CSJ - SP 9602 (19-08-1997)

FLAGRANCIA La jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia se necesitan 2 requisitos: la actualidad, esto es, que en el momento de la comisión del hecho o instantes después, se encuentren una o varias personas presentes y que se den cuenta de él; y la identificación o, por lo menos, la indivualización del autor o partícipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos fisonómicos ó particulares, ó al menos, algunos de ellos, en forma tal que lo puedan distinguir. Si se cumplen estos presupuestos se podrá afirmar que la persona fue sorprendida en flagrancia, que subsistirá así no se produzca la aprehensión. Pero tal situación puede dar lugar a la captura inmediata, evento en el cual, por excepción, no se requerirá mandamiento judicial. Como quiera que la Corte Constitucional y algunos magistrados de la Sala Penal de esta Corporación han sostenido que para que se dé la figura jurídica de la flagrancia es indispensable no sólo el sorprendimiento del autor o participe del hecho punible, en el acto de realización del mismo o en los momentos subsiguientes, sino su consecuente captura, que no ocurrió en el presente caso, la Sala considera pertinente hacer algunas precisiones al respecto. La libertad personal es un derecho inherente a la naturaleza y dignidad humanas, reconocido como fundamental, que en un Estado social y democrático de derecho únicamente puede ser limitado e interferido de manera excepcional y reglada, esto es, con observancia de los precisos requisitos señalados en la Constitución y en la ley. Tales presupuestos están contenidos en el artículo 28 de la Constitución Política que dice: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su

domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". Uno de los eventos de excepción al régimen de reserva judicial es la flagrancia, pues se permite a la autoridad pública y hasta a los particulares capturar sin orden escrita (art.32 de la C. Política), convirtiéndose, por tanto, en la más contundente excepción al derecho a la libertad personal. Se ha afirmado que la razón de esta excepción radica en motivos de solidaridad (art.95-2 C. Política.) y de necesario apoyo a la administración de justicia (art.95-7 ibidem). A las anteriores razones se agrega una de carácter eminentemente práctico, consistente en que el apremio de la situación hace absolutamente imposible la consecución del mandamiento judicial escrito, de modo que exigirlo resultaría irrazonable e ilógico, como también lo sería permitir la huida de una persona a quien la autoridad misma o los particulares han visto cometiendo un delito. La expresión flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer como fuego o llama. En el campo del derecho penal se toma, metafóricamente, en el sentido de que el hecho todavía arde o resplandece; y jurídicamente, que aun es actual. Para referirse a esta figura las legislaciones y los autores utilizan, indistintamente, las expresiones "in fraganti" (que proviene de fragancia), "in flagranti" o "flagrante". Según el artículo 370 de nuestro estatuto procesal penal, esta figura comprende 3 especies: La flagrancia en sentido estricto, cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer el

hecho punible, bien sea que éste se encuentre en la fase ejecutiva o en la consumativa. Con relación a este aspecto, se pregunta si hay flagrancia cuando la persona es descubierta en los actos preparatorios cuando no constituyen, por sí solos, un delito autónomo, como sería el caso de quien armado de un garrote espera a otro, escondido, para golpearlo y lesionarlo o darle muerte. Aunque hay doctrinantes que afirman que aquí hay flagrancia, si la conducta aparece inequívoca y persistente sin posibilidades de disuasión, la Sala estima que tal hipótesis no se subsume en la definición del artículo 370, citado. En el caso esbozado está autorizada la captura sin orden escrita, pero no por razón de la flagrancia sino por motivo fundado, conforme al artículo 28-2º de la C.P., denominada también "detención preventiva administrativa". Hay procedimientos administrativos rutinarios que deben desarrollar las autoridades de policía, para poder cumplir con su función preventiva y de mantenimiento del orden público (como el del anterior ejemplo, y otros, como el de la solicitud de identificación o de presentación de documentos del vehículo a los conductores, etc), que no podrían llevar a cabo si se les exigiera mandamiento escrito de autoridad judicial. Sería irracional asignarles el deber constitucional de mantener el orden público y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (art.218 de la C.P.) y, al mismo tiempo, en casos apremiantes o rutinarios, imponerles requisitos de imposible observación. Ha dicho la Corte Constitucional: "De la reiterada jurisprudencia de estos Tribunales (se refiere a la de otros países) se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la

inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado ¼Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona esta vinculada a actividades criminales" (Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994). Este apresamiento, según la mentada entidad, es con fines estrictos de verificación "a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación" y la privación de la libertad no puede pasar de 36 horas, dentro de las cuales la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. Desde luego que este tipo de aprehensión sólo se podrá llevar a cabo por la autoridades de policía. En la llamada cuasiflagrancia el delito ya se realizó, pero el presunto autor o participe es perseguido por la autoridad o por voces de auxilio se pide su captura. En la flagrancia inferida, la persona no ha sido observada en el momento de cometer el punible, ni tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o

participado en él. En lo atañedero a esta especie de flagrancia puede presentarse una situación que no se ubica exactamente en la hipótesis normativa, pues el individuo no es sorprendido con huellas, objetos o instrumentos, sino que de su actitud se deduce, fundada y razonablemente, que acaba de cometer un delito. Tal es el caso de quien huye precipitadamente del interior de una habitación, en la que, en instantes inmediatamente precedentes, se oyó un disparo. La Sala estima que en esta situación se puede aprehender sin orden escrita, por una inferencia de flagrancia o, en el peor de los casos, por motivo fundado, que no es otro que aquella información o aquél conocimiento, derivado de circunstancias objetivas, no de simples sospechas, que llevan a una persona prudente y razonable a considerar con probabilidad que el que va a capturar está vinculado a actividades criminales. En cuanto a los requisitos de la flagrancia, la Sala mayoritariamente ha afirmado, como ya se expresó, que se necesitan dos: uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe. Con relación a este tema la doctrina ha sostenido: "La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o

varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible." "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término, la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho." "En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia". (M. P. Dr. Rodolfo Mantilla Jácome. 1 de diciembre de 1987). En lo concerniente al término sorprender que generalmente utilizan las legislaciones, entre ellas la nuestra, para referirse a la flagrancia, es preciso observar que se emplea porque normalmente el delincuente comete el punible de manera oculta o disimulada, en forma tal que es cogido desprevenidamente o descubierto. Pero

como no siempre ocurre así, sino que a veces es ejecutado de manera pública y ante la vista de todo el mundo, sin ánimo de ocultamiento, tal expresión no se puede tomar en su sentido gramatical sino jurídico, para significar que el hecho fue visto o presenciado por una o por varias personas, en el momento de su ejecución o instantes después.

Ha dicho la Sala: "Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes ésto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, o instrumentos o huellas del mismo. "De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así nos atuviéramos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería éste un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal

comportamiento según la tesis que niega la flagrancia sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado" (M.P. Dr. Mantilla Jácome, ibidem). Así mismo, ese apercibimiento, visión, descubrimiento o sorprendimiento del autor o partícipe del punible puede ser directo o a través de elementos mecánicos, como las filmadoras, que se pueden disponer para que operen sin necesidad del control inmediato del ser humano. Por otra parte, como antes se refirió, se ha dicho por algunos Magistrados de esta Sala y por la Corte Constitucional que para que exista la flagrancia es preciso que la persona sorprendida sea capturada en el momento de cometer un hecho punible o que sea sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes lo ha cometido. Con referencia a este aspecto, la Sala mayoritariamente reitera su doctrina, en el sentido de que una cosa es la flagrancia, como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la oportunidad de presenciar la realización del hecho punible o de ver al delincuente con objetos, instrumentos o huellas indicativos de su participación, y otra la captura, que es apenas su consecuencia. La flagrancia es el motivo que autoriza la aprehensión sin mandamiento judicial y ésta es su efecto jurídico. Para percatarse, basta leer el artículo 32 de la Constitución Política en el que claramente se dice que "El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona",

distinguiéndose, diáfanamente, entre el sorprendimiento en la comisión del reato y la aprehensión, como su consecuencia. Tal sorprendimiento y la captura pueden coincidir desde el punto de vista temporal, como cuando el autor es privado de la libertad en el mismo instante de la comisión del punible; pero puede existir entre las dos un espacio de tiempo, como cuando la persona es atrapada después de cometido, lo que se observa con mayor claridad, cuando es perseguida y se refugia en su domicilio o en el ajeno y los agentes de la autoridad penetran para el acto de la aprehensión. También, el precepto constitucional dice que el delincuente flagrante podrá ser aprehendido, es decir, que la autoridad o los particulares pueden darse cabal cuenta que alguien, está cometiendo un reato y no capturarlo, por imposibilidad física, por temor, porque estiman que no es procedente por no dar lugar a la detención preventiva, etc, lo cual, como aparece lógico, dejará incólume la flagrancia, con la condición de que el autor o partícipe sea identificado o, por lo menos, individualizado. Si aceptáramos que para que exista flagrancia es menester el apresamiento, tendríamos que concluir que en aquellos casos en los que el desarrollo del iter criminis no sólo queda en la memoria de quienes lo presenciaron sino en una filmación, la ausencia de aprehensión desnaturalizaría la flagrancia, lo cual no es lógico. Desde luego, no desconoce la Sala que, a veces, es necesaria la captura para la estructuración de la flagrancia, como cuando la persona es sorprendida en el acto de la comisión del hecho pero no identificada, lo que

únicamente se logra con la aprehensión, como en el ejemplo de que varios individuos encapuchados asalten un banco y de inmedito sean cogidos. Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita. En conclusión, tanto lógica como jurídicamente, es preciso distinguir entre el sorprendimiento en flagrancia y su consecuencia: la captura sin orden escrita. Sobre este tema ha afirmando la Sala: "Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia junto con la captura del participe en el hecho, ésto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia la captura de facto del participe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma. "En este sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su

consecuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; ¼(M

P. Dr. Mantilla Jácome, ibidem).

En decisión del 9 de septiembre de 1993 se sostuvo: "Con criterio de mayoría en esta ocasión la Sala insiste en la necesaria diferenciación entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una relación de causa efecto, concepto que emerge no tan sólo de nociones etimológicas y doctrinales, sino en los claros términos de la Carta Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas en este juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen¼Común a todas las nociones expresadas - según lo relató la Salaaparece la diferenciación entre el sorprendimiento flagrante como causa y la aprehensión como una de sus consecuencias, y no la incondicional confusión entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de flagrancia de la aprehesión efectiva del delincuente sorprendido". "La misma conceptualización se traslada al texto Constitucional vigente, no distanciado en su redacción del precepto sustituido en la Carta Política anterior y bajo la cual se desarrolló el criterio jurisprudencial que se discute según pasa someramente a verse: "El delincuente cogido in flagranti podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona" decía el artículo 24 superior o superado. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona reza el texto del actual artículo 32 Constitucional. "Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitución Política guardan el mismo

contexto conceptual, bien merece connotar aquel aparte del fallo del Magistrado doctor Giraldo Angel evocado en renglones precedentes, en la medida que allí se resaltaba que la expresión ‘cogido in flagranti ’no remitía a un fenómeno de apresamiento, captura o atrapamiento, porque si así fuese a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente en tales circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona’. "Guardando estrecha relación y coherencia, fácil se comprende que tanto el Código de Procedimiento Penal por el cual se rigió esta causa como el decreto 2700 de 1991 que le sucede en el tiempo hayan otorgado a la flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese caso la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita (artículos 394 de antes y 371 de ahora), sino además para introducir en aquella compilación el procedimiento abreviado si a la flagrancia se sumaba la captura (art.474), y en ella como en la de ahora un condicionamiento a la rebaja por confesión al advertir que ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan de sorprendimiento flagrante ,así no haya operado bajo esas circunstancias su captura (art. 301 anterior y 299 actual)". "Es más: La anterior conclusión todavía se refuerza tanto para distanciamiento del criterio vertido por el Ministerio Publico como para acentuar la diferencias de la postura de la ’disidencia’, si se revisa el texto de las

disposiciones contenidas hoy en los artículos 370 y siguientes del C. de P.P. y en concordancia la del articulo 299 ibidem". "En la primera de estas preceptivas (art. 370) refiere el decreto 2700 de 1991 a la flagrancia y de manera descriptiva apunta que ella se da ‘cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en el…’, comprendiendo de este modo tanto la flagrancia propiamente dicha como la doctrinariamente denominada cuasiflagrancia añadiendo en este género la situación de la persona que ‘es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura’ ". “Obviamente que la noción se limita a referenciar el hecho del sorprendimiento en acto delictivo o en hechos inmediatamente subsiguientes, pero con exclusión de la captura, que como bien se ve del articulo 371 que subsigue y precisamente confirma como una consecuencia, la más importante si se quiere del sorprendimiento flagrante. “El epígrafe mismo del precepto así se enuncia ‘captura en flagrancia’, y del texto no hay lugar a equívoco porque al autorizar en él que ‘quien sea sorprendido en flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona y conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el Fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación’, se está diferenciando entonces que no en todos los casos de flagrancia

puede darse la aprehensión del delincuente, pero que en cualquiera de aquellos que describe el articulo 370, y sólo en ellos, podrá operarse la captura. “Obligado concluir, entonces, como así se desprendía de las doctrinas de la Sala que en páginas precedentes se recuerdan, que ante el sorprendimiento inmediato, flagrante o cuasiflagrante dentro de la noción traída en el articulo 370 (antes art.394), el delincuente puede ser aprehendido por la autoridad o un tercero porque así lo autoriza la Constitución sin otra exigencia; pero también y a sentido contrario de fuerza afirmar que transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción. “Otras disposiciones, ya se ha dicho, ratifican todavía más el criterio que se expresa. Téngase entre ellas en cuenta el evento del articulo 373 que regula única y exclusivamente los casos dentro de los cuales se conjugan la flagrancia y la captura en el caso del ‘servidor publico’, el articulo 344 que autoriza el allanamiento sin previa orden escrita del fiscal en casos de flagrancia, sin que la penetración al lugar no abierto al público se supedite al logro o no de la captura de los responsables pues lo que allí se busca es ante todo ‘impedir que se siga

ejecutando el hecho’, o el articulo 322 cuando faculta a la policía judicial para recibir versión ‘a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite, para resaltar la excepcionalidad de esa autorización concebida ante todo como oportunidad para que el retenido pueda procurar en su favor las constataciones inmediatas que puedan favorecerle, y que de otra manera se perjudicarían con el aplazamiento” (Casación 7142 Septiembre 9 de 1993. M.P. Drs. Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda). No sobra recordar que cuando se trata de delito flagrante, la captura sin orden judicial se autoriza aun cuando éste no tenga medida de aseguramiento de detención preventiva, caso en el cual puesto el capturado a disposición del funcionario judicial y recibida la indagatoria se le dejará en libertad, según las voces del artículo 371 del C. de P.P. Ahora bien, quienes aseveran que la flagrancia comporta la captura, citan entre sus argumentos que bastaría que una persona o grupo de personas dijera haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo después se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial. Al respecto se permite la Sala reiterar que lo que autoriza la excepción a la reserva judicial es la imposibilidad física de obtener el mandamiento judicial de captura, pues la premura de los acontecimientos hace irracional tal exigencia, como también lo seria permitir la huida del autor o participe. Pero es obvio, que desaparecida esa urgencia no tiene razón la excepción, por lo cual, si que se desvirtúe el sorprendimiento en flagrancia, se requerirá la orden judicial para proceder al apresamiento.

Siendo la regla general la de que sólo mediante mandamiento judicial escrito se puede privar de la libertad, y siendo la captura en flagrancia una excepción, se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, que desaparecido el motivo para apresar sin tal orden, ésta se requerirá de manera inexorable. Ha dicho la Corte Constitucional: “Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción - allanamientos o detención sin orden judicial - en la regla. (Sentencia C-024, citada). En lo atañedero a la exclusión de rebaja por confesión, exceptuada para la flagrancia, la razón radica en que ésta constituye una evidencia procesal y se relaciona con la prueba directa de los hechos, por lo que aquella seria ineficaz, es decir, no seria efectiva ayuda a la justicia. En la providencia transcrita de la Sala Penal (Casación Nº 7142 de septiembre 9 de 1993), se dice: “ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan de un sorprendimiento flagrante, así no haya operado bajo esas circunstancias su captura”. La comprobación del hecho punible y el descubrimiento de sus autores o participes es generalmente difícil, pues se presenta ante los ojos del aparato de justicia como un fenómeno histórico, que es necesario reconstruir, a través de medios indirectos, como son las huellas y rastros dejados por el mismo. Tal dificultad se allana

grandemente cuando la persona es sorprendida en el momento de su comisión o instantes después e identificada, así no se logre su apresamiento, lo que constituye razón para afirmar que una confesión rendida en tales circunstancias resulta ineficaz Al respecto se sostuvo por la Sala, con ponencia del doctor Jaime Giraldo Angel, en providencia del 17 de noviembre de 1988, conservando la plenitud de su vigencia: “Ahora bien, cuando sorprendida una persona en la comisión de un hecho delictuoso, y se le identifica en forma plena y segura pero no se logra su captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de surgimiento posterior de una confesión es dable desestimarla como aminorante de pena, porque la flagrancia sí se dio, aunque sin su correlato de la captura, aspecto este último que no exige el citado articulo 301 para establecer la desfavorable consecuencia que prevé”. Finalmente, se ha expuesto por la mayoría de esta Sala, en doctrina que a ese respecto se recoge, que para que haya flagrancia es menester que el que presencia o se aperciba de la ejecución material del punible debe tener “conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observándose, entonces, que en estos casos el hecho cometido por si mismo pregona su punibilidad, además de poderse contar con el fácil diligenciamiento de las pruebas que deben aportarse….. No hay, se reitera, la flagrancia cuando la víctima o terceros no descubren, al momento de ejecutarse el punible, su carácter delictivo. Es necesario, pues que el ofendido, o terceras personas sientan, con la comisión del hecho, que se perpetra o intenta perpetrar un delito que sacude su sentimiento y desencadena la

reacción denunciatoria (voces de auxilio) y persecutoria de quien así se comporta, cuando ella es física y psíquicamente posible. De ahí que no se puede hablar de flagrancia en el caso del estafador que gira un cheque de chequera robada para pagar una compra sin que el vendedor se percate del engaño que es objeto, o el terrorista que entrega en la portería de un edificio una carta bomba que estalla varias horas o días después, así se le capture posteriormente como resultado de la investigación”. (Decisión del 16 de noviembre de 1988. M.

P. Dr. Jaime Giraldo Angel).

Disiente, ahora, la Sala de tal planteamiento, pues no se considera necesario que quienes se dan cuenta de la ejecución material del hecho y de su autor, bien sea directamente o a través de elementos mecánicos, como una filmación, tengan conciencia de su ilicitud, pues bien puede acontecer que ésta solo se descubra después, sin que se desnaturalicen los requisitos de la flagrancia, esto es, haberse presenciado la ejecución material y haberse identificado al autor o partícipe. Piénsese en el presunto comprador que entra a una joyería, se hace mostrar varias joyas y en un descuido cambia la genuina por una falsa, lo que se descubre ulteriormente, pero habiendo sido plenamente identificado por el vendedor e incluso habiendo quedado filmado todo el acontecer fáctico. No sería lógico concluir que como en el momento de la verificación material de la conducta no se tuvo conocimiento de que se estaba cometiendo un delito, no habría flagrancia, cuando se están dando, de manera inequívoca, los

presupuestos de la misma. __________________ Por ejemplo, dice el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal Alemán "Si alguien fuese sorprendido in fragan