CSJ - SP 9537(21-06-1995)

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Sentencia

S'egIJIldCLlIlstCLIlCi(L FE"(:'fIA : 21,1':)6,1',1 ;)'.:1,5 , DE CIS'] ()]v " Revoca )J l:í_"111'C!}(¡ , PJ'?OCEDENCJ.4 : Tri Su oe ri o r d (,1 Di st rt to Ju d i e (./.1 lJlJ!2 eLI j

• C'JU124D : 1)(;'.I'(:i ./'(.1 e)

PROCES.4DO : D[!!:.4}.,TG() C;C)JI,_,fEOZV1'DI DELITOS cato : ,D¡'eVcII'j PROCESO : 9_537

PUBLIC4124 : Si

Salvamento Parcial Voto (te : DI-, FEP...llANDOARBOLEDA ,'UPOLLD,-, J"ORGE EJIlfRJQUE f¡~4LElv·CJAJ.~1.4RTlNEZ • D/', JU4..V lvL4}J[TEL TOJT?RE[_,F' RESlv'ED.4DI', Jlll.l O ROZe) J'?OZOCO¡zJ"IJeZ , I - , I , , , e • , I , I , , I , I , , , I I I • I , , •

¡EPUElLICA DE COLOM[JIA

• • Segunda Instancia H Ovidio Durango GOcez Prevaricato

COI~TE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENALMagistrado Ponente

Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA

• Aprobado Acta NO.84 • Santafé de Bogotá, D.C., junio veintiuno • de mil novecientos noventa cinco. y • • V 1 S T O S • En virtud de apelación interpuesta por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de • Pereira (Risaralda), conoce la Corte la sentencia de fecha 13 de mayo del afio pasado, mediante la cual la Sala Penal de aquella Corporación resolvió absolver al doctor OVIDIO DURANGO GOMEZ de los cargos que por prevaricato, en concurso material homo ne o , le fueron imputados en su qé condición de Agente del Ministerio Público ( abogado Delegado el1 lo Pel1al de la Personería Municipal de Pe r eí.r a ) . --- , , , ,

',PUBLICA DE COLOMBIA

• , Instancia a·953

OVidio [blrango Gócaz Prevaricato , HECIIOS ACTUACION PROCESAL yEn escr o suscrito por veC1• nos del 1. i t 26 barrio Unidad (Morro Bajo) de Pereira, dirigido al Alcalde I , Metropoli tano de esa ciudad, se denunció penalmente al , , I , ¡ I Concejal PERCHES GIRALDO GIRALDO por haberse apropiado de , , , aportes dados por la comunidad, de auxilios , i gubernamentales, de disponer de materiales de construcción , ,

y por la venta irregular de lotes. I I , I , La investigación de los hechos denunciados en principio estuvo a cargo del Juzgado Tercero Penal I I Municipal de esa localidad, el cual recibió indagatoria al, acusado PERCHES GIRALDO (fl.33 Vto. s.s.Cdno.l ) y y ,, recepcionó los testimonios de MARIA LUISA SERNA Vda. DE , I CANO (fl.43), CARMEN ROSA OSORIO MONTOYA (fl.45) LAURA y MARIA PALACIOS DE HINESTROZA (FL.48), ratificando estas los hechos constitutivos de la denuncia. • 1 Hallándose en estas circunstancias la , I I , averiguación, hizo su intervención el abogado Delegado en , lo Penal, de la Personer1a Municipal OVIDIO DURANGO GOMEZ quien ando su condición de Agente del Ministerio anunc í Público solicitó se decre te el archivo de las 11 •• ! diligencias penales, según lo preceptuado en el articulo 34 , , I del C. de P. Penal, porque en mi concepto el sindicado no 2 , , , -' ---------------- -

• -

.

',¡PUBLICA DE COLOMBIA

, , , i • • \ 1 ISegunda Instancia H-953 • • • ~ Ovidio Durango Gómez Prevaricato • ha incurrido e n conduc a pun i.bLe alguna .. petición que t I1 • fundó en que " ..Las razones esbazadas (sic) para elevar la

, enunc La o a rrespo nd en meramente a n i.qas , d la que j co .i tr • rerlcillas y rivalidades de tipo político que son muy comunes en nuestro medio, y de l.os cuales no escapa ningún ! i.embro de la lase t ica .. además de que Es muy . m e: po 1í - 11, l ••• , ,

• ,
• I dificil. contradecir al inlputado, dadas sus explicaciones • he ren e s y qé n ea s en la diligencia de indagatoria .. co t homo u

(fl.53 Cdno.l). Su solicitud fue despachada negativamente • por el Juzgado, atenCiÓJl a que ninguna de las causales el1 previstas en la ley se encontraba plenamente demostrada y, , antes bien, se contal)a con testimonios que daban firmeza a la acusaciórl y que obligaba a que la investigación í.nuara y ro uud i.za ra (fl.66 Cdno.l) . cont p f

• • Posteriornlente, por auto del 13 de octubre de 1992 (fl.77 Cdno.l) se resolvió la situación juridica de I PERCHES GIRALDO con nledida de aseguramiento de detención reve n iva por los punibles de o estafa,' decisión p t; hur t y contra la cual e]. Agente del Ministerio Público DURANGO GOMEZ interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revocara y se ordenara el archivo de las Li.qenc as , u s en ado s i.Larme n e en que si PERCHES d i s t t ba t í GIRALDO habia intervenido políticamente en la adquisición

de los elementos a que se alude en la denuncia, ingresaban a su patrimonio y por s qu e n t.e podía hacer con ellos con i i 11 •• lo que le • • er a gélna.. , resultando infundados, Vll1 J. e11 " entonces, los cargos por los delitos contra el patrimonio económico. 3 r 'EPUBLICA DE COLOMBIA f\ C) " 1 e) .... l:i·X ... [,I.)" .. -x ~ ) ·vJ '-J <_ • , • • Oviclio Prevaricato El Juzgado 60. Penal del Circuito de Pereira, se abstuvo de resolver la apelación, por considerar que se procedía por un ilícito de peculado por extensión, de conocimiento de la Fiscalía General de la • Nación, dado el momento procesal ( Fl.88 Cdno. 1). , , -

• El Fiscal No:3 D~legado ante el Tribunal Superior de Pereira impartió confirmación a la medida de

• I , , aseguramiento en mención, con la modificación de que los I ' hechos eran tipificadores de concurso delictual de peculado • I , por apropiación en la modalidad de extensión y estafa. ,, , I i I, , , I I I Encontró, además, inconsistente la actitud I' del Delegado de la Personería Municipal de insistir, sin I base probatoria, en el archivo del proceso, contrariando sus obligaciones constitucionales y legales, conducta por • ! , , la cual ordenó dar traslado a la Procuraduría Regional para

I • que dispusiera su desplazamiento (fl.98 Cdno.1), la que, a , , , , su vez, dió curso al Tribunal Superior de la ciudad para la I I , I , I investigación (le orden penal por el posible delito de , I , I I Prevaricato en que pudo haber incurrido (fl.1 Cdno.1). I , I , I, ,

2. En razon a que las diligencias

• preliminares llevadas a efecto por la Fiscalia No.4 I

• , Delegada ante el Tribunal Superior daban margen para suponer que el doctor OVIDIO DURANGO GOMEZ podía ser infractor de la ley penal, por auto del 26 de enero de 1993 se abrió la investigación (Fl.131 Cdno. 1), se oyó en indagatoria al irnputado (fl.167 Cdno.1), se le dictó medida

4 • •

'PUBLICA DE COLOMBIA

. • , • Segunda Instancia K-953 Ovidio Durango Prevaricato • de a s e qu r am e n de conm nac n (Fl.177 Cdno.1) por el i t.o i í.ó delito de abuso de aLltoridad, la cual luego fue modificada por la Unidad c na de Fiscalia ante la Corte por Na i.o L cletención preventiva, en i.r ud a que se trataba de dos v t hechos punibles de prevaricato por acción (fl.332 Cdno.2) - y luego de la clausura de la investigación, con fecha 12 de novielnbre de 1993 se calificó el mérito probatorio del

. , • sumario con resolllcj.ón de ac on por el punible acus a sefialado, determinación que no fue impugnada (fl.509 • • Cdno.2). En el Inomento sefialado se llevó a efecto el • , , I acto de la audiellcia púlllica y posteriormente se dictó el i fallo so lu t.or i.o b e o de ab o j t Lmpuqn aci.ón . •

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

, , , El Tr Lbuna I de instancia, en Sala , , mayoritaria, e nco n tro dificultades para deducirle responsabilic1acl al no sólo porque en su sentir el Lmputado , . Agente del Ministerio Público no puede ser sujeto activo del. punible de prevaricato, pues el Concepto que emite no puede ser equiparal)l.e a dictamen, sino porque su proceder estuvo desprovisto de dolo. Asi se discurrió en la sentencia: , • 5 • •

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Segunda Instancia M-9537 I/:Jllela OVidio Durango GOmez Prevaricato , " ..'l'oclafrase y toda palabra de la ley penal debe tener un sentido exacto y preciso, de no ser así, flagrantenlente, se violaría el principio de la d e t e rrru nac í.ón . As Lm i lar el concepto emi tido por el

• Ministerio público a lo que es una resolución o un dictamen, es nada ¡nJs ni nada menos que admitir la llamada • partem ya proscrita de nuestro ana Loo La ln ma Lam

I I , - o r d e narn i e nt o p e na I ... " • Más adelante, agrega:

• • cómo deducir la intención dañina en " .. y el proceder porque se toma partido por una de las partes en un conflicto que el1 sus albores es incierto, máxime cuando no aparece factor alguno del cual sea acertado colegir el dolo que se p red i.ca .." (FI. 97 Cdno. 3) . .

, , , RAZONES DE LA APELACION La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, al sust en a r el recurso interpuesto contra la t sentencia absolutoria, para que se revoque, adujo que el Ministerio Público dado su origen y los fines que persigue su intervención en el proceso penal, sí puede incurrir en el delito de p rev a r ca o , más cuando la comprensión de i t dictamen empleado por l.a ley al describir el punible no se reduce a la prlle))¿p1ericial, sino que en tal noción también se enrnarcan las • • y conceptos rendidos por los o P n o n e s .1 i funcionarios públicos cuando se pronuncian por razón de su • actividad funcional, como ya Id habla dejado esclarecido la 6 • , , .

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• , Begtmda Instancia K OVidio Durango GOIII8Z Prevaricato Corte en decisión de julio 23 de 1986. En "Iateria de culpabilidad, apunta el r e cu r r e n e : t • • La responsabilidad que se pide declarar 11 •• , - no sanciona un e rro r i nvo lun ar í,odel delegado en lo penal, , t sino la dolosa violación de la ley penal.OVIDIO DURANGO GOMEZ con malicia comprobada prevaricó, porque conociendo • la ley penal, i.ntencionalmente pidió que se aplicara mal. Los conceptos plur me n ado s contenian una contrar iedad .i t I objetiva con el querer de la Ley, también contenian una contrariedad ub e i.va n re lo pedido lo conocido; se s j t e t y trató ele una uac infiel: una deslealtad con ac t i.ón hubo contenido subjetivo })ien determinado. Un funcionario experilnentado qlle rlO quiso cumplir con el deber, buscó por , I todos los Inedj_Qs que se torciera el espiritu de la I , I e no . 1 y. . f 1 . 13 4 Cd i =.¡ ) 11 ( - I CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este proceso se acusa al doctor OVIDIO DURANGO GOMEZ ele abe r sido nf iel., en forma notoria en h .i y nlateria grave, a las funciones constitucionales legales y que le correspondian conJO Agente del Ministerio Público

cuando desempeñándose en el cargo de Delegado en lo Penal de la Personeria de Pereira (Risaralda), hizo solicitudes contrarias la adecuando doblemente asi su a [,e y, 7 r - • • • •

:PUBLICA DE COLOMBIA

• I I , Instancia a-953 , f OVidio DI,rOl1!iO Oó=)z Provoricnto 1 I · comportamiento al tipo penal de prevaricato por acción descrito por el articulo 149 del CÓdigo Penal, asi: ,, El empleado oficial que profiera I • • resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley,

• • incurr irá en .."

I I1 Concretamente la imputación que se le I hace consiste en que, primeramente, cuando apenas se • I •, iniciaba la averiguación de hechos susceptibles de ser , I \ punibles atribuidos al concejal PERCHES GIRALDO GIRALDO, I 1, I pidió el archivo del proceso con base en lo dispuesto por el articulo 34 del C. de P. P.vigente a la sazón, siendo que no habia fundamento probatorio para ello(Fl.53 Cdno.l) I luego, al sustentar el recurso de apelación interpuesto y contra la Lda de aseguramiento pronunciada en su contra med pidió la revocatoria insistiendo en que el proceso debia ser archivado. • El prImer obstáculo que encontró el fallador de instancia residió en que, en su entender, el Agente del Ministerio Público no podia I• ncurrI• r en el

punible de prevaricato por cuanto dentro de sus funciones I I no se encontraba la de proferir resolución o dictamen, deviniendo como consecuencia necesaria la atipicidad de la , , , , conducta. Finalmente, al hacer las comentadas solicitudes no encontró que el Delegado de la Personería hubiera procedido dolosamente, pues siendo sujeto procesal y creyendo que era viable, podia válidamente solicitar el archivó del proceso.

8 • O ,") , 1 ';:PUBLICA DE COLOMBIA f', .. . -, ....\ . .~- .• L:ht:'. • .' ... . '\. ,

, J . • ., , • , . , , '. , • " Yerra el Tribunal a-quo cuando sustrae al Agente del Ministerio Público como sujeto activo del delito en examen, pues prevar1•ca tanto el Juez o • Magistrado, como cualquier empleado oficial que traiciona , , la función que se le ha encomendado al emitir púb Li.c a resolución o dictamen manifiestamente contrarios a laley.El empleado oficial que as! obra, sustituye la voluntad , • de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o I

• I perjuicio de otro o por simple arbitrariedad. Y as! como ,, dentro del término de resolución como medio para

" , atentar contra la administración pública qU1• so el I ,

• • legislador incluir las sentencias y los autos y en general i i • todo acto escrito que se genere en uso de las funciones

públicas y que tienda a la decisión de un punto, del mismo modo dentró de la acepción de '1 dictamen " se incorporan los conceptos que es la denominación que adquieren los actos a través de los cuales se hace conocer la voz del Ministerio Público como sobresaliente auxiliar de la Administración de justicia en la consecución de sus fines . • Bastaba con acudir a cualquier diccionario para encontrar la sinonimia de no "d Lc t amerr' y su análogo, que es bien diferente. Asi, en el de CABANELLAS , , se lee: l' DICTAMEN. Opinión, conseJ• o o J• U1• C1• 0 que en determinados asuntos debe oirse por los tribunales ,corporaciones, autoridades, etc." No en vano se ha considerado que, • •

9 • ,_ . ~ 1 '(PUBLICA DE COLOMBIA 01 f) C) /' 1,' .' Ll. ( -:l:.: ... \J .~...,;

, • • lnotancia ti- • OVidio Iblrongo p¡8vari",to materialmente, el Ministerio Público cumple la ml• .sma función que el Juez, pues la persecución penal lo mismo que fallo y las faces que lo anteceden, son funciones el • juridicas que competen a órganos del Estado: los dos son funcionarios públicos designados y organizados con propias - funciones para administrar justicia, que se resumen en la labor de averiguar la verdad histórica y materializar la ley penal sustantiva, para cuyos fines se han expedido las , , , , , normas de procedimiento penal. Tan sólo desde el ángulo

puramente formal tienen dividido su rol, pues mientras que •, los dictámenes o conceptos tienen connotación de requerir, I los del otro tienen carácter decisorio. En cons ecuenc a• a , tiénese que el Agente • del Ministerio Público es poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en la estructura del prevaricato, al cual adecua su conducta cuando, en e] • ercl••.cl.o de sus funciones, emite opinión, dictamen o ,

• .. '1 concepto contrariando marcadamente la ley.~~

I ! i En lo que atafie a la aplicación del c. articulo 34 del de P. P. vigente por la época de los I I I hechos, invocado por el Delegado de la Personería para que • cesara el procedimiento con archivo del proceso, esta colegiatura dejó dicho: " ..Dado que con la aplicación de este precepto evidentemente se ponía punto final a proceso penal

• • en curso, ya porque el hecho imputado no existió, porque el procesado no lo cometió, porque la conducta fuera

10 ,

, , , "PUBLICA DE COLOMBIA , ? ~. • , tel-a

_/_/.-J? Segunda OVidio Prevaricato , " atípica, porque estuviera demostrada una causal excluyente de la antijuridicidad o de CUlpabilidad, o porque el proceso no pudiera iniciarse o proseguirse, el legislador fue excesivamente celoso en sefialar un grado de prueba para ia demostración de cualquiera de esos supuestos, relievando , , que debía ser plena, o sea, aquella que, sin ninguna mezcla

de duda, tiene la virtualidad de producir certeza en el - espíritu del funcionario ud i.cí.aI que reconoce su j , existencia. , , Con ese propósito su actividad debe II I I ,,I estar dirigida al examen de los puntos en que se finca la prueba, concatenar los, sacar de e llos consecuencias, y después de cote jar los de cerca, teniendo en cuenta sus diferentes circunstancias, establecer una conclusión final entre los diversos resultados de estas operaciones I . mentales. Por manera que esta convicción adquiere la I denominación de certeza, cuando rechaza positivamente los , , I motivos contrarios que no pudieron oponerse válidamente a I I , los afirmativos. , I , I Apun ando a esa finalidad, no debe I t I II I , desconocerse que el funcionario cuenta con libertad de I apreciación de las pruebas, sometido tan sólo a las reglas I I de la sana critica, pero esa libertad no puede tomarse como sinónimo de arbitrariedad, en términos de aceptar o rechazar un medio de prueba a su libre talante, de ignorarla o darle Ullalcance que no tiene, pues así también se es deshonesto en la dificil pero noble misión de administrar justicia .. Sentencia octubre 12/94, II ( Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA). , I , , , En el caso que hoy ocupa la atención de la Corte basta con examl,nar la prueba recogida en el proceso contra PERCHES GIRALDO para el momento en que hizo

OVIDIO DURANGO GOMEZ su solicitud de que se archivara la , , 11 , , ,

'UBLICA DE COLOMBIA

3 , , / /i' . C/ //~.:J lel. a Segunda Instancia H-953 Ovidio Durango GóDeZ Prevaricato actuación penal que se adelantaba las razones que •• y , presentó para e].lo, para que salte a la vista que traicionó ~in ningún rulJor con ese acto, elltre otras, su función de I I intervenir en el proceso penal en defensa del orden , juridico, del patrimollio público de los derechos y y '1 • - garantias fundamentales, al tomar partido frontal buscando I , , , , \ favorecer al procesado, con desconocimiento, injustificado, • de la prueba de cargo vertida en su disfavor, la cual no le • mereció conlentario especial que no fuera el de que estaba sus e n ad a en ch sme s , rencillas rivalidades de tipo t t y í politico; conclusión que no indica ni se sabe de donde la extrajo, pues ni el mismo PERCHES GIRALDO tuvo la audacia de justificarse con tal afirmación ni de los testimonios de , las personas que depollen en su contra resulta que hubieran estado insplrados por cualquiera de aquellos sentimientos. I •I ! Fué, entre otras cosas, más allá que el • I , propio defensor, pues en su afán de que a todo trance se I , • archivara el proceso llegó al despropósito de sostener en I• I

• I us en ac elel recurso de apelación que interpuso

La s t t í.ón contra la medida ele aseguramiento (f que como el 1.85) 'acusado PERCHES GIRALDO habia tenido intervención política en la s c n de los bienes por los cuales se le adqu i í.ó í denunciaba ellos ingresaban a su patrimonio particular y , , por tanto podía hacer con ellos lo que a bien quisiera, con más ca\ltela la defensa argumentó su disconformidad con el nomen juris que se le habia dado a los hechos denunciados. su indagatoria subsiguientes Erl y 12 , ,~ •

• !PUBLICA DE COLOMBIA 1, (\ ,') /' (1 • I ,. " \..' ,..,J ~ .... ,

, , I , I , • 1l-953 \ =,& I "".rango OyicU.o I G(I: , I I • \ intervenciones procesales el imputado DURANGO GOMEZ adujo que dentro de sus funciones como Agente del Ministerio Público tenia la de solicitar la preclusión de la

• • investigación y la cesación de procedimiento cuando lo estimara procedente, conforme a expresa facultad del articulo 135-3 del C. de P. P. por cuyo motivo, al hacerlo, • no estaba procediendo en forma distinta a lo que la misma i

, • ley le mandaba.' • , I El cargo que se le formula al doctor OVIDIO DURANDO no se hace consistir precisamente en que • careciera de capacidad funcional para elevar la petición • I

• I de preclusión de la investigación, sino que la hubiera hecho teniendo positivo conocimiento de que la ley procesal

penal en su articulo determinaba plenitud de prueba 34 sobre la existencia de cualquiera de las causales alli. I , precisadas y, . omando la via contraria a este mandato i t , , I , • legal, pues en el informativo no se encontraba esa prueba , I recaudada, buscó ilicitamente enervar la prosecución de la , acción penal. Tanto es así que ni siquiera DURANGO GOMEZ I ensaya argumento alguno enderezado a demostrar la I existencia de algún medio de persuación que le hubiera dado la certeza de que legalmente la acción penal no podia proseguirse; y mal podía hacerlo, porque cuando hizo su

• • primera petición, ya se habian recibido tres testimonios que ratificaban los cargos, y la indagatoria de PERCHES GIRALDO que timidamente negaba algunos y aceptaba otros con justificaciones, situación probatoria que no le daba licita margen al Delegado de la Personeria para clamar por la

>\ 13 • •

'EPUBLICA DE COLOMBIA

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• ;lt.1~tCta

Instancia .-9537 C; OVicüo G6csz Prevarj",to •

• • inocencia de qUl • en, a los ojos de los funcionarios que tuvieron que resolver su situación juridica, tenia Gompromiso penal. • I Es más, ninguna certidumbre podia tener si • . de las mismas expresiones que empleó resulta que su estado de espiritu era de duda. Asi lo exteriorizó en el escrito contentivo de su segunda pretensión de que se archivara el

• , proceso: " ..Los cargos elevados no están probados, pues no existe prueba documental que asi lo establezca; •, • cuando la prueba tetimonial (sic) es endeble, confusa, de muy poca credibilidad, dado el interés que se persigue; cuando muchos quieren aparecer como valientes creyendo que han logrado eliminar una curul de concejal (?)..." (fl.87) Entonces, si encontrarse en estado de duda es tanto como carecer de certeza, cualquier funcionario de I inteligencia media hubiera buscado salir de ese estado de • perplejidad con la práctica de otras pruebas que llevaran a conocer la verdad histórica que para él era desconocida en ese momento, no pretender abruptamente, como lo y intentó, evitar que la investigación siguiera su curso, seguramente para que no se fuera a eliminar la curul del concejal, según desafortunada expresión reveladora de su verdadero designio. Siendo así las cosas, la sentencia absolutoria proferida debe ser revocada, como lo pide el recurrente con serenos pero indiscutibles razonamientos, 14 •,

, , • • ,¡PUBLICA DE COLOM91A

• •

• - , . • -. • • , • , Segtmda Instancia H"95

• J

Ovidio Durango GOmez • • Prevaricato , , I , para en su lugar proferir fallo de condena , por haberse ,

• , adquirido la certeza de que el comportamiento atribuido al i trnputable adernás de típico, es antijurídico culpable, a y

I • título ele dolo . , • La Corte considera, sin embargo, que nose está de cara a url concurso honlogéneo de hechos punibles , como se du o n resolución de acusación, habida • de j e La , consideración de qlJe con su segunda intervención el agente • dir ig ió su ac t uac i ón do losa a J. m • srno resultado típico i . material al cual propendía su primer acto -y lo hizo con los mI• smos a r qume n o s , sólo que esta vez dirigidos al t superior funcional del J• uez que le negó su pedimento iniciaJ.-, vale decir, el. archivo del proceso, por lo que su • comportamiento exterrlo, tenía dirección, subjetiva y objetiva, a la misma causación. tal virtud, a tendiendo los cr iter ios EIl sefialados por el articulo 61 del C. P. a que concurre y , • contra el procesado la circunstancia genérica de agravación contemplada en el artículo 66-11 Ibidem resultante de la distinguida posición que ocupaba en la sociedad con motivo del cargo, del cuajo hj.zo particular exaltación hasta último •, momento, se del)€?surnárseJ.e dos meses, a la pena de doce meses prevista conlo mínima en la disposición penal infringida, para un total de catorce (14) meses de prisión e interdicción de derechos funciones públicas por igual y término como pena prillcipal como accesoria, la pérdida y, del ernpleo Li co of .i.ic.aL, la cual no es incompatible púb

11 15 , , I , , , •

O ,:")~ :1 :PUBLICA DE COLOMU'A r. 4. 'j ..- • L " . ~ • ,..., _ü.. -'_

., Segunda Instancia M Ovidio DurSJl90 Góaez: Prevaricato con la interdicci.ón de derechos y funciones públicas, como lo l1a sostenido la jurisprudencia, cuando ésta se imponga . como pena prirlcj.pa]"dada la mayor cobertura inhabilitante \

• • de aquella.

, • / '" : Esta Sala mayoritariamente ha sostenido , , que la deducción de la circunstancia genérica de agravación , del 11urneral del articulo del C.P. no afecta el 'non 11 66 bis in idem', porque no es predicable de todo funcionario , • público por e I solo echo de serlo, evento en el cual h evidentemente se afectaria tal principio, sino de aquellos I i • .qlle por jerarquia () representación social merecen especial , - I • adrniración y respeto de los demás asociados, como ocurre en -- el presente caso donde el p r oc e s ado , como agente del , I • I Ministerio Público, representa los intereses de la sociedad , la que, por lo , confía mayormente en su labor , rno , y 111.1. S ! I , I espera acuciosidad de él pero en defensa de los intereses generales. , , I , fla dicho la Corte al respecto: I "Es verdad que para ser sujeto activo del

I delito de enriquecimiento ilícito se necesita ser empleado • , I oficial, pero este requisito se satisface cuando el agente se encuentra dentro de una cualquiera de las hipótesis , • previstas en el articulo del Código Penal, y es obvio 63 que tod a s e Ll.as , si b en dan al suj eto la cal idad de i ernpleado oficial, no son equivalentes y bien puede hacerse distinciones entre ellas por factores de jerarquía, representación social, respeto y admiración que merecen de los demás asociados y grados de responsabilidad que frente a ese mismo co nq lome rado social se exigen. "Lo anterior está indicando que en presencia de esa i.nmensa gama de empleados oficiales, todos posibles sujetos activos de los delitos de responsabilidad, 16 • --------------------------~.~_ .. ~ , . • , , , , ,

[PUBLICA DE COLOMBIA

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Segunda Instancia H-95 Ovidio DurlUl90 Góaez Prevaricato es perfectalnellte factible deducir la circunstancia de agravación punitiva en comento (ordinal 11 del articulo 66) en relación co n algunos de ellos por su preeminencia respecto a los demás. entre estos empleados oficiales se y encuentran, ud ab leme n e , los Jueces, quienes por su Lnd t pcopia funcióll están obligados conlo los que más, a obedecer la ley, aquella misma ley por cuyo incumplimiento sanciona a otros. Es obvio que el delito cometido por un Juez, asi sea de aquellos ilícitos de los que sólo pueden ser sujeto

activo los empleados oficiales, produce un gravisimo - impacto negativo en la sociedad, lo cual justifica ampliamente su incremento punitivo precisamente por lo que él representa ante •la sociedad." (Sent. nov. de 21 1990, H.P.Dr.Gllillermo Dllque Ruiz). • De otra parte, no se ordenará la indemnización de • • • por cuanto no aparece pe r u c i.o s , j i acredi tado que con la s n del punible se hubiera com i í.ó irrogado dafio a lln tercero. -, • este a r í.cu La r , la Corte p t igualmente ha sostenido obstante las voces del articulo ___ 110 ., , 103 d e I C.P., que no s iernpre el delito produce un daño material o Inoral reparable a través de la acción inctemnizatoria, pl.lesdel mismo texto de los articlllos 106 I y dern se sp r end e requisito "sine qua non" de 107 Lb i de como • la emn zac n e el daño se "ocasionado", solo que Lnd i i.ó qu haya si no es posibJ.e'su ~valuación pecuniaria el juez podrá, dice la norlTla,fijar una indemnización prudencialmente. En , , , , el sentido, el articulo 180 del C.P.P. preve la m smo i Lndemn zac "si a ello hubiere lugar". i i.ón AJ_ respecto ha sostenido esta Sala: "COrTI()b i.en Lo señala el Ministerio •

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I:/:Jr./Cla Segunda Instancia H-953 Ovidio Durarl90 GOmez Prevaricato Público, es verdad que la redacción del Tribunal es confusa, pero al}n así es evidente que la razón por la cual revoca la condena en perjuicios es porque estima que no existe la prueba Jlecesaria para fijarlos en concreto, de I rnodo qlle no es una decisión arbitraria ni lesiva del debido , , • p~oceso, porque de acuerdo con lo previsto en el articulo 180 del Código de Pr()cedimiento Penal, la condena al pago de pe r ju ie io s e eo ne re to e s s i a e hu b ie r e u g a r", y 110 1 11 II como es obvio, i ex is te la r u eb a necesar ia no se puede s p TIC) condenar. - "El r ro r del ad que m consiste en haber e j.nlpuestola obligación en abstracto, cuando la consecuencia de su argumentacj.óll llevaba a que simplemente se limitara a revocar la condena en perjuicios. Pero esa determinación • es inocua, n r e otras razones porque no señaló ningún e t '}lerleficiario, y xp re s utilizada, "a quien demuestre La e i.óri J.egitimo e r e c ho up le ese ac o ." (Sent.dic.14 de d s v I 110 v , í I M.P.Dr.Ricardo Calvete Rangel). 1994, i , , i En atención al quántum de pena a imponer ! , I y a que el procesado revela personalidad que lo haga

T10 merececlor a r a en c peni tenciar io, se le concederá el t t anu t • subrogado penal de la cOlldena de ejecución condicional pero c ame n e n e La c n con la pena privativa de la ún i e r i t ó • be r ad , sus pe ndi.éndo s e Le i.cha pena por un periodo de Lí t d

• • tres (3) años, [)ara lo cual suscribirá diligencia en la que adquiera las obligaci.ones a que se refiere el articulo 69 del C. cuyo m e n o gal·alltj.zarámediante caución P., cump Lí t í prendaria de un salario rniIlimo mensual, diligencia y catlció11que suscribirá aTlte el Tribunal a qua.

El1 mé r o de las consideraciones que t í anteceden, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Casación Penal, n s rando justicia en nombre de la adm i i t Repú})lica pOI: autorj.dad de la Ley, y 18 .. o ('; () (.) t1 ,- ··V··,tl_·'.

1EPUElLICA DE COLOMBIA 't.: • ,:...J '"i

'L' • Segunda Instancia 8-95 OVidio Durango Gómez Prevaricato

R E S U E L V E

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• • Pr .imero . REVOCAR. la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal Superior del tr ito Juclie a de Pereira (Risaralda) absolvió al

.i Dd.s 1 • doctor OVIDIO DlJRANGO GOMEZ de los cargos que le fueron

formulados í.c í.ó n de Agente del Ministerio u cond • e11 S • • , , , Li co, Delegado en lo Penal de la Personeria de esa Púb ciudad.

• • Segundo. CONDENAR, en su lugar, a

I OVIDIO DURANGO GO~!