CSJ - SP 9261(27-09-1995)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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SALA DE CASACION PENAL

• Aprobado acta No. 141 de IX-26Magistrado Ponente:

LEDA RIPOLL

Dr. FERNANDO

, • I I de mil novecientos noventa y cinco (1995). Conoce la Sala del recurso extraordinario casación interpuesto contra la sentencia de 26 de octub de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior \ \ CARLOS ERTO GOMEZ ZAPATA a año de prisión por Ull

• HE(';HOS y A(;-!'[JACION PRO(;ESAI,.- 1.- Carlos Humberto Gómez, Zapata se encontra detenido en el Hospital Universitario Metropolitano
• • Barranquilla. En su contra la Gobernación del Departamen

• -

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.

,1EPUBLICA DE COLOMBIA

.Casecfón, Carlos H_ r~zZ_ f) /: . . (/:JI/e/a del Atlántico, mediante resolución 001189 de 6 de agosto de 1989 (fls.28 y ss), había proferido fallo condenatorio de 40 días de arresto por la contravención consagrada en el • artículo 51 de la ley 30 de 1986. También con fecha 9 delos refer idos mes y ano el Juzgado 17 de Instrucción Criminal de dicha ciudad había dictado auto de detención en su contra, por los delitos de falsedad en documentos y I porte ilegal de armas de defensa personal, no otorgándole

la libertad provisional por pesar sobre el nombrado individuo auto de detención con fines de extradición, según decisión acusatoria de los Estados Unidos de Norteamérica, la cual lo involucraba en tráfico de estupefacientes. Gómez Zdpata estaba custodiado por miembros del DAS y del Ejército Nacional. En las primeras horas de la mañana del 16 de octubre de 1989 el citado detenido se fugó de dicho lugar, para lo cual contó con la ayuda del Cabo Primero Carlos Alberto Carrillo Martínez, quien dió a los Soldados del Ejército que lo e soopo Lam í.na • acompañaban, los cuales entraron en somnolencia e hicieron expedita la referida fuga. Es necesario anotar que mediante Resolución 187 de 26 de agosto de 1985, el Gobierno Nacional había negado la mencionada extradición, por considerar que los hechos objeto de la misma debían ser juzgados· en Colombia. Para investigarlos, se dió inicio al proceso por tráfico de • • 2 ,

'[PUBLICA DE COLOMBIA

J 1 , I 1 • • 1 I , Carlos H_ Gómez Z_ , . I . ') /: '~

• /11.11(.(:1(7, , estupefacientes, dentro del cual el Juzgado Segundo Penal • del Circuito de la mencionada ciudad sobreseyó definitivamente a Gómez Zapata, decisión que el Tribunal convirtió en sobreseimiento temporal.

Po et.e r Lor-ment.e, al calificarse por segunda vez • dicho proceso, se dictó otro sobreseimiento temporal el 25 de septiembre de 1989, providencia que, al ser remitida

para consulta, el Tribunal se abstuvo de revisar por medio de auto de 26 de marzo de 1990 Cfls.416 y ss-2). Consideró al respecto esa Corporación que según la ley 2a de 1984 (normatividad aplicable), en tratándose de infracción a la ley 30 de 1986, el sobreseimiento tempural no existe como . tal, debiéndose asumlr como una ampliación de la ~

• •• investigación cuya consulta no está reglada en la onada ley" Cf l.e.423-2) . menc í El nombrado Juzgado Segundo Penal del Circuito, estimó que el prl•nCl•p•lO de favorabilidad (vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1987) imponía convertir el citado sobreseimiento en cesación de procedimiento y así lo resolvió por medio de auto de 27 de noviembre de 1990

(fls.309 y s8-2), que el Tribunal se inhibió de revisar por considerar que las providencias que respecto de estupefacientes dicten los Jueces Promiscuos y Penales del Circuito, no tienen ese grado de jurisdicción (fls.327 y ss-2. Auto de 4 de marzo de 1991) . • • 3 I

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261.Caaación. Carlos H. Z_ Gómez ,II • I I Cuando ese proceso estaba con sobreseimiento • temporal, por los mismos hechos la jurisdicción de Orden I Público inició otro expediente, en el cual un Juzgado de esa especialidad, ~ediante sentencia de 30 de abril de 1992 (fls.400 y ss-2), absolvió a Gómez Zapata, estimando que se

estaba en presencia de la cosa juzgada, como que ya esa conducta habría sido conocida por el Juzgado Segundo penal I del Circuito de Barranquilla. Se consultó el fallo, y el í Tribunal Nacional, por medio de auto de 27 de octubre de 1992 (fls.425 y ss-2), revocó el mismo y en su lugar dictó cesación de procedimiento, medida que concibió más acertada de cara a la cosa juzgada. 2.- Por'la fuga de presos inicialmente referida, que fue denunciada por el Director del DAS en Barranquilla (fls.4-1), el Juzgado 12 de Instrucción Criminal radicado en la citada capital abrió investigación y allegó la t.ac r-t e al auto de detención a la documen í.ón pe í.rierrt y condena contravencional que afectaban a Gómez Zapata cuando se fugó (fls.28 y 44-1), pasando luego el expediente al Juzgado 8º de Instrucción Criminal Ambulante, que practicó varias pruebas y declaró persona ausente a Gómez Zapata (fls.104-2), cerrando luego la investigación y calificándola mediante auto de 15 de marzo de 1990 (fls.195 y s8-2) con resolución acusatoria por el delito de fuga de presos contemplado en el artículo 178 del Código Penal y • de c Ldí.endo allí m emo la detención preventiva del dicho í • • 4

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_Casación_ Rad, Carlos H_ Gómez Z_ 1 'fIé sindicado. 'I'amb en el citado proveído dispuso expedir

í.én copias para que algunos agentes del DAS que custodiaban a Gómez Zapata fueran investigados. Apelada esa decisión, la misma í.b confirmación por el Tribunal a través de r-ec í ó pronunciamiento de diciembre 18 de 1990 (fls.8 y ss-3). 3. - El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de , . , asumlO la causa, decretó la práctica de Bar-r anqu í.Ll a algunas pruebas, celebró audiencia pública (fls.376 y ss-2) y dictó sentencia el 30 de junio de 1993 (fls.459 y ss-2), por medio de la cual, en consonancia con el pliego de cargos, condenó al acusado a la pena principal de un año de . .' prlSlon, a la accesorl•a de interdicción de derechos y funciones públicas'y al pago de perjuicios. No obstante que por la duración de la pena privativa de la libertad era . . , procedente el subrogado de la condena de eJeCUClon cond í.cona L, éste le fue negado por estimar el Juez que el í \ procesado requería tratamiento penitenciario . . El defensor apeló el fallo y el Tribunal, le impartió integral confirmación mediante la sentencia ya identificada de 26 de octubre de 1993, contra la cual ha sido admitido el recurso extraordinario de casación .que aquí se resuelve, a pesar de. que su interposición se produjo cuando ya había entrado a regir la Ley 81 de 2 de noviembre de 1993, que establece .como criterio de procedencia que la pena prevista para el delito sea o

, 5 I I ,

flEPUBLICA DE COLOMBIA 4 ( ',A ~ • ~'-j ".ol '.'

• . , 10n_ los Z_ Gómez p "I,le '::_/ exceda de seis años, el cual ciertamente aquí no se reúne. -_ No obstante, como a la fecha de proferimiento del fallo, momento en el cual se deterloina la ley aplicable en materia de recursos, según el punto de vista expresado por esta Sala en decisión de 12 de julio de 1994, Rad. 9337, M.P. Doctor Duque Ruíz, fue reconocida la ultractividad de la norma modificada, fija en cinco años o más de prisión que \ el criterio de procedencia por el factor punitivo para la casación, el cual en este caso se cumple a cabalidad. - • . , Para sustentar el cargo que dirige al un1CO fallo, el casacionista dice: "Fundo mi petición de infirmación del fallo reclamado en la causal 1ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción indirecta y aplicación indebida, derivada de ostensibles errores de hecho (falsos juicios de existencia e identidad) en la apreciación de diversos medios probatorios, como consecuencia de esos errores aplicó indebidamente los artículos 23, 24, 29 ord.5Q, 41, 42, 52, 61, 103 y 178 del Código Penal y dejó de aplicar los artículos 2Q, 5Q, 19Q, 35, 40 ord.4Q de la misma

obra. "No cabe duda el fallo impugnado violó de que modo directo nuestra legislación penal sustantiva, al desconocer que 'mi defendido había actuado bajo el amparo del ordinal 5Q del • artículo 29 del Código Penal, todo lo contrario

• / lo hizo acreedor a un estado de peligrosidad

6 ,

REPUBLICA DE COLOMBIA 1:42() o u. z.

Gómez ¡ . (/ /:. yrlo 1/.11/e/a • derivado de una sanción impartida por la Gobernación del Departamento del Atlántico, un detentivo y lo que es peor un Indictment proferido por la Corte Distrital de los Estados Unidos de Norteamérica, que no es otro por el que se le había investigado y procesado en Colombia que culminó como era de esperarse con una y cesación de procedimiento. "La misma sentencia violó de manera directa el artículo 68 del Código Penal, al omitir las circunstancias de no responsabilidad que militan en favor de mi patrocinado, derivadas de un estado de necesidad justificante de la conducta, como debi.damente se encuentra acreditado en el \ plenario" (fls.46 47). y Agrega el casacionista que la sentencia impugnada le dio "a algunos medios probatorios un alcance que no tenían haber dejado de apreCl•ar varl• as pruebas y importantísimas, como la confesión de Carlos Alberto , Carrillo Martínez, Suboficial del Ejército Colombiano quien tenía a su cargo la custodia de mi defendido, proveídos emanados del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, (Sentencia Absolutoria), Tribunal Nacional

(Cesación de procedimiento) copia autenticada del y Indicmen (sic), que reposa en el informativo. De haber sido confrontados y valorados indiscutiblemente el fallo hubiese sido absolutorio" (fls.47). Insiste en que el procesado obró en estado de necesidad señala que Gómez Zapata "no tenía el deber y jurídico de afrontar que fuese procesado nuevamente por los mismos hechos en que había sido juzgado en Colombia, cabría preguntarnos: ¿Dór1de quedó el non bis in idem? 48) . Cf Le , 7 • • I

qEPUBLICA DE COLOMBIA

4 2 1 t : . , 10n_ H_ Gómez Z_ Car Mas adelante (fls.49) agrega que "se dejó de aplicar también la disposición que prohibe sancionar cuando el sujeto obra con el convencimiento errado e invencible de que no se está actuando típicamente" Finalmente, indica que "con la sola demostración de la .tipicidad no es posible proferir un fallo condenatorio, de allí que los elementos de • • • JU~C~O enunciados en la sentencia no sirvan para mantener esta • decisión" (fls.49). ! • En estos términos, pues, demanda la casación del fallo y la absolución del pr6cesado.

CONCEPTO DE T.A PRO(;tJRAOORIA y

CONSIpERACIONES pE T,A CORI'E

I 1.- El Procurador Tercero Delegado en lo Penal dice, en primer lugar, que el casacionista yerra técnicamente al aducir en un mismo capítulo violaciones

indirecta y directa de la -ley. Señala que "si aceptárase hipotéticamente que el actor quiere poner de manifiesto . .

• , como a través de errores sobre la ap. rec~ac~on de las pruebas se Lmpo a í.b la evidencia que de ellas fluía í.Lí.t.ó para indicar que en el caso el agente había actuado dentro

, 8 o

REPUBLICA DE COLOMBIA , o , . 42

íe): . , 10n_ z_ _ Gómez o , de los derroteros de una causal de justificación • -art.29.5-, es del todo antinómico e injurídico que en el

• . m emo ataque se vierta la aseveración de que también se í 68 violó en forma directa el artículo de la obra -condena de ejecució11 condicional-o, (fls.10 cuaderno Corte), pues • con esa forlna de razonar primero se pide la absolución del procesado y luego la condena pero con el subrogado.

O, \ Además -prosigue la delegada-, el censor no concreta las pruebas objeto de yerros de hecho, y cuando se refiere a la confesión del Cabo Carlos Alberto Carrillo y , a de t er-mí.nado s proveídos (como pruebas dejadas de 1• I apreciar) , O , para nada destaca la trascendencia que las ci tadas pruebas tendS:-ían para destronar la sentencia" (fls.ll). En sentir de la Procuraduría, las falencias del ( libelo acusador se ven más notorias aún cuando al final del mislno se aduce una causal de inculpabilidad (el error), con

• lo cual se está mostrando que el casacionista no distingue b í.en los "f'enómenoe penales" (f Le .12) , tales como la antijuridicidad y la culpabilidad, ya que los tiene "como c de una misma pretensión". f'undemerrt Destaca la Delegada que el fallo impugnado alude prolij amerrt.e a la causal de justificación, porque O , precisamente éste fue el objeto de la alzada de la

, , • 9 •

,¡EPUBLICA DE COLO,",IBIA

• • • • H_ Z_ G6mez sentencia de primer grado, con argumentos que ni siquiera el censor intenta rebatir. Consecuente con sus planteamientos, la Procuraduría pide no casar en parte alguna el fallo recurrido. 2.- A lo dicho por la Delegada, debe agregar la Sala que el casacionista no sustenta ni en mínima medida las contradictorias afirmaciones que hace referentes a que en el fal.lo recurrido los juzgadores incurrieron en error de hecho (violación indirecta) en equivocada y interpretación de los artículos 29-5 y 68 del Código Penal • (violación directa expresamente argüida) . Se contenta .. pues, con lanzar esas aseveraciones, mas sin apoyarlas en la realidad procesal, dejando de este modo a la Corte sin conocer en qué radica el disenso impugnatorio. \ Igual cosa sucede cuando menc~•ona que el . , sentenciador 19noro la confesión del Cabo del Ejército Nacional Carlos Alberto Caballero Martínez, las decisiones de cesación de procedimiento tomadas en los procesos por

los mismos hechos objeto de la solicitud de extradición a los Estados Unidos, por diversas razones: en el proceso que adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, porque cuando entró en vigencia el Código de Proce,dimiento Penal de 1987 el expediente respectivo se • 10 I I ,, i • • , ,

REPUBLICA DE COLOMBIA

("42 1'1 • J • ., . , l.on_ Carlos H_ Gómez Z_ , I I , hallaba por segunda vez calificado con sobreseimiento temporal; en el proceso ventilado ante la justicia regional por aplicación de la cosa juzgada y, finalmente, el enjuiciamiento al procesado Gómez Zapata efectuado por la justicia norteamericana. Por ninguna parte el censor dice siquiera en qué forma la consideración de estas pruebas • hubiera Lnc Ld í.do en la sentencia impugnada. De ahí que se , pueda afirmar que tampoco aqul. sustenta sus asertos el casacionista, y una sin sustentación, a decir demanda verdad no es demanda. Veladamente el actor sostiene que la justificante que a su juicio cobija el delito de fuga de presos por el cual fue condenado ~Gómez Zapata, radica en que era inminente que éste sería extraditado a los Estados Unidos, para afrontar un proceso ya juzgado en Colombia. Esta , afirmac ión es inexacta, porque como ya se expreso, el ,, Gobierno colombiano había negado la extradición desde mucho antes de la fuga (Resolución #187 de 26 de agosto de 1985). Dentro de la misma réplica al fallo (el censor no

hace sino un cargo) anuncia una causal de inculpabilidad, como es el error sobre el tipo (art.40.4 C.P.), desde luego que omitiendo una vez más, la correspondiente sustentación .

• • Por otro lado, esa forma de alegar es además incoherente

(si se hace, como aquí, en un mismo cargo), pues la tesis • central del actor es que el acusado obró amparado por una • 11 , •

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• • . , 10n_ Carlos H_ Gómez Z_ ! ',Ie causal de justificación, premisa que le veda de suyo el paso a la inculpabilidad. • Por último, el impugnante se aparta de la realidad del fallo atacado cuando le enrostra al mismo haber condenado a z Zapata únicamente teniendo en Góme , cuenta la tipicidad del'delito (art.178 C.P.), afirmación . . que choca con la verdad, pues las sentencias de primera y segunda instancias le dedicaron considerable espacio a examinar (para afirmarlas) la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad del procesado. En méritd de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

, RESUEI.vE , 1.- NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

NILSON PINILLA PINILLA LEDA RI ANDO t

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Carlos H_ Gómez Z_ • , ,

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DIDIMO PAEZ

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