CSJ - SP 9672(03-11-1994)

1 soe To 9672 C/Gentil Iván Día Prevaricato

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SADEL CAASACI ON PENAL

| Magistrado Ponente, Dr.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado por Acta No. 125 Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre > mil novecientos noventa y cuatro (1994). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación inter1esto por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de “1ibdó en contra la sentencia absolutoria proferida el 24 de inio de 1994 por la mencionada Corporación dentro del proceso 11í seguido al ex Juez Sexto de Instrucción Criminal del 1nicipio de Riosucio de ese Distrito Judicial doctor GENTIL vAN DIAZ, por el delito de prevaricato por omisión.

HECHOS: 1.- Mediante auto del 28 de noviembre de 1988, 1 Juez Sexto de Instrucción Criminal radicado en Riosucio Chocó), Carlos Arturo Pino Mosquera, comisionó al Juzgado ssf 1. 0

| _ 2 oo — c/éntil iván D | - Prevaricató Primero de Instrucción Criminal de Quibdó para "darle cumplimiento a los literales a, ¢, gy h" del ‘auto del 26 de octubra del mismo año suscrito por, el. Juez GENTIL IVAN DIAZ, dentro de la investigación que por el delito de aprovechamiento ilicito de recursos adelantaba el despacho comitenteé. El literal "a" del referido auto ordenaba oir en indagatoria y resolver la situación jurídica de los señores

Alcides Castro Beltrán y Jesús Lácides Mosquera Andrade, residentes en la ciudad de Quibdó. Cumplida en parte la comisión, con base en un informe Secretarial que da cuenta del . vencimiento de la prórroga Y que no se ha resuelto la situacién jurídica de los indagados, decide la funcionaria que recibió e delegación devolver el proceso al juzgado de origen "en el estado en que se encuentra... para lo de su resorte". o | Por auto del 23 de mayo de 1989 el Juez GENTIL IVAN DIAZ ordena una segunda comisión, concretáhdola esta vez al cumplimiento del literal "qd" de la antedicha providencia que ordenaba resolver la situación jurídica de dos sindicados declarados en ausencia, y de otros dos indagados distintos de los señalados en el literal "a". La funcionaria comisionada devolvió esta vez el expediente mediante auto de junio 7 siguiente manifestándose extrañada por el objeto del encargo, porque en su concepto lá decisión le correspondía privativamer- § te al comitente. | a] | El ahora procesado expresó en auto del 21 de. septiembre su desacuerdo con la opinión de la Juez de Quibdó en 3 Segunde I, Ho. 96 entil Iván Díaz Prevaricato los términos siguientes: "En nuestro Código de procedimiento -ni aún en la reforma conforme decreto 1861-18 de agosto presente año, que no existe norma que prohíba, limite, impida a un Juez de Instrucción de igual categoríaimpida procede a resolver la situación jurídica a un indagado. De manera razonada es entendible, que no debe causarnos extrafieza, cuando la parte normativa, que es el principio jurídico que nos rige es claro en su mandato. | Además, téngase en cuenta, que este despacho ha comisionado para las prácticas de pruebas fuera de su sede, con previa precisiópnor parte del comitente de las diligencias a practicar, no obstante, EL COMISIONADO PUEDE TOMAR DECISIONES DE FONDO SOBRE ASUNTO QUE NO HA SIDO INCLUIDO EN EL AUTO COMISORIO, por cuanto su competencia la otorga la ley y no el funcionario comitente. Además, es obvio que la calidad del instructor lleva consigo la facultad para tomar medidade fondo, tales como la privación de la libertad, resolución sobre excarcelación o el rechazo de la parte civil, no existe norma que así lo limite. La honorable Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el principio de las decisiones sobre responsabilidad, cuando el imputado tiene fuero, para el juzgamiento, , son de la competencia privativa de la corporación o funcionario competente. Estos planteamientos no pueden extenderse a la hipótesis en que los imputados no tienen fuero para su juzgamiento, las funciones del Juez, comisionado no quedan limitadas a prácticas de las diligencias expresamente señaladas en el auto comisorio. De otra parte es importante resaltar, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sostenido, que son válidas las diligencias que practica el Juez comisioNitti 4 Segu I. No. 9672 entil Iván Díaz Prevaricato nado cuando se ha vencido el término de comisión.

Es así como afirma la Honorable Corte Suprema de Justicia, con respecto al concepto de la competencia, 'los conceptos de competencia originaria y delegada, han sido mal interpretados por algunos funcionarios judiciales, toda clase de decisiones, equivocadamente se piensa, que la competencia delegada no se requiere directamente por mandato de la ley, sino por el auto de sustanciación en que se comisiona la práctica de la diligencia'. | Téngase bien en claro que la competencia es otorgada directamente por mandato de la ley, y no por el funcionario comitente, aceptar los conceptos de competencia originaria y delegada (subjetivo, objetivo, territorial, funcional y de conexidad)... Bien así las cosas, no entiende el despacho el concepto propuesto por el señor juez comisionado cuando dice... Así las cosas el despacho considera procedente, comisionar nuevamenteal sefor Juez, Primero de Instrucción Criminal radicado en Quibdó , para que se sirva darle cabal cumplimiento al auto comisorio octubre 26 de 1988 , inciso d..." Una vez más la funcionaria comisionada devolvió el expediente reiterando que quien debía pronunciarse sobre la situación jurídica de los vinculados era el juez del conocimiento, y éste todavía persistió en que se le diera cumplimiento a su comisión porque no encontraba fundado "bajo ningún amparo legal que así lo respalde, lo dicho por la Juez comisionada que le impida legalmente, darle cumplimiento al auto comisorio ..." (auto del 15 de febrero de 1990). Fue entonces, cuando la Juez de Quibdó resolvió poner en conocimiento del

Tribunal la situación creada por la tozudez de su homólogo de Riosucio. 5 Seq I. Ho, 9677 Gentil Iván Día Prevaricato 2.- Repartida la queja y sus anexos, el Magistrado sustanciador ordenó la práctica de diligencias preliminares para establecer las calidades del denunciado y oir en declaración a la quejosa, y sobre la reiteración que ésta hiciera de lo sucedido, mediante auto del 13 de septiembre de 1990 se decretó la apertura de investigación. En su indagatoria rendida el 2 de octubre de 1990 manifestó el procesado que la comisión obedeció a la necesidad de recepcionar unas pruebas en CODECHOCO y las indagatorias de las personas residentes en Quibdó. En cuanto a la delegación para definir situación jurídica explica que inspirado en una obra de Procedimiento Penal de los profesores Jalme Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Linety te n doctrina de la Corte, llegó a la convicción de que obraba conforme a derecho. Tampoco cree que por comisionar cuando la ley le concedía amplias facultades para hacerlo se hubiese sustraido al cumplimiento de sus funciones, porque ninguno de los vinculados a aguel proceso a su cargo gozaba de fuero especial. Si otra actuación, mediante auto del 24 de julio de 1991 declaró el Tribunal cerrada la investigación, pero como entrara en vigencia el Decreto 2700 de 1991 sin que se hubiese producido la calificación, el asunto pasó el 2 de julio de 1992 a conocimiento de la Fiscalía Delegada ante esa Corporación. El

19 de abril de 1993 profirió la Fiscalía resolución de acusación en contra del doctor GENTIL IVAN DIAZ considerándolo autor responsable del delito de "prevaricato por omisión", haciendo sobre el tema de la delegación funcional realizada por el 6 Seg I. Ho. 9672 Gentil Iván Díaz Prevaricato implicado la siguiente consideración: "Como es natural, este tipo de determinaciones correspondían al instructor competente por el factor territorial (el de Riosucio), sinembargo acudiendo al expediente de la comisión, rehusó sin justificación alguna el cumplimiento de su deber, pretendiendo que fuera la Juez Primero de Instrucción Criminal de Quibdó, quien lo reemplazara en ese transe procesal. En el ir y devenir del expediente transcurrieron más de 17 meses, con lo que se causó grave afrenta al bien jurídico tutelado, cual es el de la administración pública". Inconforme con esta decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación que permitió a la Fiscalía Delegada ante la Corte confirmar integralmente el enjuiciamiento mediante decisión del 5 de noviembre de 1993, y ordenar la expedición de copias para que se investigase a la par la conducta omisiva de la Juez comisionada. 3.- En firme el calificatorio regresó el expediente al Tribunal para dar curso a la fase de juzgamiento que culminó con sentencia absolutoria del 24 de junio de 1994 mediante decisión dividida. Hace notar en ella la mayoría de la Sala que al proceso no se trajeron copias de las injuradas de Alcides Castro Beltrán, Jesús Lácides Mosquera Andrade, Félix

Guardia Mey nAnaton io Ariel Palacios Guerrero, ni de los autos por medio de los cuales fueron declaradas personas ausentes Alejandro Cuero Torres y Beatriz Elena Arias Barco, como tampoco existe constancia sobre el cumplimiento de las otras pruebas que se ordenaban en la comisión.

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entil Iván Di Prevaricato Estos vacíos probatorios tornan incierta la responsabilidad penal del acusado, pues no se puede precisar cuando comenzaron a correr los términos para que el Juez acusado tomara las decisiones que sé consideran omitidas, lo que interfiere sobre los elementos constitutivos del delito previstos en el artículo 35 del Código Penal, cobrando fuerza la manifestación del procesado en la indagatoria al sostener que obró de buena fe y sin ánimo de trasgredir la ley, aspecto en el cual insistió con argumentos jurídicos sobre la legalidad de la comisión. Para el Magistrado disidente eran suficientes las copias de los autos allegadas al proceso para probar que el funcionario acusado "rehusó cumplir un acto propio de sus funciones, con voluntad dirigida a ese propósito", pues se estableció que hasta el 15 de febrero de 1990 no se había definido la situación jurídica de los indagados, hecho ante el cual resulta intrascendente la prueba sobre el ánimo con el que pudo haber obrado el procesado, pues no es éste un elemento estructural de la conducta típica. L A IíMPUGNACION Argumenta la Fiscalía que para el Tribunal la conducta endilgada al procesado no fue otra que la omisión o revaricato nora para resolver la situación jurídica de los implicados en

la investigacién que adelantaba. Sinembargo, en criterio del ante acusador compartido por el Magistrado que salvó su voto, la infracción se dio cuando el acusado rehusó de manera reiterada el cumplimiento del deber. Admite el inconforme que para la época de :los hechos los Jueces de instrucción Criminal podían comisionar aún para definir sobre la situación jurídica del procesado. Pero una vez que el expediente regresó al despacho del comitente el 23 de mayo de 1989, no tenía éste otra alternativa distinta a la de entrar a resolver esa situación provisional, o bien la de acudir a una instancia superior para que dirimiera el conflicto que surgía frente a la Juez de Quibdó. Al no obrar de ese modo, el procesado GENTIL DIAZ rehusó el cumplimiento del deber. Insistiendo en las razones de la Delegada ante la Corte, el recurrente dice del procesado que 1 "Su calidad de competente para orientarel proceso le imponía tomar la decisióunna vez que el mismo arribó a su despacho con las indagatorias recepcionadas y en aras de una cumplida administración de justicia ha debido proceder a ello y no insistir tercamente al comisionado para el cabal cumplimiento de la delegación puesto que en últimas lo que estaba en juego era el prestigio de la administración pública que el estado confió en él al designarlo en el caro de Juez de Instrucción Criminal. El promover ese ir y venir del proceso de un despacho a otro sin evacuar -el trámite que le correspondía es, sin duda, conducta jurídicamente reprochable. El acusado a más de la manifiesta morosidad procurada

9 Seq I. Ho. 9677 Gentil Iván Día Prevaricato al proceso con su desidia para actuar como debía, ejecutó actos (autos comisorios) que inequívocamente conducen al término rehusar que es uno de los verbos rectores empleados por el tipo penal señalado..." Siendo el prevaricato omisivo el quebrantamiento de la ley por el no cumplimiento del deber, al rehusar deliberadamente y sin justificación alguna el procesado un acto al que estaba obligado, adecuó su comportamiento a las previsiones del artículo 150 de Código Penal, haciéndose acreedor a una sentencia de condena que formalmente se solicita a la Corte como decisión que en derecho corresponde.

CONSIDERACIONESD E LA CORTE: 1.- De conformidad con lo previsto: por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal (modificado por. el 34 de la ley 81 de 1993), el marco de referencia trazado por el impugnante limita la posibilidad del funcionario de segunda instancia a la revisión de los aspectos motivo de inconformidad. Siendo ello así, la Corte examinará la responsabilidad del ex Juez acusado a fin de determinar si, contrario a las consideraciones del Tribunal, su comportamiento comportó una resistencia al cumplimiento de actos propios de sus, deberes funcionales, o en otras palabras los "rehusó" en términos de connotación o relevancia penal, y si en el expediente existen | a — Sega I No. 96777 10 _ | Gentil Iván Dia Prevaricato — evidencias suficientes para proferir en su contra sentencia de

condena por. el delito que motivó la acusación. 2.— Resultando para este propósito imprescindible identificar los cargos que en el plenario le fueron concretadosal enjuiciado, es de observar primeramentqeue al redactaren su contra la resolución de acusación, la Fiscalía ante el Tribunal adujo que era deber: del doctor GENTIL "DIAZ como Juez de Instrucción criminal de Riosucio entrar a definir sobre la situación jurídica de los vinculados al proceso que por un delito contra los recursos naturales ádelantaba en su y r e r m e r d Despacho. Sin embargo, resistiéndose a cumplir esa función; a F E E m optó por. comisionar al Juzgado de Instrucción de Quibdó que F p g había cumplido por delegación las diligencias de injurada, r S = adicionando que ese comportamiento tampoco se acomodaba a los + M deberes oficiales, porque la autorización de comisión se R restringía a la práctica de diligencias y no ala adopción deA providencias, razones que, sin embargo, no culminaron en cargo alguno adicional. Cuando la Fiscalía Delegada ante la Corte revisó por vía de alzada el anterior pronunciamiento, cotejándolo con A e las precarias pruebas aportadas comenzó por reconocer que los T T hechos imputables inequívocamente al doctor DIAZ se limitaban T en el tiempo entre el 23 de mayo de 1989 Y el 6 de marzo de 1990, y más precisamente en la expedición de los autos de mayo

23 y septiemb21r ede 1989 y de febrero 15. de 1990. sin | embargo, al recapacitar sobre el reproche que el comportamiento del funcionario merecía, rectificó al Fiscald e primer grado Lo - ~~ SU O sequpA, fo. 9672 entil Iván Diag Prevaricato. advirtiendo que el Juez de Instrucción sí estaba facultado para comisionar la adoción de decisiones que fueran comunes o connaturales con la comisión, como era el concreto caso de la T ! definición de unas situáciones “jurídicas, así que bajo ese entendimiento encontró parejamente censurable la conductade la juez comisionada doctora Nury del CArmen Valencia por resistirse a obedecer la delegación, disponiendo la expedición de copias para qusee l e investigase. : hi Replanteando la imputación, se dijo entonces que lá conducta punible del doctor DIAZ asomaba "en la medida que — ñ, éste cada vez que recibió el proceso; del primero, estuvo en capacidad de resolver la situacion jurídica máxime entratándose del competente para adelantar el diligenciamiento", añadiendo que con independencia de la omisión de la doctora Valencia Valencia, "el aquí acusado con el más absoluto desinterés en el cuplimiento de su deber no solo se abstuvo de producir 1a i, i decisién anotada sino que activamente procuró sustraerse de esa y | ineludible obligación, insistiendo reiteradamente en 1 atribuírSi "a sela a la primera", dejando transcurrir' en esa inactividad varios meses, lo que constituía la conducta típica descrita en

LEA Ri ih el articulo 150 del código Penal, al rehusar un acto propio y concreto del ejercicio funcional. , Ne A , - . + . oo _ , Eo 2 3.- Sin que el fallo penal se > pueda distanciar LRes de la formulación clara y precisa de los cargos que contiene lá resolución de acusación, en cuanto esta constituye el ámbito RNde la defensa e irreformable marco referencial para el’ pronutclamiento de absolucién o de condena,.s e ha de partir obliga- — e. aS = Segunda 1. Ho. 9672 12 entil Iván Díaz revaricato toriamente en este análisis del texto del artículo 413 del Decreto 050 de 1987 que por la fecha de los hechos señalaba el deber de definir la situación provisional del procesado, condicionando el pronunciamiento a su previa vinculación mediante indagatoria o emplazamiento, las formas a la redacción de un auto interlocutorio, el contenido al decreto de una medida de aseguramiento o la orden de libertad inmediata, y el término a los cinco (5) días siguientes cuando se tratase de persona privada de la libertad, o a diez: (10) días si los aprehendidos, siendo cinco o más, se retuvieron en una misma fecha, si el indagado había quedado en libertad, y en los casos en que la vinculación se hubiese conseguido mediante emplazamiento. Los requisitos enunciados constituyen para el caso presente una primera dificultad de orden probatorio, porque la ausencia de una diligencia de inspección o de adjunción de copias formales de las indagatorias o autos que

declarasen la rebeldía a comparecer, no posibilita ni la contabilización de términos, ni conocer exactamente cuantos ni quienes rindieron injurada y quienes fueron emplazados. Si bien es cierto que tales exigencias podrían superarse por inferencia lógica en la medida en que los autos comisiorios y de rechazo de la delegación nunca anotaron que se -ratara de un proceso con personas capturadas, y que el tiempo -ranscurrido en el ir y venir del expediente sobrepasaba con ceso el término indicado en el artículo 413 que viene de 'itarse, otras son las razones que se conjugan para apoyar — Sequnda~L, Ro. 9672 1 | 3 CLA0Ntil Iván Díaz revaricato ahora el fallo absolutorio. No cabe duda que si la situación del aprehendido no se definía en tiempo, y éste continuaba privado de su libertad, la prolongación de esa situación ilegal hubiera integrado el delito de detención arbitraria descrito en el artículo 273 del Código Penal. No fué esa, sin embargo, la situación probada en autos, ni aquella por la que se llamara a responder en juicio al acusado. Pero si de la situación de un vinculado que permanece en libertad se trata, ha de reconocerse que para la doctrina Jurisprudencial no consagraba el precepto procesal penal del Decreto 050 de 1987 un mandato imperativo en tanto no existiera mérito para proferir medida de aseguramiento, hermeneutica que condujo a que el legislador supliera esa deficiencia disponiendo ahora en el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991, que no podrá cerrarse siquiera la etapa de instrucción

en tanto no se haya resuelto la situación provisional del sindicado. La tesis que para la época del hecho tenía sentada esta Sala se conoce -entre otrospor el pronunciamiento del 3 de abril de 1990, bajo ponencia del Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez, ocasión en la cual la Corte dijo: "...es verdad que el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal señala un plazo de 10 días para la resolución de la situación jurídica, cuando el procesado es dejado en libertad al terminar la indagatoria, o cuando ha sido declarado ausente y que, ese término, no se cumplió en el caso ... Pero — Segunda 1. No, 9672 14 ho Dia Prevaricato de allí no se sigue que los Magistrados hayan prevaricado por omisión, pues un pensar semejante conduce al absurdo de afirmar una responsabilidad objetiva, o lo que es lo mismo, que los términos deben cumplirse fatalmente so pena de responsabilidad penal. Términos como el presente tienen simplemente un soprte ideal a diario avasallado, de la mejor buena fe, por la realidad de nuestra administración de justicia. Cuando resulta evidente que no se atentó contra el derecho de defensa, o contra cualquiera otro válido interés del procesado o de los demás sujetos procesales, el incumplimiento del término deviene en intrascendente. Es más, aqui por parte alguna obra demostrado que el procesado hubiera solicitado resolución de su situación jurídica, y ésta, sin destruir el esquema fundamental del proceso, o atentar contrael derecho de defensa, perfectamente ha podido resolverse al momentode la calificación del mérito del sumario...Así las cosas, el asunto deviene en mero formulismo, y ya dijo la Corte que oponer este a la esencia del derecho es tanto como hacer bizantinismo en contra de la equidad. Se debe renunciar a rendir pleitesía a la forma, en la obligada búsqueda del contenido que es cuanto verdaderamente importa." Pues bien, ocurridos los hechos por los que se acusa al ex-juez GENTIL IVAN DIAZ en vigencia de un estatutoque mereció la interpretación doctrinal que acaba de citarse, y del cual difiere el actual Código. de Procedimiento Penal donde a la definición provisional de la situación del indagado se le reconocen consecuencias tan relevantes como las indicadas en el artículo 37 sobre sentencia anticipada, la postura procesal que asumierael acusado resulta definida y distanciada del tipo por el cual se le acusara, porque sin el apremio de — Segunda [. Ho. 9672 15 C/,.6entil Iván Día Prevaricato definirle situación a un capturado, en su defecto tampoco se Probó si se imponía resolver alguna solicitud encaminada a la imposición o no de una medida de aseguramiento a los supuestamente vinculados (hecho que no se comprobó debidamente), ni mucho menos si en la actuación mediaba prueba que obligara la imposición de esas medidas cautelares, porque nada distinto a la existencia de los autos de comisión y de rechazo llegó a conocerse en éstas diligencias sobre el orígen, curso y estado

de aquel proceso en que se acusa la omisión. Con tan escasos medios probatorios, no podía menos que resolverse la causa de la forma como lo verificó por mayoría la Sala del Tribunal de Quibdó, con cuanta mayor fuerza frente al fundamento mismo que plasmó la resolución de acusación en la segunda instancia, pues si allí se afirmó válido que el juez GENTIL DIAZ tomara la decisión de definir la situación jurídica de unos vinculados mediante funcionario comisionado, difícilmente podría deducírsele una responsabilidad penal por omisión, dado que con su actitud apenas si seleccionó una de las alternativas que la ley le daba para adoptar esa medida que se dice rehusaba. Las precarísimas pruebas allegadas (copia de los autos comisorios, del acto de elección del juez, versión de la comisionada e indagatoria) no permiten, entonces, tener por demostrada la conducta punible por la cual se radicó en juicio al acusado, y ello se constituye en motivo suficiente para que la Sala ratifique la determinación subida en alzada. 16 Segunda ¥ No. 9672 C/ Gentil Iván Díaz Prevaricato Mas, como no obsta lo expuesto para hacer al comportamiento de los jueces DIAZ y VALENCIA un reparo severo por la forma indolente como pretermitieron los caminos que conducían a una solución racional de sus diferencias, prefiriendo sacrificar los intereses de la administración de justicia, la proyección disciplinaria de su actuar da todavía la ocasión al pronunciamiento que el caso merece, cuya facilitación se hará al disponer que por la Secretaría se compulsen las piezas pertinentes con destino al órgano competente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: CONFIRMAR el fallo motivo de la alzada, por el cual se absuelve al ex-juez de Instrucción Criminal de Riosucio (Chocó) GENTIL IVAN DIAZ, frente al delito de prevaricato omisivo por el cual se le acusó.

SEGUNDO: Expídanse las copias indicadas en la varte considerativa. ópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Segunda I. No, 9672 17 C/ Gentil Iván Díaz

Prevaricato RICARDO CALVETE RANGEL ty pan Y GUILLERMO DUQUE| RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR deca dee e o

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DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA

Wad — JUAN mue homes FRESNEDA JORGE ANRIQUE VALENCIA M.

CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario