CSJ - SP 9586(13-1995)

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SEGUttDA INSTANCIA. 9586

..¡.fARTIN ROS8ERY VASQUEZ CANCIHO

1/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD • el' ~• c· ~

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr.EDGAR SAAVEORA ROJAS

Aprobado Acta NO.097 Santafé de Bogotá, O.C., trece (13) de mil novecientos noventa y cinco (1995). •

V 1 S T O S

Contra el hoy Juez Promiscuo Municipal de La Victoria Valle), MARTIN ROSBERY VASQUEZ CANCINO, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga formuló resolución de acusación el 11 de febrero de 1994 por el • delito de Privación Ilegal de la Libertad (libro 11, Titulo Capitulo Celebrada la Audiencia Pública, X, 11). el tribunal Superior de distrito pronunció el fallo de • instancia en proveido del 7 de junio de 1994, en el cual, condenó al procesado a la pena principal de 13 meses de prisión y perdida del empleo de Juez Promiscuo Municipal de la Victoria y la accesorla• de interdicción de a derechos y funciones públicas por el mismo término. Asf mismo, le fue concedido el subrogado penal de la Condena de ejecución Condicional.

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INSTAHCIA. 9586

ROSBERY VASQUEZ CANCINO

PRIVACIOH ILEGAL DE LA LIBERTAD.

Contra la anterior determinación nterpuso el recurso de I apelación su defensora, la doctora Inés Macias Cabal, el que, sustentado debidamente y corrido el traslado común a los no recurrentes, fue concedido el 8 de julio de , 1994, es el momento 'oportuno para la decisión de fondo. - H E C H O S El Tribunal los reseñó de la siguiente manera: " ... Según se desprende de la prueba legalmente allegada a los autos, se tiene que Ia señora DIANALUCIARCIORIGJEZe,l 26 de mayo de 1993, ante la Inspección de policía de Tránsito Municipal de la Victoria, formuló denuncia contra MARC>,"IO HORACIOM:.lUuU\ porque, siendo el padre de sus dos hijos FUIW\NI()ALEXISy DIANA A ,,'X'clUOtAR':oIRIQJF1, se MARCFI ha sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos a tales hijos (fo1.8) "La denuncia fue remitida al Juzgado Promiscuo Municipal de La Victoria el mismo día de su presentación, fecha en que el ti tu1ar del despacho, doctor M.AJiIIN VA9"lJfl CANClNO, declaró abierta la - investigación, disponiendo, entre otras cosas, que '60. Si de las apor'tedas se tra mérito suficiente i al sindicado, librando orden de captura si fuere el caso y 1vase la situación jurfdic a dentro del ténmilo legal' (f.9)

"En la misma fecha se dictó por el juez citado un auto ordenando allegar a la investigación copia del proceso que por alimentos tramitaba el mismo juzgado contra HORACIO .}jUtA, disponiendo también que .. 10 CI.a1 se MI:C rá a 1ibrar la corre iente orden de captura contra el precitado , para los fines legales pertinentes" ( fo 1. 9 vto.). "A11egadas 1as copi as del proceso por al imentos, que comprendían la demanda de DIANA LUCIA ReoIRIQJEZ en representación de su hijo FU~ ALEXISt«)5jI-PJutAk':oIRIGJEl 2

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IHSTAHCIA. 9588

ROSBERY VASQlJEZ LA lIB~TAD.

II FOAl Di:

(fol. 10), el registro civil de nacimiento de éste (fol. 11), constenc+a de que DIANA LUCIA es estudiante de la Normal e Insti tuto Industrial "Manuel Antonio Soni 11a" de la Victoria (fol. 12), certificación médica sobre que la misma DIANA LUCIA IKdRIGUEZ se encuentra embarazada (fol. 13), el auto por el y cual el Juzgado Promiscuo de La Victoria admite la demanda como fija provisionalmente la suma de $20.000.00 cuota alimentaria (fol. 14), oficio al tesorero Municipal en que anuncia el embargo de la cesantía y "demás emollnnetltos se que le proporc ionen al .. (fol. 15), la constancia de , notificación traslado de "la demanda (fol. 16),

y recibos por pago parcial de arrendamientos (fol. contestación de la demanda (fol. 18 y 19), constancia del hospital San Rafael sobre que DIANA 111.:IA estuvo interna "en ,a .st-qui rurgioJ "de cesárea" (fol. 20) y fi jación de fecha para celebrar audiencia pública entre las partes (fol. 21), a 11egadas esas copi as, se repi te, VASUFl CANCIfIk>, el 2 de [urrio de 1993, 1 ibró el oficio 264 solicitando al comandante de la estación de policía "capturar y poner a disposición de este juzgado a MARl":EIO MCelJERA- (fol. 23). teta, "E1 e de la Estación de 1X>1 el 24 de junio de i , , 1993, deja a disposición del Juez Promiscuo a , • ,

• , • , lO MOSIJJUIA, "retenido mediante miento de ese , por el delito de 1 istencia alimentaria" (fol. 24) • "El mismo día 24 de junio de 1993, el doctor W\RTIN RCE8U,( VA9JJfl CANCIN>, como Juez Pral,iscuo de la Victoria, 1ibró boleta de encarcelación contra LO HORACIO capturado "quien rá per manecer i icado por haber sido el dia 24 de junio de 1993-(fol. 25) "El 28 de junio de 1993, el Juez PrOlI,iSClIQMunicipal de La

MARIIN Victoria, doctor VAS))!Z CA.NClOO,sometió a indagatoria a LO "Por inter1ocutorio No. 073, del 6 de julio de 1993, el doctor

VASQUFl CANClOO, Juez Promiscuo de La Victoria, definió OO"lIllO la si tuación jurídica de MAlK:FO! mediante medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por la suma de $140.000.00 y dispuso que "20.) o'IIJ¡J1ida la exigencia cauc íonar ta, 3 I I I, , • •

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ItoSBERY VASQUEZ CAHCIMO ILEGAL DE LA LIBERTAD. tendrá variación, por tratarse unp de los 11amados '1 iales, asentada la diligencia con las ficRci: I del articulo 394 del Código de Procedimiento Penal, se girará la orden de libertad favor del a se refiere en s tndtcado, este 8IJtO" (fol. 31 y 32). "El mismo Juez. el 8 de julio de 1993, ante manifestación de la denunciante sobre ERA le la de $80.000.00 por concepto de cuotas alimentarias, adeudándole $40.000.00 (fo di ctó un auto ordenando .. r el presente 1. 33) , dejar en libertad al sindicado "a quien le hace y saber que caso de inol'llpl imiento, al suministro al imentario en materia del será revocado el beneficio se " (fol. El mismo día, previa la suscripción de una 34). di 1i genci a "C~"IiIoIm,Jrisoria de presentaci le CltatK10 exi ja, 10 mí smo dar ct.snp1imiento al suministro de

de a1imentos ...••.•. ser respe de las autoridades, no ingeri r bebidas a1,,:oI16i1eas, terse a la vigi 1ancia de las autori ", se libró la boleta de libertad (fol. 35). "Mediante auto del 27 de septiembre de 1993, el Juez Promí scuo e pr"c>UJ el' de La Victori a, doctor MAl I IN VAS' !UF CANCIOO, ante 1a 1 manifestación hecha por ftlAIRISJEIal Inspector de DIANA LUCIA Policía Tránsito Municipal en el sentido de que y HCIRACIO MI:Z:GJUlA ,. rlO le volvió a nada al niHo, debe el de junio del hasta la pues mes año o que me da un total de mi1 .000. ('a) • mejor, " que el señor Marce10 está atrasado en el " O pago le fuera. fijadas" (fol. que 37), festación que se llegar al Juzgado, resolvió : maní hizo "Re e 1 auto mediante el ó 1a presente investigación, contra el MARCEIO • Librese orden de captura contra el sindicado, someti 10 2) a indagatoria oportunamente. Para la aprehensión oficiase a las autoridades de seguridad, se adjunta la demmcia" (fol. 38) . "El m• lsmo el Juez Promiscuo Municipal de La Victoria, No. CANClNOl,ibró ala orden de captura 40) • El 25 de octubre de 1933, LO I-mACIO ERAfue capturado por la policía en obedecimiento a la anterior orden

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" VASQUEZ CAHCINO ILEGAL DE LA LIBERTAD. de captura, y fue puesto a di ición del juez Promiscuo Municipal de La Victoria, doctor MARTIN VASQUEZ CANCINO(FOL. 41), funcionario que inmediatamente libró boleta de encarcelación (fol. 42). "El 29 de octubre de 1993, el Juez Proni scoo Municipal de La Victoria somete a indagatoria a LO J-«JRACI fO u !I"_JERA (Fol. 43). "E1 mismo día 29 de octubre de 1993, la doctora OFELIA RESELLONZUÑIGA,ante el Juzgado Penal del Circuito -reparto de cartago, solicitó Mse decrete el '!CAlibre sto de 1 señor RAM:~~ M:E\I"P10 tA, pues el del i to por el que M,ltR\ " adelanta investigación el Juez Promiscuo Municipal de La Victoria tiene detención previa, y por el "no Juez •••.. está incurri detención ar bitraria y en prevaricato" (f. 1)" ,. I • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••••• "El 30 de octubre de 1993, el Juzgado 20. Penal del Circuito de cartago concedió el habeas corpus y, en consecuencroa, ordenó la libertad inmediata de MARCELO J-mACIO

y compulsar copias para iniciar la investigación a que haya lugar, tal como 10 dispone el arto 436 del C. de P. Penal. Se consideró que en la actuación adelantada por el Juez VASQUEZ CANCINOno se dió el trámite adecuado, pues si el delito de \ Inasistencia Alimentaria es sancionado pena de 1 a años, 4 0 0'" • la medida de aseguramiento que inicialmente debe tomarse es la de caución, y luego, en caso de incumplimiento, hacerse la debida sustitución de tal medida por la de detención, ordenando, ahí sí, le respectiva ordena de captura" (fol. 44 a 49). ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Suga con resolución del 8 de noviembre de 1993, dispuso la apertura de la instrucción y en la cual se ordenó la práctica de plurales pruebas, entre las cuales se destaca 5

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INSTANCIA. 9586

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1I ROSBERY VASQlJEZ CAtICINO

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PRIVACIOH ILEGAL DE LA LI8ERTAD •

• , , I ' II la documentación pertinente acreáita al procesado como " Juez Promiscuo Municipal de La Victoria (valle) y las copias del proceso que por inasistencia alimentaria se siguió contra Marce10 Ramon Horacio Mosquera y que son • motivo de esta actuación., que fueron tomadas por el juzgado Segundo penal del Circuito para el trámite del habeas corpus. Así ml•smo, obra en el proceso la indagatoria del Juez

procesado, las declaraciones de Diana Lucía Rodriguez, Martha Lucía Rebe11ón Vargas, Noe1 Padilla Cardona y de Marce10 Ramon Horacio Mosquera. • La situación jurídica se resolvió con medida de asegurami ent o de det enc ión prevent iva cont ra e 1 Juez procesado como autor de los delitos de Privación Ilegal de Libertad y Prolongación Ilícita de Privación de Libertad, otorgándole la libertad provisional previo al • pago de caución pren~aria. A 11 egados ot ros elementos de • • • ent re e 11os la )U1C10, inspección judicial realizada a los procesos que por el delito de Inasistencia Alimentaria adelantó el juzgado Promiscuo de La Victoria a cargo del procesado doctor Martín Rosbery Vásquez Cancino, la instrucción se clausuró con resolución del 12 de enero de 1994 y el mérito del sumario fue calificado el 11 de febrero

• - siguiente, con resolución de acusación por el delito de Privación Ilegal de la Libertad en concurso y la prec1uyó

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MARTIN ROS8ERY VASQlIEZ CAltCINO

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'PRIVACIOtl ILEGAL DE LA LIBERTAD •

, • . I ! por la infracción de Prolongación Ilícita de la Privación de la Libertad. Ejecutoriada la anterior decisión, el Tribunal Superior

de Buga dió inició a la etapa del Juzgamiento con auto • , del 1 de marzo de 1994 y celebró la audiencia pública el . - cuat ro de mayo de smo ano, que al término de ella rm 1 pronunció la respectiva sentencia con los resultados ya conocidos. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DEL TRIBUNAL Consideró pertinente iniciar las fundamentaciones con el estudio de las normas contenidas en el capitulo título 1 del Libro segundo del CÓdigo de Procedimiento Penal, 111 que hace referencia a la "captura, medidas de aseguramiento libertad provisional y habeas corpus", con el fin de establecer si la conducta i1icita que se le imputa al procesado se adecua al tipo penal de privación • ilegal de libertad. Sostiene la corporación que según el artículo de 375 C.P.P., faculta al funcionario judicial para librar orden de captura para escuchar en indagatoria al procesado, cuando a su juicio exista mérito para recibirla y el delito por el cual se procede tenga pena privativa de la . , ibertad cuyo rm n sea o exceda de dos años se 1 irno y encuentre previsto para infracciones que aparejan " detención preventiva" conforme al artículo del Código 397 7

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- • r...- ~,ÉGUNDAINSTAt~CIA. 9586

: TIN ROSBERY VASQUEZ CAt~CII~O ol/ ~ adjetivo y demás normas concordante al respecto. El proceso que adelantó el Juez procesado por el delito de Inasistencia Alimentaria tiene como pena privativa dela libertad de un año de prisión de acuerdo a 10 reglado en el artículo 270 del Decreto 2737 de 1989 por tratarse de un delito cometido contra sus hijos menores. Por 10 anterior concluye el Tribunal que el doctor Martín Rosbery Vásquez Cancino no estaba facultado para proferir cont ra el procesado orden de captura con el fi n de escucharlo en indagatoria," ya que el del ito que se invest igaba no est á sanc ionado con pena que sea, 1a mínima, de dos a más años de prisión; ni es competencia de los jueces regionales; ni está dentro del rol previsto en los ordinales 30. y 70. del artículo 397 del C. de P. Penal; ni el sindicado MOSQUERA se encontraba dentro de las circunstancias previstas en los ordinales 40, 50 Y de la misma norma." I 60.

• I la conducta del funcionario es abiertamente ilegal, puesademás el numeral 20. del artículo 375 del Código de Procedimiento penal le imponía que el procesado debía sercitado para ser oído en indagatoria.

Si n embargo, e 1 Juez procesado optó por 1a capt ura de Mar-ce lo Ramon Horacio Mosquera, "materializándose así el delito de detención arbitraria, pues la aprehensión del imputado sólo procedía, de acuerdo con el inciso 50. del 8

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SE~UNDA INSTANCIA. 9586

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-'RTIN ROSBERY VASQUEZ CANCINO

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P IVACIOt~ ILEGAL DE LA LIBERTAD •

. • c,... .' art. 376 del C.de P. Penal, si MOSQUERA hubiese , , " desobedecido la citación a rendir indagatoria, hecho que no sucedió en razón de que la citación nunca se hizo, según se desprende del proceso": • , '\ , Empero, las irregularidades imputadas al funcionario no se limitan a esa sola actuación, pues recibida la indagatoria de Marcelo Ramón Horacio Mosquera el día 28 de junio de no fue puesto de manera inmediata en 1993 libertad, como era el deber del doctor Vásquez Cancino, al establecerlo el inciso 60. del arto 376 del Código de Procedimiento Penal, prologándole la detención diez días después no obstante que le había impuesto al procesado Mosquera la medida de aseguramiento consistente en • caución el día de julio del mismo año, proveído en el , 6 que también, de manera ilegal, consignó que una vez que " que asentada la diligencia de caución 'se girara la orden de libertad M• • La conducta contraria a la ley del funcionario se hizo reiterativa al librar, nuevamente, orden de captura contra Marcelo Ramón Horacio Mosquera fechada el 27 de septiembre de 1993, la cual fue cumplida por los policiales el dia de octubre de y una vez puesto 25 1993 a disposición del Juzgado, se sometió a "nueva indagatoria el 29 del mismo mes, cumplida la cual MOSQUERA cont inuó det en ido, produc iéndose su 1 ibert ad

sólo el de octubre de cuando el Juez Segundo 30 1993, Penal del Circuito de Cartago concedió el Habeas Corpus", 9 • - •

, INSTANCIA. 95B6 f

N VA8Q1J1:2CAHCIHO IOH ILEGAL DE LA LIBERTAD. con el argumento de dar cump1i ento al artículo 42 del Código de Menor que 10 autorizaba para esa medida restrictiva a la libertad. Sin embargo, ello no era así, por cuanto el artículo 47 de la ley 75 de 1968 establecía: "el procedimiento que se I ,,1 se gu ía en 1a in ves t ig a ció n y u zg am ien to del del to j i contemplado en el artículo 40 de la ml•sma ley (inasistencia material y moral), no era el especial de menores sino el ordinario consagrado en el Código de Proced imi ento Penal, mandami ent o que se repi ti ó en el articulo 663 de Decreto No. 409 de 1971, por el cual se n introducen reformas al Código de Procedimiento Penal y se codifican todas sus normas", es decir, el Código de Procedimiento Penal por el cual se sustituyó el decreto 1ey 1345 de 1970" . De 10 anterior concluye el Tribunal que la suspensión de la acción penal que regulaba el articulo 660 del decreto • 409 de 1971, era tan solo por un lapso equivalente al máximo de pena que correspondería al delito referido en el artículo 40."Si vencido ese lapso se habían cumplido las obligaciones, este hecho ponía fin al proceso por los trámites del arto 163 del mismo decreto 409 de 1971".

Así las cosas, cuando se concedía la libertad provisional en los términos del inciso 30. del artículo 660 del decreto 409 de 1971 y se vulneraban las obligaciones impuestas al otorgarse la caución, el beneficio debía 10 • - -

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INSTANCIA. 9586

ROSBERY VASQUEZ CANCIHO ILEGAL DE LA LIBERTAD. revocarse,"como ocurria en los cont emp 1ados -en el procedimiento común, vale decir, en los referidos en el articulo 470 del mismo decreto 409 de 1971". Ahora bien, la legislación anterior se derogó con la expedición del decreto 050 de 1987 y ést e a su vez también fue modificado por el decreto 2700 de 1991, estatuto Que reguló todo concerniente a la captura, 10 medidas de aseguramiento, libertad provisional y habeas corpus Entonces, la captura ordenada por el Juez acusado riñe con la legalidad, pues es indispensable "para Que pueda hablarse de revocación de libertad provisional se necesita, ello resulta apenas obvio, Que al procesado se le haya otorgado libertad provisional conforme a alguna de las causales previstas en el articulo 415 del Código de Procedimiento Penal". - "En el caso de MARCELO RAMON HORACIO MOSQUERA, se tiene Que a éste no se le habia otorgado libertad provisional, como Que su excarcelación se originó por la ilegal suspensión del proceso ordenada con base en la ley 75 de 1968, conforme reza el respectivo auto, o con base en elarto 38-2del actual estatuto procedimental, según

10 dijo el doctor VASQUEZ C. en su indagatoria (ilegal porque el art,42 de la ley 75 de 1968 Quedó sin vigencia al perder esta condición el arto 660 del decreto 409 de 1991, como ya se vió, y porque, si se hizo con base en el 11 -

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SEGUNDA IHSTANCIA. 9586

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. "~TIN ROSBERV VASQUEZ CANCINO

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. PR'IVACIOt~ILEGAL DE LA LIBERTAD.

, . (/ ~ arte 38 del actual CÓdigo de Procedimiento Penal, no se celebró la audiencia de conciliación a que alude tal norma), luego mal puede hablarse de habérse1e revocado la libertad provisional a MOSQUERA por ende de la y 1ega 1 idad de 1a nueva capt u ra ordenada por e 1 Juez Promiscuo Municipal de La Victoria, doctor MARTIN ROSBERY

VASQUEZ CANCINO".

Con la segunda captura ordenada por el procesado contra Marce10 Ramón Horacio Mosquera, incurrió nuevamente en detención arbitraria, "lo que significa que hubo concurso de hechos punibles, pues con varias acciones infringió varias veces la misma disposición". En 10 que hace referencia al aspecto subjetivo de la • infracción que se le imputa al doctor MARTIN ROSBERY • VASQUEZ CANCINO, que para el caso que nos ocupa se • demuest ra por 1a ost ens ib e cont rad icc ión ex ist ent e ent re 1 10 decidido por el juez 10 dispuesto por la norma en 10

y • que respecta a la captura detención de los sindicados. y El sindicado a 10 largo del proceso ha manifestado que su conducta contraria a derecho se debió a la "existencia de la ignorancia o error como defectos trascendentales de la inteligencia", situación que no es cierta, habida cuenta que la sola hoja de vida de éste demuestra que

• • "llevaba alrededor de años en el ejercicio de la 9 judicatura, por ello no se puede aceptar que desconocía y las normas vigentes sobre captura, medidas de

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• "EPUBLICA DE COLOMBIA , . ,1..1' t INSTANCIA. 9586

VASQUEZ CANCINO PRIVACIOH ILEGAL DE LA LIBERTAD. aseguramiento, libertad provisional y habeas corpus cont eni das en el dec ret o ext raord inar io 2700 de 1991 (Nuevo Código de Procedimiento Penal). Tan no las desconocía que, en su indagatoria, invocó el artículo 375 , del citado decreto, precisamente el que regula la captura • facultativa, como el que permitía obrar en la forma en que hizo a raíz de la denuncia formulada por DIANA 10 LUCIA RODRIGUEZ; también invocó el arto que regula 38-2, a suspens ión de a act uac i ón en los procesos que 1 1 10 permiten (la inasistencia alimentaria es uno de ellos, • conforme los arts. y C.P Penal). Solo que, cuando 33 34 pretendió aplicarlos, no hizo de acuerdo a 10 10

• • , regulado, deviniendo la ilegalidad de la

aSl actuación ... " También adujo conocer el artículo 270 del Código del menor que establece la prisión de uno a cuatro años para quien incumpla con un menor su obligación alimentaria, "norma que no era s no relacionarla con las pertinentes i , de C. de P. Penal para conocer si se podía capturar al sindicado Mosquera"; y el artículo 418 del actual Código Procesa "solo que a ap 1 icó para revocar una ibert ad 1 1 1 provisional que el Juez sabía que no había concedido". Concluye el sentenciador de primera instancia que "De allí que su actuación no pueda estimarse como un simple • yerro. Es que ni el texto ni el espíritu de las normas atropelladas podían suscitarle la interpretación que dió lugar a sus decisiones totalmente aJ•enas a las 13 , I I • ,, I

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INSTANCIA. 9586

ROS8ERY VASQUEZ CANCINO

• OH ILEGAL DE LA LIBERTAD. instituciones procesales. Decir 10 contrario conduciría • a la situación de que las más notorias contradicciones con la ley encontrarían siempre una razón exitosa para , desvi rtuar el elemento subjetivo que se eXl• ge para

I " ", , condenar, el cual surge, en este caso, tanto de los I hechos mismos como de las exculpaciones dadas, pues nada significa que el procesado diga que desconoce normas que le impedían capturar a Mosquera, o mejor, sí significa que se quería violar la ley cuando se dice que para

capturar a MOSQUERA se basó primero en el arto 375 del c. de P. Pena 1, norma que prec isament e conduce a 1a decisión contraria, o el 418 ibídem, norma que regula las causales de revocación de la libertad provisional, libertad que el doctor VASQUEZ sabía no había concedido.

En síntesis: cuando el sentido literal de la norma de que se trate y su concreta finalidad son suficientemente claros, pese a ello se desconoce e inap1ica, sin que y haya lugar a error en cuanto a su contenido, tendrá que reconocerse, como se hace en esta oportunidad, que se ha • incurrido en el hecho punible, en este caso en el previsto en el arto 272 del C. Penal".

SINTESIS DE LA IMPUGNACION Dos reparos le formula la defensora del procesado a la sentencia condenatoria. El primero de ellos porque la I I conducta del procesado no se le puede predicar a título de dolo y el segundo, porque éste actuó amparado en una 14 ¡ I I , ,

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INSTAHCIA. 9586

ROSBERY VASQUEZ CANCIHO

ILEGAL DE LA LIBERTAD.

CM causal de inculpabilidad. Sost iene 1a recu r rent e que su defend ido no comet ió el hecho punible con el querer consciente de realizar una conducta que se sabe es antijurídica, pues este ingrediente subjetivo del tipo no está plenamente demostrado en la actuación : no está probada, como "y nunca 10 será porque no existió que mi defendido actuara

con ánimo perverso basado en animadversion alguna contra Marce10 Ramón Horacio Mosquera; de donde se desprende claramente que no existe certeza del hecho punible". En su defecto, afirma la defensora que el procesado obró "baj o una creenCla• invencible que actuaba conforme a derecho", toda vez que ha de reconocérse1e que hubo un error judicial de interpretación porque "obró con • conciencia limpia" al no pOdérse1e imputar la conducta con dolo, faltando así uno de los elementos para proferir sentencia condenatoria.

• • La sentencia condenatoria proferida contra el doctor Martín Rosbery Vásquez Cancino debe ser revocada, " para que en su lugar sea ABSUELTO de todo cargo al hallarnos frente a una causal de inculpabilidad por error judicial de interpretación, que sí tiene validez jurídica, contrario sen su a 10 dicho por el H. Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, en sentencia que r~curro; o bien • porque no se llena las exigencias del arto 247 del Código de Procedimiento Penal para condenar".

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• ROSBERY VASQUEZ CANCItlO

• PRIVACION ILEGAL DE! LA LIBERTAD • • t CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el arto 34 de la ley 81 de 1993, la competencia del superior entratándose del recurso de apelación le permite

revisar únicamente aquellos aspectos en los cuales radica la inconformidad del recurrente. Por 10 anterior, la Sala desatará la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga en los puntos que para la parte recurrente son de su inconformidad y los cuales los hace consistir en dos • aspectos, a saber: • 1.- La ausencia de dolo en la conducta ilícita atribuída al funcionario, pues no está demostrado que el juez procesado actuara con ánimo perverso con el fin de perjudicar al sindicado dentro del proceso de inasistencia alimentaria . • 2.- El procesado obró bajo un error de interpretación judicial. Como el asunto que pone en discusión la defensa es el relacionado con el elemento subjetivo de la conducta punible, recuérdese que el dolo, al tenor de 10 establecido por el articulo del Código Pena 1 , reviste dos aspectos 36 esenciales: el conocimiento del hecho punible y la voluntad de realizarlo. 16 j I , I , I

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• , ,1 .: S'~álnlDA INSTAtICIA. 9586 . . ~RTIN ROSBERY VASQUEZ CANCINO , ..(P!1IVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD. t-: / La defensa acepta que en el plenario se encuentra estab1ecida la tipicidad de la conducta ilícita de privación ilegal de libertad que se le imputa al procesado, pues éste ordenó la detención de Marce10 Ramón Horacio Mosquera en dos oportunidades, • acato a 1as

Sln formalidades legales que el asunto requería para tomar esas determinaciones . • También acepta que con la conducta ilícita del funcionario se vulneró el bien jurídico de la libertad del sindicado dentro del proceso que por inasistencia alimentaria se adelantó contra él. Es bien sabido que el dolo, dada su naturaleza subjetiva, no es susceptible de ser demostrado, en prl•nclp•• lo, por prueba directa menos con la simple afirmación del y propio implicado; por ello, es necesario deducirlo de las circunstancias que rodearon la actuación y que se hallen debidamente establecidas en el proceso . • Partiendo de los anteriores conceptos encuentra la Sala ajustada a la realidad fáctica las motivaciones del sentenciador de primera instancia para deducir la culpabilidad del hecho punible imputado al Juez Promiscuo Municipal de La Victoria (Valle) . • En efecto, la culpabilidad del Juez acusado resulta evidente, pues la pretendida ausenCla• de dolo o la interpretación equivocada dada a la normatividad

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TIN ROSBERY VASQUEZ CAt{CINO

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• •• imperante para el delito de inasistencia alimentaria no es de recibo para la Corte, pues éste se encontraba en

, I posibilidad de dirigir su comportamiento conforme al

, orden jurídico y Sl• n embargo, optó por pretermitirlo no I solo motivado por el fin de favorecer al "menor j ,, , I , desprotegido que fue injustamente dejado Sl• n las " " • \ I I , • cuotas" alimentarias, como 10 afirmó en la diligencia de I indagatoria vertida ante el instructor. Entonces, no le asiste razón a la defensa en el sentido que de 1 cauda 1 probat o r io no se puede deduc ir que el procesado haya actuado con dolo, sl• no que, por el contrario, obró "bajo una creencia invencible que actuaba conforme a derecho". • La prueba allegada legalmente al proceso demuestra que la acción desplegada por el funcionario estaba preconcebida en vulnerar el derecho a la libertad de procesado Mosquera con el fin no solo de obtener de éste el pago de • 1as cuot as que 1e fue ron as ignadas en e 1 proceso de alimentos que también conoció el Juez acusado, sino el de hace r preva 1ecer su aut o r idad as fuere a cost a de 1 i • derecho fundamental de la libertad del sujeto activo del delito. Veamos: I • 1.- El delito de inasistencia alimentaria conforme a 10 estipulado en el artículo del. decreto de 1989, 270 2737 aplicable al asunto por tratarse de un delito cometido cont ra h i jos menores, tiene como pena pr ivat iva de 1a 18

',~U9LICA DE COLOl'1BIA

, I J .:r

~EGUNDA INSTANCIA. 95B6

'~ARTIH ROSBERV VASQUEZ CANCINO

•

PRIVACIOH ILEGAL LA LIBERTAD.

Df 1 libertad el de un año (1) de prisión. 2.- De acuerdo a lo anterior, el investigador no está • facultado para ordenar la captura del sindicado cuando se trate de este hecho punible, por cuanto el articulo 375 -, del Código de Procedimiento Penal establece que el funcionario judicial podrá librar orden escrita de capt ura cuando e 1 de 1 ito est sanc ionado con pena de é prisión cuyo m n rno sea o exceda de dos años o se i í encuentre dentro del listado de ilicitos que contempla el articulo 397 del mismo estatuto. 3.- El funcionario judicial deberá citar al procesado conforme a lo reglado en el numeral 20. del articulo 376 del Código Adjetivo, cuando el delito imputado tenga pena privativa de la libertad cuyo minimo sea inferior a dos años de p r si ón y no se encuent re dent ro de aque 11 as i conductas delictuales en que proceda la detención preventiva como medida d~ aseguramiento. 4.- Ahora bien, si el procesado no comparece a rendir indagatoria, la ley faculta al funcionario para que expida la orden escrita de captura con el fin de practicar la diligencia, pues una vez terminada deberá dejar en libertad al indagado.(paragrafo 1 y 2 arto 376 del C.P.P.) Por su parte, desde el inició del proceso el señor Juez Promiscuo de La Victoria afirmó no desconocer la 19 I 1,

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'E'UBLICA DE CDLO~1BIA

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, • .' r INSTANCIA. 9586

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ROSBERV VASQUEZ CANCIHO

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, IVACIOI~ ILEGAL DE LA LIBERTAD. !,

. , . I • , 1 normatividad vigente sobre la captura, medi