CSJ - SP 9277(10-05-1994)

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CASACION DISCRECIONAL

003050 Es indispensable recordar que la reflexión de la Corte para establecer la necesidad de conceder discrecionalmente el , recurso extraordinario de casación, depende de las razones esgrimidas por el recurrente al solicitar la concesi6n del recurso, y del contenido integral del proceso, al cual, I como se ha dicho, tiene acceso anticipado la Corte, en contraste con el recurso tradicional, en el que solo le es dado conocer la actuación cuando ya la demanda ha sido presentada ante el respectivo tribunal. Si de estos dos insoslayables factores emerge la necesidad de desarrollar I la jurisprudencia, o/y bien, garantizar los derechos I , I fundamentales a los sujetos procesales involucrados, es , menester que lo deml1estre el actor para que de esa manera se abra la posibilidad a la impugnación.

• Auto Casación.- FECHA:. 94-05-10 No conceder el , • recurso .- Tribunal Superior del ~T. de Pasto

[! .

ACCION: ROBERTO F. ACHICANOY DELITO: Violación Ley 30 de 1986

•

MAGISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION #: 9277

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REPUBLICA DE COLOMBIA

ü03051

• • • lIAD. 9277 • ROBRRYO r. ACHICADor

DI VIOLACIOD LDY 30/86

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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SALA DE CASACION PBNAL

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Magistrado Ponente: •

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DR.DIDIHO PABZ VBLAMDIA

Aprobado Acta No. 0511 •

• Santaf de Bogotá, C., é D. Mayo diez de miI nov~ • cientos noventa y cuatro.

I , , I I I •

, VISTOS i

I , • • I • • ! Decide la Corte • concede el recurso Sl. I extraordinario discrecional de casaci6n incoado por la defensa del

procesado ROBERTO FERNANDO ACHICANOY DELGADO contra la sentencia proferida el de febrero del presente por el Tribunal Superior del 9 Distrito Judicial de Pasto, confirmatoria de la de prl• .mera instancia, en la que se le condena como autor responsable de delito contemplado en el articulo 33 de la Ley 30 de en la modalidad 1986 de conservación para la venta de estupefacientes en cantidad menor de un (1) gramo . • • •

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• , 1lAD. 9277 ROBinia r.

DI VIOLACIOD LIY • - - - o

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ANTBCBDENTBS •

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• • En diligencia de allanamiento cumplida el 29 de noviembre de 1992 a la casa nüme ro 45 de la Segunda Etapa del barrio Emilio Botero de la ciudad de Pasto, en donde junto con su I familia habita ROBBRTO FERNANDO ACHICANOY DELGADO, luego de que y • • para su ingreso ante la falta de colaboración de los ocupantes y del inmueble la Policía tuviera que destrozar uno de los vidrios

I I del portón, fueron halladas nueve (9) papeletas de "basuco", , recortes de papel apropiados para envolver la sustancia, una cuchara con residuos de la misma dentro del lavaplatos una bolsa y • de plástico "con olor a basuco, lo que daba a entender que hablan

descargado parte del estupefaciente por la cafierla"(fl.143 cd . • ppl. ), por todo lo cual fue capturado el mencionado individuo,

• , contra quien, de consiguiente, se abrió investigación penal.

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• • 2.- El implicado admitió en su indagatoria la tenencia de las "papeletas" pero adujo ser drogadicto; más sometido • que fue a peritaje legal méd í.co-jrís.qu r í.co, el resultado lo í.at

, , I revela como ocasional consumidor, no víctima de la dependencia, I I • , mientras que los agentes de la Policía lo sefialan como conocido I, distribuidor al menudeo de la sustancia, siendo por esta razón su casa visitada por habituales compradores. 2 , ! I I , I , ... .... ' .... , -_ ,.~ , ':-~~ , , " ' , " ' • 03053

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t. ACHICADor

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O/ VIOLACIOn LBY 10/

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• • 3.- Al calificar el mérito sumarial la Fisca11a

I , I 15 Seccional, desechando la circunstancia planteada de ser I ~onsumidor, y sin dejar de tener en,cuenta el indicio de tratarse . . , , de un distribuidor, considerando la'pequ~fia cantidad dec isada lo

• , • comprometió en • • • por conservación (fls.64-67). Bsta • )U1.C1.0 11 11 • •

• , I calificación fue confi por la Fiscalía Delegada ante el

, , , Tribunal, con la aclaración de que se trataba de conservación para I, • , , el expendio en forma de venta, y respetada en las sentencias de •, • , • ambas instancias, -articulo 20., inciso tercero Ley 30 de j 11 11, ,

• • 1986- (fls. 80 y ss,.142-163 y 196-208), por lo cual se le impuso

I, , •

• • e pena privativa de la libertad la de un (1) afio de prisión y
• • se le denegó el sustituto de la ejecución condicional.

, , , , LA SOLICITUD DB CONCESIÓN DEL RECURSO DB CASACION , Con apoyo en el tercer inciso del articulo 218 • C.P.P., el sefior defensor del implicado solicita a 'la Corte la concesión del recurso extraordinario, pues considera que a su pupilo se le ha conculcado en la sentencia de segunda instancia el derecho fundamental de la libertad, por razón de la violación directa en que incurrió el Tribunal, al hacer errada interpretación de los articulos 68 C.P. Y 33 Ley 30 de 1986. , 3 , I , • , , , ,

_' REPUBLICA DE COLOMBIA 003051 llAD. 9277

r. D/ VIOLACIOD Lal /86 -- ------- ivo especial que justifica' Explicando el conceder el recurso, afirma el actor que al procesada se le denegó el subrogado de la ejecución condicional de la sentencia con falsa ometido en juicio por motivación pues que, habiendo sido • conservar sustancia estupefaciente, se le condenó por "venta" y se to de la gravedad de la con el arg le denegó el subrogado conducta realizada la personalidad del agente, no obstante que y las doce conductas que prevé el artículo de la citada Ley (12) 33 tienen todas idéntico nivel de gravedad. Con los argumentos para la denegación del subrogado se juzga sanciona dos veces al y la conservación de la sustancia, que procesado, así: una por , s y, otra porque la "iba" a vender. ' apenas fue 900 miligr , , , , El acusado afirmó que la droga que se le incautó era para su consumo, lo que qU1• ere decir que ,cometió una , contravención, pero al haber el Tribunal dicho que la sustancia era , , , _ , , , para la venta, convirtió en deii'to 'su comportamiento. En , • definitiva, también al acusado se le violó la garantía de "ser

• , juzgado de acuerdo de conformidad con las normas preexistentes y al acto que se imputa".

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D/ VIOLACIOn LBY 30/86

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I • La discrecionalidad que el tercer inciso del • !

• • artículo C.P.P. otorga a la Corte para la concesión del recurso

I 218 . · , · ' •

• • ' extraordinario en los eventos allí previstos, es para ser ejercida

I , cuando considere necesar1•0 para el desarrollo de la 1110 , jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales". Es pues indispensable, recordar que la reflexión , de la Corte para establecer esa necesidad, depende de las razones esgrimidas por el recurrente al solicitar la concesión del recurso, , del contenido integral del proceso, al cual, como se ha dicho, y , tiene acceso anticipado la Corte, en contraste con el recurso • tradicional, en el que solo le es dado conocer la actuación cuando ya la demanda ha sido presentada ante el respectivo Tribunal. Si de estos dos insoslayables factores emerge la necesidad de , desarrollar la jurisprudencia, o/y bien, garantizar los dere, chos fundamentales a los sujetos procesales involucrados, es menester , que lo demuestre el actor para que de esa manera se abra la posibilidad a la i gnación.- , • ·

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el recurrente afirma que al procesado se le conculcó el derecho fundamental de la libertad, porque fue acusado por la conducta "conservar" sustancia estupefaciente, pero condenado por venderla. Además, el Tribunal interpretó erradamente los requisitos de • gravedad del delito y personalidad del encartado y a causa de esto confir la denegatoria del subrogado de la ejecución condicional 5 , , • • •

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03056 • nAD. 9277 r. ROBlllliO

DI VIOtACIOn LUi 30/86

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-- ---- • de la sentencia; de otra parte, calificó como delito una y, conducta meramente contravencional negándole la credibilidad al dicho del acusado de ser narcodependiente. •

• , El proceso, sin embargo, pone de manifiesto, en ' I primer término, el carácter delictivo del hecho punible realizado

, . por el acusado, en segundo lugar, que la denegatoria en ambas y instancias del sustituto no devino de errada interpretación del ! I I contenido o del alcance de los supuestos del articulo 68 C.P., sino • de la evidencia probatoria, en efecto: I , • El procesado fue sorprendido por la Policia -que I

• -

1

• - I venia ejerciendo estrecha vigilancia al inmueblecuando se
• • - - - .

• ,1 dedicaba a empacar en "papeletas" pequefias cantidades de "basuco" • teniendo en su poder, entre otras cosas, numerosos recortes de ypapel para ese fin, asi como el cuaderno del cual tomaba los trozos adecuados de papel; dijo en su indagatoria ser drogadicto y

I • j consumir la sustancia cada quince o treinta dias, a escondidas de • I 1

• I su esposa, pero el dia del allanamiento, cuando él la empacaba, la

• I : '1 sefiora se hallaba bajo el mismo techo; y además,' sometido a J 1 • pericia médica para verificarlo, se concluyó que era consumidor 1 I, esporádico no narcodependiente (fl.39). , , • 1 , En estas condiciones, pese a que en total la y • cantidad incautada de sustancia fue inferior a un (1) gramo, no , 6 , I 1 ----- • • •

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• • lIAD. 9271 • r.

ROB!RYO

D/ YIOLACIOD LRY /85

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• • podian inferir ni el fiscal acusador, ni los jueces, que la - • por. el propio . conservación de la droga tenia por objeto el cons

• implicado -cuya táctica defensiva lo llevó a alegar la • • narcodependencia para negar la condición de distribuidor al
• , menudeo-; esta posibilidad fue descartada expresamente por la fiscalia acusadora, que en definitiva lo fue la Tercera Delegada
• • ante el Tribunal (fls.80-94) al conocer por apelación la , calificación de primera instancia. Si esa conservación no tenia por objeto el autoconsumo, lógica deducción, era que ella tenia por objeto el expendio o distribución de la sustancia, dadas las razones que adujo la Policia -y que durante la investigación . ratificó a través de los agentes participantes en la diligenciapara solicitar la orden de allana• miento -ser su casa un reconocido sitio de expendio-, actividad que confirmó uno de los compradores, Javier J. Patiffo (fls.34, 37,40 y ss.).

• '. I I ! I , • No es cierto entonces, que al procesado se le , acusara de una conducta y se le hubiera condenado por otra: tanto . en la resolución acusatoria c en la sentencia se le atribuyó 1 conservar -estar "empapeleteando" dijo la Fiscalia del Tribunal • "basuco" para expender lo (f1.93) Y como la cantidad incautada era i infima -menos de un gramopero destinada a ese fin, no se le , pOdia tener por incurso en contravención, sino en delito; tal es I

• , lo que con fundamento en los articulos 20. y 33 de la Ley 30 de 1986 concluyeron las instancias.

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REPUBLICA DE COLOMBIA 003058

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ROBlniO P. ACHICADOY

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D/ YIOtACIOD LRY 30/85 ,

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• • Ahora bien, la negativa a la concesión del

•

• • sustituto de la ejecución condicional, provino de serias y fundadas consideraciones del fallador sobre las implicaciones del llamado narcotráfico, pero relacionadas siempre con el acopio probatorio

• I , (fls.206-207). Recordó la Corporación que la Policia reportó el , I • hallazgo de una bolsa de plástico presumiblemente contentiva de una cantidad mayor a la empacada en las papeletas (fl.205) que fue I .1 • lanzada al desagüe de la cocina, asi como los testimonios de los agentes de la Policia y, no olvidó la proclividad de la personalidad del implicado a la misma clase de comportamientos, vale decir, no hubo errada interpretación conceptual sobre la acción realizada ni sobre los presupuestos de la condena • condicional, sino que dentro de la potestad de discernir sobre las

• • , • • condiciones propias deL beneficio, ariibó'.ala convicción razonada

, • de que no lo merecia. I

• •

• • La párdida de la libertad del encartado por razón de la investigación y para el cumpl iento efectivo de la pena al

I I no otorgársele el subrogado no resultó del conculcamiento de tal I , , derecho fundamental,como sin fundamento lo pregona el actor, sino que fue el efecto de la conducta delictiva del procesado, vale .1 , I • decir, no encuentra la Corte la necesidad de garantizarlo, pues él I mismo lo perdió, al transgredir el ordenamiento penal con una • • I I conducta que se halla sancionada con su cercenamiento temporal .

• • As! la situación, no procede el recurso

, , , extraordinario y discrecional de casación impetrado. • • 8 • • •

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REPUBLICA DE COLOMBIA

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• • • Por razón de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

•

JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL,

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R E S U E L V E

I • NO CONCEDER el recurso extraordinario discrecional de casación solicitado por el seBor defensor de ROBERTO FERNANDO I ACHICANOY DELGADO contra la sentencia del Tribunal Superior del , I , I I , , Distrito Judicial de Pasto del 9 de febrero de 1994, a que hace , I , mérito esta providencia. En firme DEVUELVASE el proceso a la oficina de origen. '1 I , I I ese, notifiquese, cúmplase. I ¡ , , J R I • 1 , , f , I

CARRERO LUENGAS RUIZ ,,

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REPUBLICA DE COLOMBIA

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ftOBBRYO F. ACDICADOY

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GUSTAVO GOMEZ VBLASQUEZ

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JUAN HAMUEL

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CARLOS A.GORDILLO LOMBANA

• Secretario. • • • • • • • , • • • 10 •