CSJ - SP 9582 (18-09-1996)

NARCOTRAFICOIncautar Tesis: Trátase en consecuencia , de que en la sistemática de la ley, el "incautar" no es nada menos que una típica imprecisión legislativa, que no obvia el encuentro de su real sentido, el cual no es otro que el de especificar un incremento de la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en el artículo 38.3 del Estatuto Nacional de Estupefacientes." PROCESO : 9582

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente DR:

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.135 Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

V I S T O S: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado JAIRO CORREA ALZATE, en contra de la sentencia del Tribunal Nacional del 15 de febrero de 1994 en la cual confirma con reducción de la pena la condena que un Juzgado Regional de Santafé de Bogotá le había impuesto como responsable del delito descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 agravado por el artículo 38.3, luego de absolverlo por el delito de concierto para delinquir.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1o.- Obrando ante una solicitud de extradición del gobierno de los Estados Unidos por presunta vinculación en actividades de narcotráfico, el Ministerio de Justicia formalizó el 10 de abril de 1990 la orden de captura que para esos fines se imponía en contra del nacional colombiano

señor JAIRO CORREA ALZATE, la cual se hizo efectiva cuando éste de manera voluntaria se presentó ante las autoridades de la población de La Dorada para aclarar su situación. Por reunirse los requisitos de ley, se dispuso la detención provisional del incriminado y mediante la Resolución 300 de noviembre 9 de 1990 emanada de la Presidencia de la República se autorizó la extradición, con el fin de proveer su entrega al país solicitante por el cargo II del Indictmens No. 89-29 (SR)-CR.-J-l6 de enero 26 de 1990 proferido por la Corte del Distrito Medio de la Florida. Sin embargo, mediante resolución 1042 del 8 de julio de 1991 e invocando el Decreto 1676 de ese año, el Ministerio de Justicia revocó la anterior determinación, dejando al implicado a disposición de los jueces de orden público. 2.- La investigación le correspondió al Juzgado 95 de Orden Público que el 22 de agosto de 1991 ordenó la apertura del sumario, solicitó a las autoridades de los Estados Unidos de Norteamérica el envío en copia de la causa penal 89-29-Cr-J-16 y una vez oyó en diligencia de indagatoria al imputado, el 4 de septiembre de 1991 profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva y decreto de embargo y secuestro sobre los bienes que el implicado adujo suyos en la diligencia de indagatoria. Clausurada la etapa de instrucción, el 23 de julio de 1992 el Fiscal General de la Nación llamó a responder en juicio al procesado como infractor de los artículos 33 y 44 de la Ley 30 de 1986, en concurso material y homogéneo, conductas agravadas por el artículo 38 ibídem.

En firme esta decisión y radicado el asunto ante los Juzgados Regionales, dentro de la apertura del juicio a pruebas se ordenó la práctica de múltiples medios, entre ellos el recibo en el exterior de los testimonios de Ernest Mueller, Fiscal Asistente del Distrito de la Florida, Angelo Bedami, Jerry Allen Lequiere, William E. Cox, Alfredo López, Joel Rosenthal, la agente de la DEA Sheila Smith y otros, pero por falta de colaboración oportuna apenas se logró recepcionar la versión de la agente Smith, aunque también la declaración del investigador privado Alfred López, y del abogado Joel N. Rosenthal quien explicó sobre la validez del indictmen, lográndose el traslado de la indagatoria rendida por Ubaldo Molina Aguilar en otro proceso, así como la declaración de Jorge Rodríguez Arango. Previas alegaciones de las partes, el 4 de noviembre siguiente produjo el Juzgado el fallo de primer grado, absolviendo al acusado por el delito de concierto para delinquir, y condenándole por el delito unitario y agravado de violación a la Ley 30 de 1986 a once años de prisión, y el pago de 80 salarios mínimos mensuales de multa, fallo que subió por apelación y consulta al Tribunal Nacional, donde el 15 de febrero de 1994 se confirmó la condena morigerando a petición del Ministerio Público la pena de prisión a nueve años y once meses, aspecto sobre el cual se dio un salvamento parcial de voto por la exclusión de unos agravantes, y absteniéndose de revisar la absolución por el delito de concierto, sentencia que a iniciativa exclusiva de la defensa se somete al recurso extraordinario de casación.

L A D E M A N D A: Invocando las causales tercera y primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal el recurrente formula en contra de la sentencia de segundo grado cinco cargos, aduciendo en su orden la nulidad de la actuación; la aplicación indebida de los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986; una violación indirecta que conllevó a la falta de aplicación de los artículos 78 y 79 de la ley 30 de 1986; un error de derecho por interpretación errónea del artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986, y error manifiesto de hecho por falta de aplicación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida de los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986.

El primer cargo se hace consistir al mismo tiempo en la violación del debido proceso y del principio de favorabilidad, en razón a que ni en los Estados Unidos ni en Colombia le fue incautada a JAIRO CORREA sustancia prohibida, y pese a ello se le acusó y condenó por el transporte de cantidades superiores a los cuatrocientos kilos de cocaína. No se cumplió lo preceptuado en los artículos 78 y 79 de la ley 30 de 1986 respecto del análisis de la droga incautada, de modo que al faltar ese requisito no podía el sentenciador establecer el cuerpo del delito. Para fundamentar la pretensión evoca una decisión de la Corte en que se casó un fallo por pretermisión de esa formalidad, y el salvamento de voto de los Magistrados doctores Alfonso Reyes Echandía y Fabio Calderón Botero a la sentencia del 6 de mayo de 1980

relacionada con la necesidad del concepto pericial que determine "la identidad, calidad, peso o cantidad de la sustancia" decomisada. Agrega que el Juzgador pretendió despejar las dudas sobre este aspecto con el testimonio de Jorge Rodríguez Arango, sin atender que se trataba de un personaje inexistente o fantasma, que aparece declarando en contra de JAIRO CORREA ALZATE para implicarlo en el tráfico de cocaína, cuyo conocimiento tanto del hecho como de la droga dijo obtener durante el tiempo en el cual estuvo al servicio del implicado. De admitir probado el cargo , espera que la Corte declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso. Los argumentos señalados en el cargo anterior son reiterados para fundamentar el segundo repro che propuesto por la vía directa con asidero en la aplicación indebida de los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1986, considerando que en el raciocinio del sentenciador se presenta una contradicción, pues de una parte fundamenta la responsabilidad del implicado en los testimonios de quienes afirmaron saber de la droga y conocer al acusado como traficante en cocaína, pero al mismo tiempo reconoce que a CORREA jamás se le incautó un solo gramo de dicha sustancia, lo que en nada obsta para que de manera ligera el sentenciador aplique indebidamente las disposiciones en comento llegando al fallo de condena. El tercer cargo se hace consistir en la violación indirecta -por falta de aplicaciónde los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, en concordancia con los artículos 80, 81, 82 y 83 ibídem, y la aplicación indebida de los artículos 33 y 38.3 del Estatuto de Estupefacientes por la vía del

error de derecho en la apreciación de la prueba, ya que no se aplicó el procedimiento para la identificación, cantidad y peso de las sustancias decomisadas, la diligencia de inspección judicial, ni la remisión de una porción de la sustancia a Medicina Legal para efectos de la nueva peritación. La falta de estos requisitos fue suplida por el fallador sobrevalorando los testimonios de Jorge Rodríguez Arango y Guillermo Alfonso Gómez Hincapié, fundamentando así la existencia del cuerpo del delito y la naturaleza y peso de la droga, pese a que ésta nunca llegó a incautarse. Bajo la cuarta censura asevera el casacionista que el sentenciador incurrió en error de derecho por errónea interpretación al afirmar que con las manifestaciones de los testigos tantas veces mencionados había quedado claramente establecido que JAIRO CORREA ALZATE había traficado con cocaína en cantidad superior a los cinco kilos y con ese fundamento se le endilgó la agravante del artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986. Además, al verbo incautar le dió una interpretación extensiva con el fin de acomodarla al dicho de los deponentes, lo que no resulta de recibo, ya que de haber existido la sustancia, todavía se ignora su naturaleza, peso y calidad. A dicha expresión tampoco se le dió el sentido natural y obvio mencionado en el artículo 1o. de la Ley 30 de 1986, lo que aunado a la falta de incautación constituye una equivocación por parte del fallador al aplicar la agravante. De otra parte discrepa del valor probatorio que el Tribunal le dió a la

prueba testimonial e indiciaria, ya que estas no servían para suplir la carencia de confiscación del estupefaciente ni la prueba sobre la naturaleza de la sustancia. El quinto y último cargo aduce un error de hecho manifiesto por dejar el sentenciador de apreciar la prueba obrante a folios 407 y siguientes del cuaderno original, anexo No. 24. Esta, agrega, junto con el informe del cuerpo técnico, demuestra la imposibilidad de que en la finca "La Suiza" pudiera traficarse con droga, que alguna vez hubiera aterrizado allí una aeronave, o que su defendido fuera el propietario del mencionado inmueble, entrando a contradecir las afirmaciones de los testigos de cargo, considerando que ellas quedan sin ningún valor. Por haber apreciado esos testimonios el fallador incurrió en el error predicado, con violación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal. Sin otra manifestación o petición, el casacionista termina el escrito señalando la dirección en la que puede ser notificado. C O N C E P T O D E L A P R O C U R A D U R I A: Al referirse al primer cargo, el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que este aparece presentado de manera inconsistente y confusa, entremezclando el recurrente indistintamente la causal tercera de casación con elementos que le son propios a la causal primera por violación directa e indirecta de la ley sustancial, como cuando menciona que se dejaron de aplicar los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, o el cuestionamiento que hace respecto de la valoración de los testimonios por parte del Tribunal, ataque que corresponde al error de derecho, el cual pretende

fundamentar con base en una personalísima apreciación probatoria. Recuerda que en el presente caso no se incautó droga y que esa situación fue reconocida expresamente por el Tribunal, de modo que el censor incurre en un contra sentido al predicar la inaplicación de las mencionadas disposiciones. La propuesta en sí lo que apunta es a: "un fenómeno dogmático de adecuación típica y no del incumplimiento de un trámite procedimental, razón por la cual, el demandante reconoce que 'lo que está en juego es la comprobación específica de la infracción, o sea el cuerpo del delito, el tipo'. Lo que cuestiona entonces el libelista, es la prueba sobre lo que él denomina 'cuerpo del delito', y por descontada la imprecisión del término, que debe entenderse como referida al objeto material del delito, pues utilizada como él lo hace, esto es, como sinónimo de delito o de tipo, estaría englobando en él todos los elementos que lo integran, desde la acción hasta la culpabilidad, o desde otro punto de vista, asimilando lo material a los elementos subjetivos y normativos del tipo, o si se quiere, con una concepción compleja de tipo penal, entremezclando el tipo objetivo con el subjetivo, es lo cierto que su afirmación constituye clara prueba demostrativa, no solo de la errónea vía escogida si no de la equivocada demostración que de ella se hace al confundir los errores in procedendo con los errores in iudicando, debido a que los grados probatorios, ya en cuanto a su aducción o respecto de su valoración, no se pueden invocar como fallas de juzgamiento, siendo evidente que si la censura pretende dirigirse hacia una falta absoluta de adecuación

típica, estaríamos es frente a un error de interpretación del material probatorio o de la norma sustancial objeto de la imputación al caso concreto, no acusables por la causal que ha escogido el censor. Y como si esto fuera poco, finaliza la censura recurriendo a la duda, la cual afirma existe en el proceso y 'sinembargo fue resuelta en contra de los intereses del sindicado', con lo cual incrementa la falta de claridad y precisión que exige la demostración de este extraordinario recurso, ya que en tal evento, y como lo tiene definido la actual jurisprudencia, es lo propio atacar el fallo impugnado por la violación indirecta de la ley, pues ningún reconocimiento en este sentido hizo el Tribunal." El ad-quem, continúa, no omitió el procedimiento que menciona el censor para efectos de la identificación de la cocaína, lo que sí sería predicable en caso de que se hubiera efectuado el decomiso. A la demostración del objeto material el juzgador llegó a través de otros medios probatorios diversos de la inspección judicial, los testimonios e indicios, y en esas condiciones como para la demostración del delito nuestra legislación no tiene consagrado un determinado medio de prueba, a las profundas deficiencias técnicas que acusa el libelo se suman razones de fondo que imponen el rechazo de la censura. Al dar respuesta al segundo cargo precisa que este fué enunciado por la causal primera por violación directa de la ley sustancial, en relación con el agravante del artículo 38.3 indebidamente aplicado, pero que en la fundamentación lo que el censor cuestiona es que el fallador basándose en la prueba testimonial -la cual descalifica por la falta de incautación de la droga-, hubiera

fijado que se trataba de una cantidad superior a los cinco kilos. Siendo así, se pregunta ¿Cómo, entonces, supo la justicia que la sustancia con la que supuestamente comerciaba el sindicado era cocaína?. Con lo expuesto el casacionista se apartó del motivo y de la causal invocados, ya que el ataque tendría que ver estrictamente con el derecho sustancial, no con el aspecto probatorio. Por ende, tenía la obligación de aceptar la prueba de la misma manera en que fue admitida por el Tribunal, y no como lo hizo, entrando a discrepar abiertamente de su apreciación, falla esta que conlleva la improsperidad de la censura. Respecto del tercer cargo en el cual se invoca la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 78 y 79 de la ley 30 de 1986 y aplicación indebida de los artículos 33 y 38.3 ibídem por error de derecho en la apreciación de la prueba, independiente de que en la formulación persistieran los errores señalados, para la Delegada lo que el casacionista pretendió cuestionar fue la aptitud de los testimonios e indicios tenidos en cuenta por los falladores para predicar la condición de traficante de cocaína de su cliente. El reproche en esas condiciones no tiene asidero, ya que nuestra legislación no contempla una tarifa legal para probar el objeto material del delito descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, o la agravante del artículo 38.3 del mismo Estatuto. Lo que surge de este planteamiento es una confusión respecto del: "objeto material del delito con la prueba de éste, permitiendo llegar al absurdo de afirmar la inexistencia delictual en todos aquellos casos en que no fuese posible aprehender o recuperar el

objeto sobre el cual recae la conducta, quedando de paso sin solución los delitos cuyo objeto material no es tangible." Aunque por la naturaleza de la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, las autoridades lograran el decomiso de la droga o sustancia, ello no significa que esté establecido un medio probatorio privilegiado y excluyente para la demostración del objeto material. De otra parte, los artículos 78 y 79 de la citada ley no constituyen un medio de prueba, sino que establecen el trámite a seguir en el caso de que la droga llegue a ser incautada. Así las cosas, son válidos todos los medios de prueba legalmente admitidos, tal como lo dispone el artículo 253 del Estatuto Procedimental Penal, y por lo mismo el cargo planteado no debe prosperar. El cuarto cargo lo descalifica la Delegada en su concepto por falta de claridad conceptual y confusión en el manejo de las diferentes formas de violación que comprende la causal primera, pues es impropia su simultánea formulación por la vía del error de derecho por violación de una norma sustancial, y al mismo tiempo por violación directa por interpretación errónea del artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986. Es que si de la violación directa por interpretación errónea de la mencionada agravante se trataba, criticando el significado que le diera el sentenciador a la expresión "incautar", la fundamentación fue presentada de manera ambigua y confusa, ya que el censor pretende demostrarla no con argumentos jurídicos sino a través del cuestionamiento probatorio, y ello es propio de la violación indirecta. Contrario a lo afirmado por el recurrente, los falladores no se

abstuvieron de fijar un criterio interpretativo sobre la expresión "incautar" de que trata el artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986. Las sentencias se distanciaron de la etimológica acepción dada por la Real Academia de la Lengua Española, porque de lo contrario se predicaría una inusitada restricción, a tal punto, que solo sería aplicable la agravante en los estados de flagrancia. El concepto obvio del tipo básico del artículo 33 de la citada Ley 30, de ninguna manera exige la permanencia de la droga para constituir el objeto material del delito ni para la aplicación de la circunstancia agravatoria de este tipo básico. Si bien la interpretación que hicieran los falladores sobre la expresión "incautar" admite discusión, la negación que hace el recurrente sobre la misma es algo que no se ajusta a la realidad y lleva implícita una contradicción, pues mal puede predicarse la interpretación errónea respecto de una expresión de la que se asegura no fue analizada. Tampoco para la Delegada es de recibo entender que las referencias del artículo 1o. de la Ley 30 de 1986 sobre las expresiones utilizadas en el Estatuto sobre el sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, constituyan un mandato imperativo inmodificable. Lo que esa previsión contempla es que además de las definiciones etimológicas que aparecen en el diccionario de la Real Academia Española, han de buscarse conceptos significativos del lenguaje utilizado por un pueblo determinado. De otra parte, la labor crítica interpretativa no puede recaer aisladamente sobre la definición del verbo "incautar", pues dentro del texto y la sistemática legal es

necesario buscar el sentido integral de la norma. En el presente asunto, el numeral tercero del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 se refiere a una circunstancia de agravación de la pena respecto del tipo básico descrito en el artículo 33 ibídem, lo que está en correspondencia con el análisis hecho por los falladores. Lo contrario sería pretender que el verbo incautar no es aplicable en todos los eventos en que se probare la existencia del cuerpo del delito, si con posterioridad llega a desaparecer la materia, o en las hipótesis de que trata el artículo 33 sobre la "financiación". Incluso respecto de los determinadores, como sería el caso de la venta cuando después de la negociación la sustancia se encuentra en poder del adquirente, o éste la ha consumido. Es que en la sistemática de la ley, agrega la Delegada: "el "incautar" no es nada menos que una típica imprecisión legislativa, que no obvia el encuentro de su real sentido, el cual no es otro que el de especificar un incremento de la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en el artículo 38.3 del Estatuto Nacional de Estupefacientes.". Para la Delegada, las señaladas son fallas suficientes para que el cargo sea desestimado. Sobre el quinto cargo construido en base a la omisión de la prueba obrante al folio 407 y siguientes del cuaderno de anexos 24, cuya pretermisión llevó equivocadamente a sostener que la finca "La Suiza" estaba adaptada para el aterrizaje de aeronaves, y era propiedad del acusado, y al tiempo encaminado a desvirtuar la versión dada por Jorge Rodríguez Arango y quienes la

ratificaron, dice el Ministerio Público que es una censura carente de comprobación. Pese a la minuciosa revisión de los once cuadernos originales y los treinta y tres anexos que conforman el voluminoso expediente, la prueba aludida no se encontró. Tampoco existe constancia alguna de que la misma hubiera sido solicitada por la defensa, el Ministerio Público, ni decretada en la etapa de instrucción o en el juicio, o hubiera sido trasladada de los otros procesos tramitados en Medellín. En el folio mencionado solo aparece una fotocopia del folio de matrícula inmobiliaria de la citada finca. La referencia al predio "La Suiza" apenas aparece en el cuaderno original número cuatro de las pruebas aportadas por el defensor suplente a folios 242 a 255, en la inspección practicada por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía obrante a folios 272 y 273 sobre el allanamiento del fundo y el decomiso de unas armas y dinero. Igualmente a folio 11 del cuaderno original número seis se dispone el traslado de las pruebas practicadas por la Fiscalía en la localidad de la Dorada relacionadas con la finca, y la declaración de Gonzalo Mejía Sanín folio 5 último cuaderno, como con los folios 1, 2, 83 y 84 del anexo 25 original; pero ninguna referencia aparece en relación con lo señalado por el casacionista. El cargo entonces se hace impróspero ante la inexistencia de la prueba alegada que impide la respectiva confrontación de la censura, y por haber dejado de atacar las pruebas restantes que sirvieran para fundamentar el fallo impugnado. Como si fuera poco, tampoco existe

correspondencia entre lo alegado por el casacionista y lo afirmado por el testigo Jorge Rodríguez Arango a folios 16 al 20, pues lo que el nombrado dijo fué que: "En la finca de la autopista tenían radios de comunicación para comunicarse con las avionetas; ahí a esa finca venían de Boyacá o de la Suiza a recoger la mercancía para echarla para la cocina; iban dos o tres personas a recogerla en los carros; uno de ellos era HANS porque era el encargado de recoger la gente para llevarlos y transportar la coca." (fl.19). Al pregutársele qué propiedades conocía de CORREA ALZATE, dijo: "dos fincas llamadas una La Suiza y la otra tenga, se corrige, y la otra queda por el lado de la autopista donde estaba la pista a la que llegaban las avionetas..." Como se ve, continúa la Delegada, este testigo no afirma que haya sido en la hacienda La Suiza donde aterrizaban las naves, sino que era el sitio donde recogían "la mercancía para echarla para la cocina". Ante el alejamiento del recurrente de la verdad procesal evidente, y la existencia de la precitada inspección, que de hallarse tampoco evitaría el fracaso del cargo, la Delegada le sugiere a la Sala no casar el fallo impugnado. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Asumiendo en su orden las alegaciones que contiene la demanda, y con mayor razón cuando el primero de los cargos se orienta a la nulidad de lo actuado acusando violaciones tanto al debido proceso como al principio de favorabilidad, debe anticipadamente precisar la Sala que este

inicial ataque desacierta al ubicar desde el comienzo los posibles vicios en el recaudo de la prueba, como si ellos pudieran invalidar necesariamente el trámite siguiente, pues la incautación de sustancias estupefacientes no constituye un acto necesario ni preclusivo que condicione la iniciación de cualquier proceso por esta clase de delitos, ni la práctica y validez de aquellos actos que de ordinario le subsiguen. En tal sentido, cuando el censor inicia por reclamar que al procesado se le condenó pese a que ni en Colombia ni en los Estados Unidos se le halló en posesión de sustancias estupefacientes, hace la exhibición de un argumento que para nada se vincula con una posible causa de nulidad de la actuación, pues si lo que en el fondo se quiere sugerir es que el fallo de condena no se precede de prueba legal y oportunamente allegada, lo que ha debido alegarse es la causal primera de casación y no la tercera, sea porque esa prueba fundamental se supuso, siendo inexistente, o se tergiversó para dar por demostrado un hecho que de la misma no emana. Pero como a partir de esa afirmación divide el censor en tres sus argumentos, vale la pena referir a ellos de modo separado, respondiendo, para comenzar, que para tener como irregular la omisión de una diligencia de reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de sustancias estupefacientes, a fin de valorar la entidad de ese desobedecimiento normativo, sería exigible como supuesto fáctico, la previa operancia de la incautación, ya que de otro modo esa obligación decaería por simple sustracción de materia. Tal es en realidad la situación que en el caso de autos se presenta, donde la ausencia de la diligencia que el censor extraña, guarda elemental relación con lo sucedido, pues

bien se sabe que estas diligencias no surgieron del descubrimiento flagrante de una actividad de tráfico de narcóticos, sino de la reclamación internacional que hicieran los Estados Unidos de Norteamérica del procesado señor CORREA ALZATE como persona vinculada con esa clase de conductas, de modo que si jamás fue puesta a disposición de las autoridades nacionales alguna cantidad de sustancia incautada, mal podían estas verse forzadas a realizar la diligencia que el impugnante extraña, pues basta ver el texto de los preceptos cuya transgresión demanda, para observar que su aplicación está condicionada a aquellos eventos en que "la policía judicial decomise" sustancias alucinógenas o plantaciones, en cuyo caso surge el deber especial de cuidado y los procedimientos de identificación, pesaje, destrucción o guarda que en el capítulo VII de la Ley 30 de 1986 se indica. Si esa incautación no se ha dado, sea porque el delito agotó su fin ilícito con la comercialización o el consumo de los alucinógenos, ora porque los ilegales tenedores destruyeron la sustancia, bien porque el hecho culminó en el exterior, etc., es innegable que no podrá llevarse a cabo la diligencia que la defensa extraña, pero ello de ningún modo obstruye la apertura de la instrucción respectiva, ni la eventual represión de la conducta, sentido en el cual resultan acertadas las apreciaciones contenidas en los fallos de primera y de segunda instancia (folios 138 y 142, respectivamente), significando que de la predicada omisión no emana irregularidad alguna que afecte el trámite cumplido.

Sabido es, además, y ello se afirma para otorgar respuesta a la segunda inquietud de la defensa, que en la legislación procesal penal colombiana opera el principio de la libertad de prueba (artículo 253 del Decreto 2700 de 1991), del cual deriva que "Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales", siendo evidente que a ese precepto se atuvieron los fallos de instancia, como por vía de ejemplo puede verse a partir del folio 129 en la sentencia del Juzgado cuando invoca la coincidencia entre las versiones de cargo suministradas por el "Fiscal extranjero...la acusación que emitiera el Gran Jurado ante el Tribunal del Distrito medio de La Florida, división de Jacksonville y con los datos que proporcionaron UBALDO MOLANO AGUILAR, GUILLERMO ALFONSO GOMEZ HINCAPIE, JORGE RODRIGUEZ ARANGO y la publicación que en los Anales del Congreso hiciera el Jefe del D.A.S. del testimonio ampliado de DIEGO VIAFARA SALINAS..." para de ellas concluir que constituyen "elemento de juicio que convergen a sostener que JAIRO CORREA ALZATE sí se dedicaba a actividades relacio nadas con el tráfico de estupefacien tes..." lo que descuenta otra posible falla en la actividad de los jueces. Cierto es que en seguida critica la demanda que la sentencia no ha debido darle credibilidad al dicho de Jorge Rodriguez Arango, por ser este un personaje inexistente. Pero con ello la alegación hace evidente la indebida proposición de esta parcial censura, dado que una informalidad en el

decreto o práctica pruebas, tanto como la suposición, omisión o tergiversación de esos medios, constituyen defectos que no trascienden la discusión del valor de la probanza afectada, lo que centra su relevancia sobre el sentido de la sentencia, no en el trámite procesal cumplido. Ello a las claras muestra la equivocación del libelista en relación con la causal seleccionada, sin que a la Corte le sea dable rectificar o readecuar su rumbo, regida como se encuentra por el estricto mandato de neutralidad que le impone el principio de limitación previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal. Una última alusión hace este cargo a la duda como principio de favor desestimado en la sentencia para perjuicio del acusado. Sin embargo, tampoco aquí concreta el censor un error de actividad del juez que lleve su propuesta a un análisis de fondo, pues lo que una vez más se hace evidente es la indebida selección de la causal tercera de casación, cuando de modo reiterado la doctrina de la Sala indica que es la causal primera la que se impone frente a la desestim