayorl•.tarl• .a la causal de impedimento a :1

• • , consagrada en el numeral 11.,del articulo 103 del C6digo de i

, I , , ", Procedimiento Penal, en el sentido de que los Magistrados , t , • i , del Tribunal Superior de Medellín al revisar la resoluci6n :j ;,i I • de acusaci6n que por vía del recurso de apelación conoci6, . . , no se encuentran impedidos para desatar la l.mpugnaCl.on' , interpuesta contra la sentencia de primera instancia, con • base en que en aquélla oportunidad no ostentaban la calidad \ , ' I de Fiscales, limitando las consideraciones a la vigencia

• I del anterior estatuto procesal -Decreto 050 de 1.987y I • desconociendo la actual, estructura del proceso penal, no , obstante que la sen enc í• .a que ponga fin al proceso se t • • proferirá bajo el imperio de la nueva Carta Constitucional. , El asunto no se debe reducir a un aspecto 'de simple
• , semántica, sino que se le debe dar el verdadero alcance,
• , que no es otro que el,de garantizar la imparcialidad del

. , . ..' . ,

• • funcionario evitar que' su ánimo de juzgador pueda verse

y

• • • comprometido por haber emitido la confirmaci6n del pliego

• 11 , 1....- .__ .. '.__'. _ - - - - - - - -- .. -" - ~,-'- """"'~- .. - - -- "', .' .- , • I 'UBL.ICA DE COLOMBIA Impedimento Ha. 9197 enjuiciatorio posteriormente, proferir decisiones que y puedan comprometer la responsabilidad del acusado, más aún, cuando los mismos funcionarios son los que afirman: "Esto para garantl•.zar al derecho constitucional de los procesados a tener un Juez Imparcial cuando sean procesados por delitos que admitan esta división del trabajo judicial, el homicidio entre éstos". Lo anterior significa, tal como está concebido el sistema , mixto con tendencia acusa tor a• a en nuest ro paJ.s, que la I , I , , , , Fiscalía General de la Nación llevará el control de la investigación en forma permanente, hasta la calificación de la instrucción una vez ejecutoriada la resolución de y acusación, pasará a los jueces encargados del juzgamiento el Fiscal adquiere la calidad de parte procesal, y situación que acontecía en el sistema procesal anterior en el sentido de que los jueces de instrucción al momento de calificar el sumario una vez en firme la providencia, y esta pasaba a los J• ueces competentes para la etapa del • juzgamiento, sin que el pr imero pudiera posterl•.ormente inmiscuirse en la toma de decisiones en el juicio. • Las anteriores son las razones e me lleva discrepar •

respetuosamente de la dec de la Sala. ri t ••• • • • • Fecha ut supra. •

• 12 ~------------------------------------------~-----

-- - • .JCA DE COLOMBIA /} de )4/'ema a,j!tCtiz

REF: IMPEDIMENTO 9197

S.P.C/ JOSE POMPILIO TOVAR OJEDA.

D/. HOMICIDIO CULPOSO.

M.P DR. CARREÑO LUENGAS.

La ley introdujo nuevas causales impedimento, entre 81 de 1993 de , ellas, la contemplada en el numeral del artfculo 103 del 11 C. de P.P .. Sigo creyendo en la bondad las causales pergefladas en el de numeral 60 y ahora en el de la disposición antes citada, cuya 11 I exégesis no permite a los Magistrados y Jueces intervenir en la • etapa zg sm en o cuando previamente han participado en la de i [u t investigación acusación, cuando hayan actuado como Fiscales. o o Llanas y simples mis ideas, las reproduzco sin mayores comentarios, en contra del criterio restrictivo la mayorfa: de " a.-Una las caracterfsticas propias y peculiares del sistema de acusatorio -esquema que responde a una orientación democrática del proceso penales la di v i s i án del mismo en dos fases. Este desdoblamiento presupone que las tareas propias acusación y de decisión deban conferirse a órganos estatales distintos y excluyentes. En otros término, las competencias acusación y de decisión deben ejercitarse por funcionarios diferentes y,

desde luego, facultados para el efecto. b.- La génesis la filosoffa del proceso acusatorio simple: de es La separación funciones entre el poder acusación y el de de poder decisión pretende garantizar la imparcialidad judicial y de evitar, en todo caso, compromisos ideológicos posibles o o , probables prejuzgamientos del juzgador al momento proferir de I I sentencia. Quien falla no puede estar condicionado al contenido de la resolución cargos, ni al carácter vinculante una petición de de I ¡ , I I , ------------------------------------------------------, ,LICA DE COLOMBIA 2 de juicio, ni a los criterios jurfdicos adoptados en desarrollo de la instrucción. Di ff ci 1men te puede admi tirse un equ i ibr i una igualdad c.- 1 o o procesal las partes si poder acusación de el de y el de decisión confluyen en una misma persona. Acaso una mayor garantfa de rectitud y justicia consigue con un doble juicio 1ógico de se jurfdico sobre bases distintas y una absoluta separación de funciones modo y manera que quien instruye no juzga. La ausencia de relación. jerárquica entre dos órdenes funcionarios y la de de desvinculación del Juez a la pretensión formal de acusación, comportan las mejores garantfas neutralidad imparcialidad para de e propio imputado. ". el Con todo respeto, I .' /

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Fecha ut supra • i1 Radicación No.91~7 C/José P. Tovar Ojeda

Homicidio A C_._L..A. .R.A:__C_ ¡_O___N__ V_~O,--T ._D ~ __ Q : Cuando el Gobierno Nacional sometió al estudio del Congreso el proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal, convertido hoy en ley 81 de 1993, dentro de las causales de recusación incluyó un numeral 11 con el siguiente texto: que Ilel..juez. nava .i.n_t.~r:Y~__l_~l__n_i__doi.n_$_t_r_l,l_co___~h:ªj_.y,_ºafI__Ql._~mulaq._º ,lª __ acusación como f iscal" . - - ---- - . _., . , ~ Bajo esta iniciativa crei zanjadas las diferencias que al interior de la Sala suscitaba el numeral 60. del mismo articulo 103 del CÓdigo de Procedimiento Penal avalando el criterio de la minor ia, dentro del cual expuse en sintesis que aquel funcionario que hubiese intervenido en la etapa de instrucción de un proceso no pOdia llegar a resolverlo como juez en las • etapas de juzgamiento, pues tal conclusión iria en contra del nuevo esquema constitucional y variaria el debido equilibrio de fuerzas en la etapa de la causa .

• Asi habia concretado entonces mi pensamiento: a) La revisión l~t~~d~el¡ articulo 103, numeral 60, del Nuevo Código de Procedimiento Penal, muestra la presencia de tres hipótesis bien definidas y distin tas que por parejo indican la necesidad de llegar a una misma solucion: _p__rim~_Jr;e'm_i~te directamente a

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la imposibilidad de que quien haya proferido una decisión llegue a revisarla en instancia o casación; la tercera se limita a involucrar el vinculo de . '. parentesco dentro del mismo ascendiente jerárquico; pero en la ..sequnda se alude al hecho de "h~b~r pa r Lcí.pado dentro del procesc;>'Ie,xpresión que amplia t o extiende inequivocamente el ámbito de esa inter vención a otros estadios distintos de la sola revisión instancial de una providencia, dando perfec- - _ •

• 2 ta cabida dentro del sistema acusatorio a eventos como el aqui resuelto, en que quien ha intervenido en la instrucción o participado en la resolución de acusación, deba luego afrontar como juez la etapa posterior del juzgamiento. b) Como la interpretación textual resulta insuf i ciente, pues de ella se originan las discrepancias que afloran en el propio seno de la Sala, imperiosa se hace la convocación de otros factores en la búsqueda de una sana hermenéutica, de los cuales se acaba por confirmar que ha de ser otro y muy distinto el sentido que amerita la problemática expresión, de aquel que le da la posición mayoritaria. ~~l~o¡~gi~ t~ considerada esta causal de excusa, no podrá desconocerse que hallando su razón de ser en la necesidad de garantizar la imparcialidad del juez, afronta situaciones procesales distintas a la sola expedición de la providencia de cuya revisión se trata, pues siempre que haya eventos que redunden en la persistencia de una situación vinculante con etapa procesal ya superada, la razón que suscita el

impedimento se repite, y debe llevar a la necesidad de separar al funcionario de su conocimiento. Ello se da dentro del actual esquema acusatorio, cuando un Fiscal .que luego de tener toda la iniciativa instructiva y tras de pronunciarse sobre la situación del procesado redactando en su contra la resolución acusatoria,