CSJ - SP 9710(19-11-1996)

Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

Aprobado Acta No.161 (Nov. 14/96). Santa Fe de Bogotá D.C.,noviembre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y seis (1996).

V I S T O S : Califica la Sala, el mérito de la instrucción sumaria adelantada contra los Senadores de la República doctores

JUAN MARTIN CAICEDO FERRER y GERMAN VARGAS LLERAS y los

Representantes a la Cámara doctores JUAN JAIME CASABIANCA PERDOMO, JUAN JOSE MEDINA BERRIO, MARTHA ISABEL LUNA MORALES y FERNANDO EUSTACIO TAMAYO TAMAYO, sindicados de la realización de presuntos hechos punibles contra la Unica No. 9710

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Administración Pública, el primero como Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá y los demás, en condición de Concejales del Distrito Capital.

I.- ANTECEDENTES: La noticia criminis generadora del sumario, tuvo origen en la denuncia formulada el 2 de marzo de 1992 en el Juzgado 23 de Instrucción Criminal radicado en esta ciudad, por Carlos Alonso Lucio, quien imputó al Alcalde Mayor y a algunos de los miembros del Concejo Distrital, la expedición de actos propios de sus funciones (Acuerdos y Decretos), disponiendo millonarias erogaciones presupuestales, en manifiesta contradicción, según

endilga, con los preceptos constitucionales vigentes y conceptos del Procurador General de la Nación, con el propósito de apropiarse de recursos del Distrito, según actos cumplidos en el siguiente orden: 1.- Acuerdo número 25 de fecha diciembre 8 de 1990, por el cual se aprobó el presupuesto ordinario de rentas e ingresos y de inversiones y gastos para la vigencia fiscal de 1991 (enero a diciembre), incluyendo un rubro, denominado "Auxilios", por la cantidad de $2.456.000.000. 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. 2.- Presentación, con fecha 22 de mayo de 1991, por la Secretaria de Hacienda de proyecto de Acuerdo de autorización del gasto público denominado "Aportes, subvenciones y ayudas financieras a empresas útiles o benéficas para el desarrollo de Bogotá, en los Presupuestos Ordinarios de Rentas e Ingresos y de Inversiones y Gastos del Distrito Especial de Bogotá y de los Fondos Rotatorios y se delega una facultad en el Alcalde Mayor de Bogotá." Este proyecto numerado 31, pasó a la Comisión de Presupuesto, de la que formaba parte el procesado GERMAN VARGAS LLERAS, siendo aprobado con fecha 27 de mayo de 1991 por 9 de los 10 integrantes (no asistió el Concejal Armando Echeverry Jiménez), con adición del texto presentado por el Alcalde (artículo 3 inciso 2), en el sentido de que los "fondos especiales" podían constituirse, además del ICETEX, en la Caja Agraria o en

cualquier entidad oficial. Al acto asistieron los Concejales JUAN JAIME CASABIANCA PERDOMO y MARTHA ISABEL LUNA MORALES, que no hacían parte de dicha comisión. 104 Unica No. 9710

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El Concejo de Bogotá, en sesión extraordinaria de fecha 4 de junio de 1991, con asistencia entre otros Concejales, de los procesados JAIME CASABIANCA PERDOMO, FERNANDO EUSTACIO TAMAYO TAMAYO, GERMAN VARGAS LLERAS y MARTHA ISABEL LUNA MORALES, aprobó el proyecto número 31 presentado por el Alcalde Mayor, convirtiéndolo en el Acuerdo número 13 de 1991, con la adición que le hiciera la Comisión de Presupuesto (art. 3 inc. 2). 3.- Con fundamento en el Acuerdo número 13 citado, el 26 de julio de 1991, el Alcalde JUAN MARTIN CAICEDO FERRER y el Secretario de Hacienda encargado, señor LUIS IGNACIO BETANCUR ESCOBAR, expidieron 34 Decretos númerados del 436 al 469, para asignar en cada uno la suma de $42.000.000 distribuidos entre las diferentes instituciones sugeridas por los Concejales, principales y suplentes. Iguales asignaciones se hicieron en los decretos 522 de agosto 21; 592 de septiembre 17 y 740 de 30 de octubre de 1991.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL:

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1.- El Juzgado 23 de Instrucción Criminal radicado en esta ciudad, vinculó a los doctores JUAN MARTIN CAICEDO FERRER, en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá y la Secretaria de Hacienda del Distrito doctora MARCELA AIRO DE JARAMILLO, como ordenadores del gasto, contra quienes con fecha 24 de marzo de 1992 profirió medida de aseguramiento de detención preventiva "como presuntos responsables del reato de PECULADO POR APROPIACION..." , (fs. 1 y Ss. anexo cdno. copias de autos). Recurrida en apelación, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en auto de mayo 5 de 1992, la confirmó con la adición consistente en decretar similar medida de aseguramiento y por el mismo cargo, contra IGNACIO BETANCUR ESCOBAR, quien en ausencia de la titular, actuó como Secretario de Hacienda. (fs. 36 y Ss. cdno. copia decisión Tribunal). 2.- En auto de 26 de junio de 1992 (fs. 25 y Ss. anexo Copias de autos), el juzgado profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, contra FRANCISCO ANTONIO VELASQUEZ BELLO, DIMAS RINCON PARRA, JAIME CASABIANCA PERDOMO, TELESFORO PEDRAZA, JUAN JOSE MEDINA B. y MARIO UPEGUI HURTADO, absteniéndose de hacerlo en favor 104 Unica No. 9710

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de LUIS FERNANDO DIAZ, ALFREDO DIASCOS N., FERNANDO E.

TAMAYO T., SEVANDO PARDO , ARMANDO ECHEVERRI, FERNANDO

SOTOMONTE AMAYA, JORGE DURAN SILVA, BERNARDO ORDOÑEZ, JOSE

PATIÑO P., RICAURTE LOZADA VALDERRAMA, ALVARO PAVA CAMELO,

JORGE MUÑOZ P, MARTHA QUIROZ, JORGE PASTRAN PASTRAN,

MARTHA ISABEL LUNA MORALES., CARLOS GONZALEZ V., SEVERO CORREA, JOSE ROSO M. y FLORELBA CARDENAS DE RODRIGUEZ, cesando procedimiento en favor de JULIO CESAR SANCHEZ

GARCIA, JULIO CESAR TURBAY QUINTERO, GERMAN VARGAS LLERAS,

RAMIRO A. LUCIO ESCOBAR, FELIPE REYES DE LA VEGA, ALFONSO

CABRERA TOSCANO, CARLOS S. SAENZ VARGAS y LUIS ALFREDO RODRIGUEZ. 3.- La señora Fiscal 248 de la Unidad de Investigaciones Especiales, avocó el conocimiento del asunto y al resolver recursos de reposición interpuestos contra el auto de junio 26 citado, mediante resolución de fecha 26 de enero de 1993 (fs. 79 y Ss. cdno. autos), decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra FERNANDO

EUSTACIO TAMAYO TAMAYO, ALFREDO RIASCOS NOGUERA, LUIS

BERNARDO DIAZ GAMBOA, ARMANDO ECHEVERRY JIMENEZ, JORGE

DURAN SILVA, JOSE PATIÑO PARRA, RICAURTE LOZADA

VALDERRAMA, ALVARO PAVA CAMELO, MARTHA QUIROZ DE ARENAS,

JORGE PASTRAN PASTRAN, MARTHA ISABEL LUNA MORALES, SEVERO

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CORREA VALENCIA, JOSE ROZO MILAN, SERVANDO PARDO REYES,

FLORELBA CARDENAS DE RODRIGUEZ, OMAR MEJIA BAEZ, JORGE

MUÑOZ PINZON, CARLOS GONZALEZ VARGAS, BERNARDO LEON ORDOÑEZ SANCHEZ y FERNANDO SOTOMONTE AMAYA. 4.- Impugnada ésta decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Santa Fe de Bogotá y Cundinamarca, en resolución interlocutoria de fecha 26 de julio de 1993 (fs. 76 y Ss. cdno. 1 original de la Corte), revocó las medidas de aseguramiento que afectaban

a LUIS IGNACIO BETANCUR ESCOBAR, FRANCISCO ALBERTO

MARTINES VARGAS, MARTHA ISABEL LUNA MORALES, JORGE ENRIQUE MUÑOZ PINZON, LUIS BERNARDO DIAZ GAMBOA, JOSE ROZO MILLAN y CARLOS GONZALEZ VARGAS. REVOCO igualmente la preclusión decretada en favor del doctor GERMAN VARGAS LLERAS. 5.- Elegidos al Congreso de la República los procesados

JUAN MARTIN CAICEDO FERRER, GERMAN VARGAS LLERAS, JUAN

JAIME CASABIANCA PERDOMO, JUAN JOSE MEDINA BERRIO, MARTHA

ISABEL LUNA MORALES y FERNANDO TAMAYO TAMAYO, los dos

primeros por su condición actual de Senadores de la República y los restantes, Representantes a la Cámara, se rompe la unidad procesal y se remite en 1994 a esta Sala 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. de la Corte Suprema de Justicia, por competencia, la parte del expediente que corresponde a la actuación que concierne con dichas personas.

III.- ELEMENTOS DE COMPROBACION: Las imputaciones formuladas por el denunciante Carlos Alonso Lucio, contra el ex-Alcalde Mayor de Bogotá doctor Juan Martín Caicedo Ferrer y los miembros del Concejo Distrital de la época implicados en este asunto, doctores

Germán Vargas Lleras, Juan Jaime Casabianca Perdomo, Juan José Medina Berrío, Martha Isabel Luna Morales y Fernando Eustacio Tamayo Tamayo, entre otros, por su participación en la formación y expedición del Acuerdo número 013 de 1991 y las sugerencias distributivas de un mil seiscientos sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta mil pesos ($1.674.250.000) trasladados dentro del Presupuesto Ordinario de Rentas e ingresos y de inversiones y gastos de la vigencia de 1991 del rubro "Auxilios concejales" al denominado "Aportes, subvenciones y ayudas financieras a empresas útiles o benéficas para el desarrollo de Bogotá" (f. 31 cdno. anexos 1) a las distintas entidades 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. locales y su inversión o gasto final, tienen sustento en

los siguientes medios de conocimiento sumarial:

1.- Denuncia y ampliaciones de Carlos Alonso Lucio (fs.1 y 6 y ss. anexo 1.) y Norberto Salamanca (f.18 ib.). 2.- Carta del señor Procurador General de la Nación de fecha 19 de marzo de 1991, enviada a la doctora Flor Elba Cárdenas, Presidente del Concejo Distrital (fs.27 y Ss.anexo 1). 3.- Acuerdo número 25 de Diciembre 8 de 1990, mediante el cual se expidió el presupuesto ordinario de rentas e ingresos e inversiones y gastos para la vigencia fiscal de 1991 (fs.37 y Ss, anexo 1). 4.- Proyecto de Acuerdo número 31 de 1991 remitido por la Secretaria de Hacienda Distrital, doctora MARCELA AIRO DE JARAMILLO al Concejo con nota de fecha 22 de mayo de 1991 y actas número 38, de mayo 27 de 1991 de la Comisión de 104 Unica No. 9710

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Presupuesto, y 22 y 28 de mayo 31 y junio 4 de 1991 en su orden, de plenaria (fs. 255 y Ss., 298 y Ss. anexo 1). 5.- Texto finalmente aprobado del proyecto de acuerdo número 13 de 1991 (fs. 32 y Ss. anexo 1). 6.- Constancias sobre asistencia de los Concejales a los debates de discusión y aprobación del acuerdo número 013 de 1991 expedida por la Secretaría General del Concejo de Bogotá (fs 337, 338 anexo 1).

7.-Decretos números 381 de julio 3; 436 a 469 de julio 26; 522 de agosto 21; 592 de septiembre 17 y 740 de octubre 30, expedidos en 1991 por el Alcalde Mayor, doctor Caicedo Ferrer (fs. 31,89 a 166 anexo 1). 8.- Cuadro de aportes, subvenciones y ayudas financieras tramitados de junio a diciembre de 1991 (fs. 84 y Ss. anexo 1). 9.- Oficios de la Contraloría de Bogotá de los meses febrero y marzo de 1992, solicitando a las entidades 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. beneficiadas la cuenta de manejo de las subvenciones sugeridas y otorgadas (fs. 167 y Ss. anexo 1). 10.- Se trasladó del proceso adelantado contra RICAURTE LOZADA VALDERRAMA, los testimonios rendidos por LUIS

GUILLERMO NIETO ROA (1), CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA

(10), ANTONIO JOSE PINILLOS Contralor Distrital (14), HILDA MARIA PARDO HASCHE, Tesorera del Distrito, JOSE NOE RIOS MUÑOZ, Ex-Secretario de Gobierno (26), SONIA DURAN,

ANDRES PASTRANA ARANGO (56), RAFAEL DE ZUBIRIA GOMEZ,

RUBEN DARIO DE JESUS LIZARRALDE, MARIA CLAUDIA DE

FRANCISCO ZAMBRANO, JAIME ALFONSO NUÑEZ PEREZ, ROBERTO

PERDOMO HERNANDEZ, CESAR AUGUSTO REY MANTILLA, MARIA

TERESA GARCES LLOREDA, GUSTAVO ZAFRA ROLDAN (45) y CARLOS LLERAS DE LA FUENTE (57) y las indagatorias de MARCELA

AIRO DE JARAMILLO (67), LUIS IGNACIO JUSTINIANO BETANCUR

ESCOBAR (87), FLOR ELBA CARDENAS VELANDIA (154), ALFONSO CABRERA TOSCANO (164), SEVERO ANTONIO TADEO CORREA (180), JORGE ENRIQUE MUÑOZ PINZON (188 todos del cdno. pruebas trasladadas). 11.- Constancias secretariales del Senado de la República y Cámara de Representantes, por las que se demostró la 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. condición parlamentaria de los procesados Caicedo Ferrer,

Vargas Lleras, Luna Morales, Tamayo Tamayo, Casabianca Perdomo y Medina Berrío . 12.- Informe sobre actuaciones cumplidas por la Unidad de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría del Distrito y copias de los autos del Contralor Distrital determinando responsabilidad fiscal al ex-Alcalde Caicedo Ferrer y la ex-Secretaria de Hacienda del Distrito Marcela Airó; en él se indica que contra los procesados Vargas Lleras, Medina Berrío, Luna Morales y Tamayo Tamayo, no se tramita "ningún proceso de responsabilidad Fiscal" (fs. 1 y Ss. cdno. Corte No. 2). Así mismo, aparece copia autenticada del auto número 021 de mayo de 1996, por el cual el Contralor del Distrito, exonera de toda responsabilidad fiscal, al procesado Caicedo Ferrer. (fs.

262 y Ss. 2 cdno. original de la Corte). 13.- Además de los anteriores medios con contenido probatorio comunes a todos los procesados, se formaron cuadernos separados en los que se encuentran sus injuradas y ampliaciones, testimonios, inspecciones judiciales, 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. informes y soportes documentales rendidos por la Unidad de apoyo de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación y los comprobantes contables individualizados en legajadores A-Z encaminados a la demostración de la inversión social de los "aportes, subvenciones y ayudas financieras" ordenados por acuerdo 13 de fecha 4 de junio de 1991, su asignación por sugerencia de los Concejales, la orden del gasto emitida a través de los decretos expedidos por el Alcalde mayor y su control fiscal cumplido por la Contraloría

Distrital.

IV.- ALEGACIONES DE LA DEFENSA: IV.1.- El defensor de JUAN MARTIN CAICEDO FERRER: Tras reseñar las incidencias representadas en las distintas providencias de los jueces y fiscales que conocieron del asunto, llega la defensa al punto central de la situación jurídica del doctor Caicedo Ferrer, cuestionando las apreciaciones tomadas como fundamento de

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C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. pronunciamiento y confirmación de la medida de aseguramiento, por la indefinición del grado de participación criminal en que supuestamente hubiese

incurrido por la ejecución del Acuerdo número 13 de 1991, base de imputación del probable " (...) peculado por apropiación en la modalidad de dolo eventual ... como consecuencia de una indebida interpretación del art. 36 del Código Penal...", porque los actos administrativos creados para dar cumplimiento a la ejecución presupuestal estuvieron ajustados al cumplimiento de un fin legal, más no a "defraudar el erario público, a través del cual el señor ex-Alcalde Mayor de Bogotá incurrió en el delito de peculado en la modalidad culpabilística de dolo eventual..." (f. 139). Basa el rechazo del enunciado grado de culpabilidad, en la presentación de las distintas hipótesis de coparticipación criminal (art. 23 y 24 C.P.), advirtiendo que en ninguna de ellas se concreta forma de imputación contra su defendido, por no aparecer manifestaciones de autoría material, coautoría, determinación, ni mucho menos complicidad y remata solicitando el decreto de preclusión de la investigación por atipicidad de sus comportamientos, 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. considerados conforme a derecho, en las conclusiones siguientes: "... Los Auxilios, aportes, subvenciones y ayudas financieras en favor de entidades privadas de utilidad social no estaban prohibidos en la Constitución Política de 1886, como en forma desafortunada y en todo contraria a la realidad llegó a afirmarse por parte de un funcionario dentro del proceso." " Tampoco es acertado el argumento de la carencia de soporte de legalidad del gasto, pues precisamente esta fué una de las razones que llevaron a cambiar la denominación

de auxilios por soportes, subvenciones y ayudas financieras... " "Desde el punto de vista sustancial, debe la defensa rechazar respetuosamente el criterio del señor Fiscal de Segunda Instancia. No es cierto que a través del Acuerdo 13 y de su ejecución se pretendiera permitir que los concejales se apropiaron del erario público. Uno de los aspectos más importantes de este acuerdo consiste en la regulación del control que sobre las partidas debería 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. ejercer la Contraloría Distrital, entidad funcionalmente apta para efectuar la fiscalización correspondiente." " (...) La conducta de Juan Martín Caicedo en relación con la aprobación y ejecución del acuerdo 13 de 1991 fue socialmente adecuada y penalmente indiferente. No puede afirmarse el carácter punible de un comportamiento que se ajusta a mandatos legales, pues eso entrañaría el contrasentido de reprochar simultáneamente y en relación con un mismo supuesto, actuar y dejar actuar." " (...) La simple ejecución del acuerdo a través de la expedición de los decretos correspondientes no realiza el tipo penal de peculado por apropiación, por cuanto el desplazamiento patrimonial no es producto de una ilícita apropiación en provecho propio o ajeno, sino de la legítima disposición de fondos públicos conforme a su destinación presupuestal." (fs. 148 y 149).

IV.2.- La defensora suplente de JUAN JOSE MEDINA BERRIO. Parte del supuesto de que su procurado judicial dejó de intervenir en juntas directivas de las Empresas Públicas de las que hacía parte, atendiendo las instrucciones del

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C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. señor Procurador General de la Nación, sobre las limitaciones de los suplentes, determinadas a reemplazar a los concejales principales, en caso de ausencia temporal o definitiva y no concurrió y por tanto no participó en los trámites de discusión, aprobación y expedición del acuerdo 13 de 1991.

Que en relación con los aportes, estuvo limitado a sugerir las instituciones beneficiarias las que "cumplieron con todos los requisitos exigidos por la Administración Distrital para la entrega de los valores girados, sin intervención del doctor JUAN JOSE MEDINA BERRIO." (f. 153). En relación con los aportes recibidos por el Fondo Educativo JUAN JOSE MEDINA BERRIO, la determinación de los beneficiarios y pago por parte de la Caja Agraria, afirma que los becarios los seleccionaba la Junta Directiva y concluye: "(...) teniendo en cuenta que mi procurado no intervino en la elaboración y aprobación del Acuerdo 013 de 1991, que apenas sugirió Entidad opcionadas para recibir aportes del Estado, que nó tuvo participación en el trámite ante la Tesorería para que se hicieran los giros, que dichas Entidades tienen patrimonio y administración independiente y autónoma, que ninguna 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. retribución recibió el Doctor JUAN JOSE MEDINA BERRIO, es por lo tanto un imperativo para la defensa solicitar a la Honorable Sala que se ordene la preclusión de la investigación en favor del doctor JUAN JOSE MEDINA

BERRIO por no haber cometido el delito por el cual se le vinculó a este proceso". (f.158). IV.3.- La defensa de JAIME CASABIANCA PERDOMO: Parte de las bases normativas contenidas por la constitución política de 1886, su reforma de 1968, la sentencia de fecha 19 de diciembre de 1969, mediante la cual la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado doctor Luis Sarmiento Buitrago, decretó la inexequibilidad del Decreto -Ley 3133 de 1968, y los decretos del Alcalde Mayor de Bogotá, que ordenaron el traslado presupuestal y dispusieron su gasto, para afirmar el criterio de validez jurídica del Acuerdo número 13 de 1991 y concluir que "votar auxilios no estaba prohibido". En lo concerniente al manejo de los aportes asignados al "Fondo Arcadio Perdomo y Serrano", concluye que las ayudas educativas se cumplieron con sujeción a las facultades estatutarias del Fondo (art. 15), que las permitían en 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. dinero o especies; que el cobro de cheques que aparecen relacionados en el informe de la Procuraduría, como pagados a terceros diferentes a los becarios, ocurrió autorización debidamente conferida por los mismos, razón por la cual considera que "lo importante es que no existe desvío de los dineros, ni del objeto del Fondo y mucho menos de lo establecido en el multicitado Acuerdo 13" según las diferentes fuentes de conocimiento procesal que enuncia y valora, entre las que resalta el auto

probatorio número 111 expedido por la Contraloría Distrital que como corolario de la investigación número 032 expresó: " (...) que no había ninguna irregularidad en el manejo e inversión de la ayuda otorgada al fondo en mención" (f.176) y así termina deprecando de la Corte, el pronunciamiento de "PRECLUSION DE LA INVESTIGACION, a favor de mi patrocinado" IV.4.- El defensor de GERMAN VARGAS LLERAS: Señala como precaria la participación del doctor Vargas Lleras, en la discusión y votación del acuerdo número 13 por la aclaración parcial de que se allanaba a la determinación de la corporación, pero con la advertencia de que su voto estaba condicionado a que el ejecutivo 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. fuera el que determinara en cada caso si existía alguna irregularidad o ilegalidad" (f. 184) limitando su gestión a sugerir las instituciones jurídicas a las que el Alcalde Mayor, consideró merecedoras, por cumplir "función social sin ánimo de lucro"; que algunas no concurrieron a reclamar su pago y las que lo hicieron cumplieron los fines y propósitos según su objeto social y esa la razón por la que la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría Distrital, concluyeron sus investigaciones absolviendo a su mandante por haber ajustado sus actuaciones a los parámetros del Acuerdo 13 de 1991.

Expresa la defensa que de existir anormalidad en el manejo o inversión de las ayudas, como lo considera " (...) acontece en el caso de la FUNDACION GALAN (Fondo Educativo

Luis Carlos Galán) como algunos dineros fueron apropiados en forma ilícita, para pasajes de avión de los hijos del Dr.GALAN.." (f. 202) lo conveniente es la compulsa de copias para que se investigue a sus responsables. Concluye la alegación solicitando el decreto de cesación de todo procedimiento "EN FAVOR DEL SEÑOR DR. GERMAN VARGAS

LLERAS, ACTUAL SENADOR DE LA REPUBLICA EN RELACION CON LOS

HECHOS QUE MOTIVARON SU VINCULACION." (F.205).

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IV.5.- El abogado defensor de FERNANDO EUSTACIO TAMAYO TAMAYO: Hace remisión a su escrito presentado el 13 de junio de 1995 (fs.212 y Ss. cdno. 1 Corte), con ocasión del cierre de investigación cuya revocatoria se dispuso en trámite del recurso de reposición interpuesto en su oportunidad. Parte del hecho de que la iniciativa del proyecto de acuerdo 25 de 1990 presentado por el Alcalde al Concejo Distrital, no fué determinado por el doctor Tamayo, que el acuerdo 13 de 1991 fué un acto completamente ajustado a las disposiciones legales vigentes, que limitó sus actos a sugerir las entidades beneficiarias y "NUNCA MANEJO LOS DINEROS DADOS A TITULO DE APORTES O SUBVENCIONES, NI TUVO LA MENOR INJERENCIA EN SU INVERSION O GASTO" (f. 222 cdno. 1 Corte) y luego de afirmar que no hubo desvío en la inversión por parte de las entidades comunitarias

que los reclamaron y enunciar a aquéllas que no los cobraron, remata: "EL DOCTOR FERNANDO EUSTACIO TAMAYO

TAMAYO NO HA REALIZADO ALGUNA CONDUCTA TIPICA YA QUE SUS

ACTUACIONES SE CIÑERON A LA LEY, DE CONSIGUIENTE SOLICITO

SE CALIFIQUE EL MERITO DEL SUMARIO DECRETANDO LA

PRECLUSIÓN DE LA INSTRUCCIÓN A SU FAVOR." (224).

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IV.6.- La defensa de MARTHA ISABEL LUNA MORALES: Dos peticiones contiene el escrito de alegaciones presentado por su defensor, cuya decisión impetra de la Sala: La primera relacionada con la posible violación del debido proceso y limitaciones al ejercicio del derecho de defensa, en razón de que en el mismo auto de clausura de la instrucción sumaria, se ordenó el traslado secretarial para alegatos precalificatorios, afirmando que lo indicado por el artículo 438 de C. de P. P., es que el traslado se ordene una vez "Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación..." por auto separado que debe notificarse en la forma indiciada por el artículo art. 186 ibídem. Que al no hacerlo de esa manera se afectó "... el procedimiento o el debido proceso y a su vez se están restringiendo los términos para que las partes puedan hacer un estudio más profundo del proceso..." (f.207). La segunda, en solicitar la preclusión la investigación en favor de su procurada, por no haber cometido el hecho imputado, argumentando que la doctora LUNA MORALES, no

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C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. integró la Comisión de Presupuesto encargada de analizar el acuerdo número 013 de 1991 y tampoco lo votó en la cesión extraordinaria del Concejo Distrital, de la cual se retiró; que en lo referente a la inversión final de las subvenciones o aportes presupuestales, su gestión estuvo limitada a la sugerencia de fundaciones legalmente constituidas, algunas de las cuales no reclamaron el aporte y aquellas que lo hicieron, presentaron previamente ante la Secretaría de Hacienda del Distrito, los requisitos establecidos en el Acuerdo 13. Con recias críticas a las falencias e imprecisiones plasmadas en los informes del Cuerpo Técnico de la Fiscalía en relación con el comportamiento de las instituciones "favorecidas", concluye solicitando: "...se ordene precluir la investigación en favor de la Dra. MARTHA LUNA MORALES por cuanto el hecho imputado no lo ha cometido ya que su conducta adolece del dolo que exige la norma de conformidad al material probatorio aportado al proceso y se ordene en su favor a su vez el archivo definitivo del proceso..."

V.- CONSIDERACIONES INICIALES:

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V.1.- DE LA NULIDAD INVOCADA: Dispone el artículo 438 del C. de P. P., reformado por el art. 56 de la ley 81 de 1993 en sus incisos 2 y 3:: " Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante

providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declara cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. "Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación se ordenará traslado por ocho (8) días a las partes, para presentar las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse..." Y el artículo 186 del C. de P. P., al señalar las "Providencias que deben notificarse", enunció, entre otras " la que ordena dar traslado para presentar alegatos de conclusión". 104 Unica No. 9710

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De la conjunción sistemática de las expresiones "ejecutoriada la providencia de cierre de investigación se ordenará traslado" y la enunciación del deber de notificar las providencias que ordenan dar traslado para alegatos de conclusión, infiere el abogado defensor de la doctora Luna Morales, que se incurrió en "causal de nulidad ya que para este evento procesal se requiere de dos autos, uno el que ordena el cierre de la investigación que una vez ejecutoriado se ordenara por otro de su misma naturaleza, el traslado a las partes que intervienen para que presenten sus consideraciones que a bien tengan" (f.211). Posición respetable que no comparte la Sala, por las siguientes breves consideraciones: La primera, porque del contenido del artículo 186 del estatuto procesal penal, resulta suficientemente claro que la providencia notificable es aquella "que ordena dar traslado para presentar alegatos de conclusión" que

corresponde a los trámites especialmente diseñados para el juzgamiento "de delitos de competencia de los jueces regionales" (art. 457 C.P.P.), que por no existir audiencia pública, por virtud de la sindéresis normativa, 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. ni resulta asimilable al traslado previsto por el art. 438 ni menos aplicable, por razones de especialidad excepcional a los procedimientos generales.

Segundo, porque el art. 438 en todo su contexto, solamente prevé el pronunciamiento de "providencia de sustanciación" para la declaración de clausura de la instrucción sumaria; la orden de traslado a las partes para "presentar las solicitudes que consideren necesarias...", luego de lo cual "el expediente pase al despacho para su calificación"; son consecuencias lógicas que devienen implícitas como imperativos categóricos del cierre de la investigación, desde luego, sujetas por especial consideración del legislador, al cumplimiento del acto de comunicación personal y a su ejecutoria. Frente a la claridad de la normatividad enunciada, mal puede pregonarse violación al debido proceso y al derecho de defensa, generadores de irregularidades que impongan su saneamiento a través del decreto de nulidad; cómo pretender limitaciones al derecho de defensa en situaciones como la presente, en que todos los sujetos procesales presentaron en oportunidad sus alegaciones precalificatorias. La defensa bien pudo solicitar su 104 Unica No. 9710

C. Juan Martín Caicedo Ferrer y otros. prórroga (art. 172 C. de P. P.), si su verdadero propósito

hubiese estado dirigido a "hacer un estudio más profundo del proceso" (f. 207 cdno. corte), no logrado a tiempo "por causa grave y justificada". V.2.- CARGOS Y SU ADECUACION TIPICA: Las imputaciones hechas en la denuncia y las diferentes actuaciones y diligencias cumplidas por la Fiscalía, contadas las medidas de aseguramiento vigentes, imponen la necesidad de examinar y definir la posible concurrencia de dos tipos de conducta punible, derivadas de la creación del acuerdo 13 de 1991, la sugerencia de los Concejales para la distribución de los aportes, las resoluciones del Alcalde Mayor y la inversión o disposición de los dineros públicos, que individualmente pudo sugerir cada uno de los procesados. El primero, por la posible expedición de actos o resoluciones manifiestamente contrarios a la ley (art. 149

C. P.) y el otro que