CSJ - SP 9681 (02-10-1997)

UNICA INSTANCIA Nº

9681

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr.JORGE E. CORDOBA POVEDA

Aprobado Acta Nº 118 Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra los ex Gobernadores del Departamento del

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9681 Chocó, doctores María Dolores Ramírez Mosquera y Alejandro Vacca Haud, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la sentencia correspondiente. La doctora María Dolores Ramírez Mosquera, natural de Istmina (Chocó), de 40 años de edad al momento de la diligencia de indagatoria, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 41.541.015 de Bogotá, abogada de las Universidades La Gran Colombia y Externado de Colombia, hija de Mercedes Mosquera y Joaquín Ramírez (fallecidos), casada con José Alejandro Escobar Díaz, tiene dos hijas. El Alejandro Vacca Haud, natural de Medellín, de 34 años de edad, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 71.606.076 de la misma ciudad, abogado de la Universidad de San 1

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9681 Buenaventura de la ciudad de Cali, hijo de Julio Vacca y Yamila Haud, casado con Felisa Caicedo Gamboa, tiene dos hijos.

H E C H O S

El Fiscal Delegado ante la Corte los reseñó así en pronunciamiento del 25 de julio de 1994: "...Mediante escrito dirigido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el doctor AUGUSTO CICERON MOSQUERA CORDOBA denunció a la entonces Gobernadora del Chocó doctora MARIA DOLORES RAMIREZ MOSQUERA por los mencionados ilícitos, fundándolos en los siguientes hechos. "El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, en fallo de octubre 9 de 1990, que se encuentra debidamente ejecutoriado, anuló la ordenanza número 010 del 22 de noviembre de 1989, emanada de la asamblea Departamental, por medio de la cual '...creó el Municipio del bajo San Juan, y se dictan otras disposiciones...', decisión que fue comunicada al Gobernador de esa época 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 el 25 de octubre de 1990. "Sin existir el mentado Municipio, la doctora MARIA DOLORES MOSQUERA, en su condición de Gobernadora del Departamento del Chocó, expidió el Decreto número 1013 de octubre 3 de 1991, mediante el cual nombra '....Alcalde por encargo para el Nuevo Municipio del Bajo San Juan hasta que se elija por voto popular al titular...', al señor FELICINDO CAICEDO CABRERA, lo que motivó que la Magistrada ponente del Contencioso Administrativo en el asunto que anuló su creación, enviara el 7 de octubre de 1991 al doctor Alejandro Vacca Haud, Secretario General de la Gobernación, oficio circular manifestándole su

sorpresa por esa determinación explicando en detalle el fallo y sus consecuencias jurídicas. "A su vez, el denunciante, conocido dicho 'desafuero', le envió un oficio a la Gobernadora RAMIREZ MOSQUERA, en octubre 16 de 1991, donde hace un estudio jurídico de la situación y por ello la invita a que derogue el mentado decreto, por ser abiertamente ilegal, oficio que al parecer no recibió respuesta. "El doctor VACCA HAUD, encargado de la Gobernación, expide el Decreto número 1079 de octubre 21 de 1991, concediendo un auxilio al municipio del Bajo San Juan por un millón de pesos, cuyo pago hizo la Tesorería Departamental. "Con fundamento en esos hechos y unos documentos acompañados a la denuncia, el 18 de noviembre de 1991 la Corte abre investigación penal, donde se recepcionaron unos testimonios, se practicó inspección, se vinculó a los sindicados y ....' con esos elementos de convicción el 4o. de enero del año que avanza, esta Fiscalía les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, por las 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 mencionadas infracciones." A C U S A C I O N Calificado el mérito de la instrucción, se profirió resolución de acusación contra la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, ex-Gobernadora del Departamento del Chocó, por el delito de prevaricato por acción; y contra Alejandro Vacca Haud, también ex-Gobernador del Chocó, por los delitos de

prevaricato por acción y peculado por apropiación. Los fundamentos en que se apoyó la Fiscalía Delegada ante la Corte para acusar a la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, por el delito de prevaricato por acción, consisten en que se encuentra cabalmente acreditado que la procesada, al momento de perpetrarse el hecho criminoso, se desempeñaba como funcionaria pública al ostentar el 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 cargo de Gobernadora del Chocó. Igualmente, considera que no es cierto lo manifestado por ella en la diligencia de indagatoria, cuando afirmó que al emitir el decreto 1013 del 3 de octubre de 1991, encargando de la Alcaldía del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, desconocía el fallo por medio del cual se anuló la creación del precitado municipio, pues, "la sentencia de lo Contencioso Administrativo, para la época de su expedición, estaba ejecutoriada, desde hacía casi un año, la que en esas condiciones hizo tránsito a cosa juzgada y producía efectos 'erga omnes', siendo su cumplimiento obligatorio". Por otro lado, advierte que la afirmación de la procesada en el sentido de que se apoyó jurídicamente en el concepto emitido por el Departamento de Planeación Nacional, no es aceptable, pues éste se rindió sobre la base de que la 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 ordenanza que creó el municipio del Bajo San Juan se encontraba sólo suspendida provisionalmente por el Tribunal Administrativo y no anulada, "ya que sin duda otra opinión

hubiera sido si la consulta se formula con la indicación de que ese acto administrativo había sido anulado y su fallo hecho tránsito a cosa juzgada". Considera como un absurdo argumentar que el artículo 40 de la Constitución Nacional, la que entró en vigencia en julio 7 de 1991," hubiere revivido un ente territorial inexistente, pues, para esa fecha hacía más de siete meses carecía de vida jurídica, por fallo dictado por autoridad competente y consolidado, produciendo efectos erga omnes, al tratarse de una acción de nulidad (Arts. 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo)". 1

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9681 Concluye el Fiscal Delegado, aseverando lo siguiente: "En ese orden de ideas se desprende que sí hubo contradicción entre la conducta de la doctora RAMIREZ MOSQUERA y la ley, al proferir un decreto palmariamente contrario a los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo, atentado contra la cosa juzgada, lo que hizo de manera consciente y voluntaria, ya que como se demostrará más adelante, estaba enterada de esa situación, luego su comportamiento no solo es típico sino también antijurídico. "Tan informada estaba la gobernadora de la inexistencia jurídica del mencionado municipio, que se posesionó en julio 29 de 1991 y seguidamente convocó a la Asamblea a sesiones extraordinarias '...entre el 20 de agosto y el 3 de septiembre...' de ese año, donde fue presentado por el 'Gobierno Departamental' proyecto '...por el cual se crea el

Municipio del Bajo San Juan...',pero por no haberse allegado 'concepto favorable del Departamento de Planeación Nacional...', de conformidad con el Decreto 1222 de 1986, fue 'archivado', según certificado visible a folio 40 del cuaderno original, como también las actas donde fue sometido a debate (fls. 45 a 52 del c.o 2o). "Entonces, se extrae sin lugar a equívoco que la doctora RAMIREZ MOSQUERA estaba enterada de la inexistencia jurídica de dicho ente territorial, tan es así que adelantó los pasos pertinentes a su nueva creación, como arriba se anotó, a pesar de lo cual, esto es, a sabiendas de esa situación, dicta el decreto nombrando Alcalde, acto administrativo ostensiblemente ilegal, esfumándose el asombro que sobre ese aspecto muestra su defensora. 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 "De manera que no solo objetivamente brota el prevaricato por acción, en ese comportamiento, sino subjetivamente, según lo anotado anteriormente, a lo que se auna que en octubre 7 de 1991, la doctora AMPARO VELASQUEZ AYALA, Magistrada ponente en este asunto, al enterarse de tamaño 'desafuero', remite notas a la exmandataria, a su Secretario General y a la directora de la Oficina Jurídica, reiterándole la información de anulación de la Ordenanza creadora del mentado municipio, detallándose los pasos que se andaron en ese proceso, el fallo dictado, cuya copia les acompaño, y sus consecuencias jurídicas". Respecto al coprocesado Alejandro Vacca Haud estima el

Fiscal Delegado que éste aceptó haber proferido el decreto 1079 de octubre 21 de 1991 por medio del cual, en calidad de Gobernador encargado, otorgó un auxilio de un millón de pesos "a favor del municipio del Bajo San Juan, pero que lo hizo cumpliendo instrucciones impartidas por la Gobernadora titular MARIA DOLORES RAMIREZ MOSQUERA, buscando de esa manera disculparse, o sea, trae a cuento una confesión cualificada". 1

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9681 Sobre este aspecto, considera que así el doctor Vacca hubiere recibido la orden de la titular del despacho, no se justificaba su proceder, "pues al no ser legítima, no es obligatorio su cumplimiento, por saber que se concedía un auxilio para un municipio inexistente jurídicamente, conducta palmariamente contraria a la ley; de ahí que para él no ejercía ningún efecto vinculante". Asimismo, advierte el Fiscal que la presunta orden en que ampara su conducta el procesado no existió, ya que la ex Gobernadora impartió unas simples instrucciones para atender los asuntos urgentes de la administración." Es más, aún en el evento de admitir que esa orden existió, la misma carecía de legitimidad, entonces las explicaciones traídas a colación no disculpan su proceder, el que es reprochable 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 penalmente". Tampoco su comportamiento se encuadra en la causal 3o. del artículo 40 del Código Penal, pues el procesado previamente a la emisión del acto ilegal, tenía información suficiente sobre la real situación jurídica del municipio del

Bajo San Juan. Es así como el día 7 de octubre de 1991 una vez que se conoció el primer decreto subjudice, la Magistrada del Tribunal Contencioso del Chocó, doctora Amparo Velásquez Ayala, envió un oficio con copia del fallo a la oficina Jurídica de la gobernación en donde les explicó de manera clara los alcances de un fallo dentro de una acción de nulidad y sus consecuencias jurídicas. 1

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9681 Por tal razón concluye el Fiscal: "Tampoco acierta el defensor cuando sostiene que su apadrinado erró '...sobre la obligatoriedad de la orden...', pues, estando informado sobre la real situación de dicho municipio y las consecuencias jurídicas del fallo anulatorio de la ordenanza que lo creó, aunado a su condición de profesional del derecho, no se concibe tamaño desafuero, o sea, ejecutar una orden palmariamente ilegítima, apartándose de toda esa valoración franca y verídica de la realidad. "Entonces, cuando dichos ex gobernadores dictaron los mencionados decretos, o sea, los suscribieron, incluso, independientemente de que hubieren sido anulados o no, como tampoco que produjeren sus efectos jurídicos consumaron el delito de prevaricato por acción, por ser un delito formal; pues la conducta exigida por la norma consiste en proferir, es decir, emitir, no requiriendo de ningún otro elemento fuera del subjetivo, por ello en el caso de VACCA HAUD cuando se canalizó el auxilio, o sea, se pagó, lo que encuentra plena demostración en la

investigación, incurrió también en el delito de Peculado por apropiación, en la modalidad de agravado, por superar los quinientos mil pesos (Art.133 del C.P., modificado por el art. 2o. de la ley 43 de 1982), delitos contra la administración pública".

LA ETAPA DEL JUICIO

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9681 En el fragmento probatorio del juzgamiento, previa petición del procesado Alejandro Vacca Haud y de la defensora de la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, se ampliaron las declaraciones de Felicindo Caicedo Cabrera y Enoc Chaverra, y se escuchó en ampliación de indagatoria a la procesada. Enoc Chaverra asevera que tuvo conocimiento del nombramiento del alcalde encargado del Bajo San Juan cuando se desempeñaba como Visitador Administrativo de la Secretaría de Gobierno Departamental, pues estando un día en su escritorio entró la Gobernadora e increpó al señor Felicindo Caicedo Cabrera por no haberse desplazado a la localidad anteriormente citada. Dice no tener ningún conocimiento acerca del oficio que remitió la Magistrada del Tribunal Contencioso 1

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9681 Administrativo al Despacho de la Gobernadora. Igualmente, informa no saber si la funcionaria le dió la orden al Secretario General para que hiciera un giro por valor de un millón de pesos como auxilio para el municipio del Bajo San Juan. El señor Felicindo Caicedo Cabrera, en declaración rendida bajo juramento, aseguró que la iniciativa de su

nombramiento como Alcalde encargado del municipio del Bajo San Juan, fue de la Gobernadora. Sin embargo, sostiene que no le consta que cuando se produjo su designación, la Gobernadora conociese o no el oficio que le remitió la Magistrada del Tribunal Contencioso del Chocó, pero que en las dependencias de la Gobernación se supo que "la señora Gobernadora había manifestado que ya había hecho las consultas a las instancias que tenían que ver con el asunto y que ya todo estaba resuelto". 1

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9681 Sostiene que la Gobernadora autorizó verbalmente al Secretario General para que por intermedio de la Secretaría de Hacienda, se tramitara un auxilio por valor de un millón de pesos, con destino a la localidad del Bajo San Juan. La doctora María Dolores Ramírez Mosquera, tanto en su inicial indagatoria, como en la audiencia pública, sostuvo que cuando se posesionó como Gobernadora la única información que recibió fue la de que la ordenanza que había creado el municipio del Bajo San Juan apenas había sido suspendida y no anulada. Sólo después de encargar de la Alcaldía al señor Felicindo Caicedo se enteró de su anulación. Ni siquiera Sevigne Leudo se lo comunicó, no obstante que venía de la anterior administración, que era la asesora jurídica y que firmó, como secretaria de gobierno 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 encargada, el decreto de nombramiento del señor Caicedo. Con base en el simple conocimiento de la suspensión del mentado acto convocó a la Asamblea Departamental a

sesiones extraordinarias para su nueva creación. Como se necesitaba concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, lo pidió, con base en esa errada creencia, y aquella entidad consideró que el artículo 40 transitorio de la nueva Constitución había convalidado la creación inicial. Esa fue la razón para emitir el citado decreto 1013 de 1991. Cuando se enteró que la mencionada ordenanza había sido declarada nula por el Tribunal Administrativo del Chocó, permitió que de todas maneras la persona que había sido designada como Alcalde encargado tomara posesión del cargo, conforme lo había ordenado en el Decreto 1013 del 3 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 de octubre de 1991, pues tenía conocimiento que había sido demandado y, por tanto, debía producir efectos jurídicos hasta tanto la Corporación no se pronunciara al respecto. Asevera que con la expedición de la nueva Carta de Derechos, se produjo una confusión, tanto es así, que los Magistrados se negaron a decretar la suspensión del precitado decreto, "con fundamento en la posible validez por prevalencia de la norma constitucional transitoria", situación que fue ratificada posteriormente por el Consejo de Estado. Es rotunda en afirmar que cuando el doctor Augusto Cicerón Mosquera, su enemigo personal, le entregó la Gobernación no sabía de la nulidad de la ordenanza, máxime cuando llevaba más de 23 años viviendo fuera del Departamento del Chocó. 1

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9681 AUDIENCIA PUBLICA El 25 de julio de 1995 se llevó a cabo el debate público en esta

causa, en el cual intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden: 1.- EL FISCAL GENERAL Estima el señor Fiscal que la ilegalidad de los decretos es evidente. Sin embargo, el aspecto subjetivo de la infracción no se encuentra debidamente demostrado con las probanzas allegadas a la investigación, pues éstas acreditan que los 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 procesados actuaron de buena fe y que en ningún momento su intención fue la de proferir actos manifiestamente contrarios a la Ley. Asegura que cuando la funcionaria presentó a consideración de la Asamblea del Departamento del Chocó la ordenanza para la creación del municipio del Bajo San Juan, lo hizo con el fin de subsanar algunas fallas que se anotaban en la decisión que suspendió el acto administrativo. Considera el Fiscal General que el hecho de que se tomara el concepto de Planeación Nacional como soporte para sustentar el decreto, "y el haber procedido a incluir en esa resolución la información al Tribunal y a la Magistrada en particular, hacían presumir la buena fe con la cual se está actuando". De igual manera advierte que la presunta omisión 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 intencional del informe de nulidad del acto no aparece demostrada. Manifiesta que la asignación presupuestal que se otorgó al municipio del Bajo San Juan, se encuentra avalada por el Ministerio de Hacienda y por Planeación Nacional, "pues permite presumir que se estaba actuando sobre la base de esa seguridad que daba el concepto de ese despacho". Respecto a la situación jurídica del procesado Vacca, el Fiscal

General sostiene que no hay elementos de juicio para considerar que exista "plena prueba de responsabilidad". En efecto, dice que no se encuentra acreditado el delito de prevaricato, ya que en su actuación existe la presunción de buena fe. De igual manera, considera que en lo que respecta al punible de peculado no existió apropiación alguna, "está 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 acreditada la rendición de cuentas, inclusive el reembolso de los excedentes frente a esa cuantía de un millón de pesos". Por lo anteriormente expuesto, impetra a la Corte absolver a los procesados de los cargos que les fueron formulados en la resolución de acusación. 2EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Inicia su disertación afirmando que los hechos que se denunciaron en contra de los funcionarios, se encuentran cabalmente demostrados y, además, fueron aceptados por ellos, pero que deben ser absueltos por haber incurrido en 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 "error de prohibición". Dice que si bien es cierto que la declaratoria de nulidad de la ordenanza por medio de la cual se creó el municipio del Bajo San Juan en el Departamento del Chocó hace tránsito a cosa juzgada, también lo es que el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional le otorgó vida, nuevamente, al citado ente territorial, ya que la anterior preceptiva no distinguió de manera alguna sobre la validez o no del acto. Asevera que el concepto emitido por Planeación Nacional fue el sustento jurídico de la emisión de los decretos tildados

como ilegales, pues la procesada Ramírez, cuando profirió el decreto de nombramiento, no tenía conocimiento que la ordenanza había sido declarada nula, ya que su posesión en el cargo de Gobernadora fue nueve meses después de la 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 declaratoria de nulidad por parte del Tribunal Administrativo del Chocó. La funcionaria, dice, creía que el Tribunal Administrativo del Chocó únicamente había declarado la suspensión provisional de la ordenanza, "y en ese orden de ideas gestionó ante el Departamento Nacional de Planeación el concepto que sobre el particular se tenía en las altas esferas gubernamentales". Si no hubiera sido por esa opinión del ente estatal, no se habrían expedido los decretos acusados de ser contrarios a la ley. No se puede afirmar que el Tribunal Administrativo del Chocó hubiere dado aviso al mandatario seccional de la nulidad de la ordenanza, pues de esta circunstancia sólo estaba enterada la doctora Sevigne Leudo Perea, funcionaria que 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 pertenecía a la anterior administración, quien depuso que el oficio del Tribunal le fue remitido a la procesada mediante escrito del 11 de octubre de 1991, pero de ello no aparece constancia. Así las cosas, razona el representante del Ministerio Público, los actos administrativos proferidos lo único que pretendían era colocar en funcionamiento el nuevo ente municipal " y con ello no perjudicaba a nadie, lo contrario era que favorecía a los habitantes" de esa circunscripción territorial. Sobre los delitos de prevaricato que les fueron imputados a los procesados en la resolución de acusación, manifiesta que

en su ánimo no existió la mala fe, "ni intención alguna de producir daño ni de contrariar la ley, sino simplemente de poner en funcionamiento un municipio del cual tenían el 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 convencimiento era válida su creación". Luego de hacer un recuento de lo acaecido, sostiene que los "hechos delictuosos" cometidos por los procesados, se debieron a "errores" de éstos, por desconocimiento de una decisión judicial y una manera "de interpretación de la norma constitucional vigente, al que la doctrina denomina "error de prohibición". Sin embargo como quiera que ese yerro era vencible y no existiendo para el punible de prevaricato la modalidad culposa, la conducta no produjo daño. "Entonces de manera alguna puede predicarse que las conductas desplegadas por los procesados sean punibles..". Respecto al delito de peculado por apropiación cometido por el doctor Alejandro Vacca Haud, debe seguir la suerte de lo principal, es decir, "si no existió delito de prevaricato, menos 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 puede hablarse del delito de peculado, y es por ello que también solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, se profiera sentencia absolutoria.."

3DEFENSA DE MARIA DOLORES RAMIREZ M.

Dice que la expedición del decreto 1013 por parte de su protegida se soportó en los conceptos emitidos por el Departamento de Planeación Nacional y el Ministerio de Gobierno. Tan es así que una vez proferido el acto administrativo se libraron las respectivas comunicaciones, lo que coloca de relieve la trasparencia con que actuó la

funcionaria. Se pregunta, ¿por qué razón si la ordenanza de creación del municipio del Bajo San Juan había sido declarada nula, los 1

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9681 Magistrados del Tribunal Contencioso se abstuvieron de decretar la suspensión provisional del decreto 1013 proferido por su representada?. Responde, la razón fue que no existía claridad con respecto a sí la anterior providencia había quedado ejecutoriada o si se encontraba surtiéndose la apelación ante el Consejo de Estado. Luego de citar una providencia de esta Corporación, manifiesta que no existe para la defensora prueba que demuestre la intención de la ex gobernadora de causar daño con su conducta, por el contrario, "abundante es el caudal probatorio que permite demostrar que la actividad de mi representada estuvo encaminada y ajustada a las normas legales..", para lo cual se remite a las alegaciones que presentó por escrito. 1

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9681 4.-DEFENSOR DEL PROCESADO ALEJANDRO VACCA Inicia su alegación señalando que si bien la absolución se impone en este caso, debe referirse al aspecto jurídico que el asunto amerita, para lo cual se remite a las posiciones asumidas por esta corporación respecto del delito de prevaricato. Asevera que se debe estudiar si "hubo o no razonabilidad en la decisión para saberse si ese acto desde el punto de vista subjetivo se puede entender como abiertamente o manifiestamente contrario a la ley..." 1

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9681 Luego de exponer el tratamiento que las escuelas causalista y

finalista han dado al error, manifiesta que la parte final del artículo 40 del Código Penal, "hay que referirla tanto al numeral 3o que contempla el error de prohibición como al numeral 4o que contempla el error sobre los elementos de la descripción...". Sostiene que como el delito de prevaricato, de detención arbitraria, de prolongación ilícita de la privación de libertad no tienen la modalidad culposa, entonces, debe absolverse al procesado, según la tesis causalista del delito que sigue la Corte. Manifiesta que el comportamiento de su patrocinado se adecua a un error de tipo, o sea, "es un error sobre los elementos de la descripción legal", por lo cual solicita a la 1

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9681 Sala que lo absuelva de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La Sala procederá, en primer lugar, a examinar la conducta de la doctora Dolores Ramírez Mosquera. A ella se le imputa la comisión del delito de prevaricato por acción, por cuanto que en su calidad de Gobernadora del Departamento del Chocó, profirió una resolución contraria al orden jurídico, al nombrar como Alcalde encargado del Municipio del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, mediante decreto 1013 de octubre 3 de 1991, no obstante que la ordenanza que había creado el citado ente territorial (010 del 22 de noviembre de 1989), había sido anulada por el Tribunal 1

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9681 Contencioso Administrativo del Chocó (9 de octubre de 1990),

pronunciamiento que para la época de los hechos se encontraba debidamente ejecutoriado y había hecho tránsito a cosa juzgada. En cuanto al aspecto objetivo del hecho juzgado, se estableció lo siguiente: a) Que el Gobierno Nacional, a través del decreto 1052 del 24 de julio de 1991, nombró a la doctora María Dolores Ramírez Gobernadora del Departamento del Chocó en reemplazo del doctor Daniel Palacio Martínez, a quien se le aceptó la renuncia, habiéndose posesionado 5 días después, de manera que la procesada al momento de proferir el decreto tildado de ilegal ostentaba la calidad de empleada oficial dada por el tipo penal entonces vigente. 1

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9681 b) Que el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó declaró nula la ordenanza No.0010 del 22 de noviembre de 1989, a través de la cual se creaba el municipio de Bajo San Juan en el citado Departamento. c) Que la acusada, en su calidad de Gobernadora, emitió el decreto Nº.1013 del 3 de octubre de 1991, en el que designó como Alcalde encargado del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, el cual tomó posesión del cargo el 7 de octubre siguiente, según consta en el acta 201, anexada al proceso. No obstante lo anterior, su comportamiento no es punible, por ausencia de culpabilidad, según se infiere de los siguientes elementos de juicio: 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 a) La doctora Ramírez llevaba más de cuatro lustros

residiendo fuera del Chocó, razón por la cual, como lo explicó, no tenía conocimiento cierto sobre su acontecer jurídico, ni fue advertida del mismo. b) No quería nombrar Alcalde para un municipio inexistente, es decir, no se representó ni quiso el hecho punible de prevaricato, pues si lo hubiera querido, no habría convocado a la Asamblea Departamental de Chocó a sesiones extraordinarias, con el fin de subsanar la irregularidad que, según creía, había llevado al Tribunal Administrativo a suspender la Ordenanza creadora. Lo que ocurrió fue que al exigirle la citada Asamblea el concepto del Departamento Nacional de Planeación, lo solicitó con esa inexacta creencia, es decir, que la ordenanza que le dió vida jurídica apenas se 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 encontraba suspendida provisionalmente y no anulada. Tal yerro determinó que ese Departamento, basándose en ese desacertado criterio y en el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional estimara que: "Por haber sido creado el municipio del Bajo San Juan con anterioridad al 31 de diciembre de 1990 su creación es del todo válida constitucionalmente porque el artículo 40 de las disposiciones transitorias de la actual Constitución así lo dispuso y porque tal disposición dejó sin efecto la presunción de legalidad de la providencia de suspensión provisional de la ordenanza No. 010 de noviembre 22/89 por la cual se creó el municipio. "Teniendo en cuenta el anterior concepto es claro que el municipio goza de todas las facultades y tiene todas las funciones y competencias atribuidas a las entidades locales y puede continuar recibiendo las transferencias

tanto nacionales como departamentales a que tiene derecho. "Igualmente la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación sugiere que la administración departamental del Chocó haga conocer al Tribunal 'La situación jurídica que vino a plantear el artículo transitorio No. 40 de la actual Constitución, ya que en dichas circunstancias no existe razón para que se continúe adelantando por parte de los jueces de la República un proceso que no podrá declarar la nulidad de la ordenanza porque, de ocurrir lo contrario, la sentencia violaría 1 UNICA INSTANCIA Nº 9681 ostensiblemente el artículo constitucional citado" . A su vez, dicho concepto, que consideraba válida la creación del municipio, fue determinante para que se emitiera el decreto que encargó de la Alcaldía al señor Caicedo, Visitador Administrativo de la Secretaria de Gobierno Departamental, hasta la elección del primer alcalde popular. Aparece claro que si la doctora María Dolores hubiera sabido que la ordenanza estaba anulada y no simplemente suspendida, así lo hubiera manifestado a Planeación, pues lo que se buscaba era subsanar las irregularidades inicialmente presentadas. c) En el mismo decreto reprochado se dispuso, en su artículo 5o., enviar copia, entre otros, al Presidente del Tribunal Administrativo del Chocó y a la doctora Amparo Velásquez, 1

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9681 Magistrada Sustanciadora, adjuntando copia del concepto del Departamento Administrativo Nacional de Planeación. Resulta lógico pensar que si la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, hubiera sabido que la Ordenanza 010 de

1989 había sido anulada, no hubiera remitido tal comunicación precisamente a la entidad que así lo había dispuesto, pues aparecería que había faltado a la verdad, ya que el concepto de Planeación, como se expresó, se solicitó y expidió sobre la base de la suspensión y