CSJ - SP A.Luna(18-02-1983) (2)

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, REPUBLICA 257 COLOMBIA 2 7 J

Humo , J IA

CORTE SUPREMA DE JUSTIGIA

SALA DE CABACION PENAL |

]

Aprobado: Acta N918, Febrero 13/83. (“agistrado Ponenta: Cr. Alvaro Luna Gómoz) Sogutá,dieciocho de febrero de mil novaciontos ochenta y tres.

E] AL i A Corresponds a la Corte decidir encrca del recurso do canenión interpuce- ~ to por ol cefensor de NELSON MENDOZA contra la sentencie dol Tribunsl Bu porior del Distrito Judicial “a par modio de la cual, el confimar la do — b— ov ——— e— []l—TT ——— primera instancia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, la = | condenó “a la pera princifialyce 37 meses do prisión y cinco. mil pesos da multapara caudno eCo mo e infractores al Cocreto 1108 do 1.974 y a las acce —!bDRwAE «E —At Ff bra Rn -— E wh RMT Ki git ny sorias do rigor, no ghpert Encoleo 'la condena do ejecución condicional", Deba edvertireo gus también recurrió en cesación el mecasado Guido Alfro | do Miller, mas por no haberes prescntedo la respectiva demenda dentro del término legal, para él se declaró desierto el recurso. ~ HECHOS: En la providoncia recurrida en cescción ss presentan en la siguiente for mo, que =8 la mismo que tras el señor Procuredor Tarcaro Celegado en loPenal, representento dal tinistoerio Público en esta oportunidad:

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0182 | REPUELICA DE CE:LOMEBTIA e LBa ima P[ E4 A A. L7 od "En diligencia de allangiiento procticada por la policía a la residencie | marcacdon aa l No, 4-C-30 de la calle 38 de esta ciudad, ss incautaron elmmantos pore la elaeboreción do cocaína, lo mismo que cocaína, y se dstuvo a: GUIDO ALFRE 00 MILLER ENIEZ, BERTA MESTREPO CE MILLER, NELSON UENDOZA y ALEXANCER MILLER ROCRIGLEZ quienes fueron puestos a disposicidn del Departamento Administrativo deaGogurided dojando aclarado que en el momento del allenamiento so encontraban cnel immucblo el señar KENDOZA, la sofiara do MILLER y ALEXANDER MILLER. En cuentoal doctor GUIDO ALFREDO MILLER GOMEZ ca presentó cuendo ya había cctuado la coli cía siendo retenido. "El Agento do la Procuraduría CARLOS, E. HAResTtuvo IprNesenEto Zen l a - ! residentia y constató que en él esgundo pis) Slistían recipientes con sustancias húmaodas y otras con líquido, paro escoge Las explicaciones que dicron cobrela procedencia de estos elementos las( ocupantes dol irmueblo. La ceñara NEYDA — | gucio en quines mil pasos y “EU ESPaso posteriormento fus a entereros del nogocio sierdo capturado, vy

"Bo allegó e los (auths un escrito firmado por la esposa dol doctor MILLER que fus intercentado les dependencias del DAS. en el cual la pida a GUIDO MILLER qua diga que prestó la coda de buena £6, que ella no sabe nada dal esuny tqouea NELSON lo cacaron We-debajo de uno coma, escrito quo al ponéreele de presentoa la eeñara lo reconoció como escrito do su puño y letra”,

LA DEMANDA: En olle el censor, luego do hecar rolación da los. hechos y ds la actue , ción procesal, con invocación de la ceusal primara de casación del artícu lo 500 del Código de Procedimiento Penal, norma que transcribo en su integridad, formula dos cargos contra la sentencia impugnada.

Primar cargo: E

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REPLIELIZA DE COLOMBIA

/ 4 A >, PARENT a Lr peadee to ALLA Lo enuncia: El Tribunal "incurrió on manifiesto error de derecho al dictar lo sentencia recurrida puesto que consideró que le prusba plona y — completa de la infracción penal tipificada en el artículo 38 dsl Cecreto 1188 de 1.974, estaba debidemente recaudada; sin estarlo, violando INDIRECTAMENTE la ley sustancial”. Pare demostrarlo, alega: foso Fundamental do la condena de Nolson tendoza fue el único indicio de —: rivado ds su presencia física en al irmeblo, dando las unidades de la Policio= | Judicial lo allaneron y lo encantraron “ene lugar del ilícito escomdido debajo |

de una como en una habiteción dol segona piso dol inmucble moncionado". Tronscri to aported del auto de proceder y/d los centencias de primera y do cena ino- | tancia sobre el perticulor, £ decir que co trata de un eolo indicio: el do- | A | | la oportunidad paro cr renscribo tratadistas cobro esto particuler y — apode runo tdocotri na de Ta Corto que precisa les calidades que deben llenar los indicios, Dice quo as éxplica la gresencia to Noridoza en aquúlla residancia cso día, parque oegln estoy manifiesta en su confesión, fus a averiguarlo a Bertha do 'Mller por unas cortinas que le había encargado su ceposa ya qua, Como está - probado, Bertha era fobricanto ds ellas. Luego la indegatoria ha dobido tomerse- | como indivisible, ha debido eceptarss con la presunción de veracidad que a su fa vor consagra cl artículo 264 dal Código de Procedimientó Penal, justificándoss - | esí la presencia dol procesado cn csa casa y, entonccs “El haborle negado el ver dadoro valor probotario que real=ente tiene esto medio de prueba aducido en su - | oportunidad grocesal por el procesado, conotituyo evidente y manifiesto error do derecho que condujo al H, Tribunal sentenciador a quebrantar en forma directa los ertículos 264, 217 y 215 del E. do P.P., y a infringir en farm INDIRECTA el artículo 38 dol Cocroto 1188 de 1.974, que fus la noyma sustancial aplicara INCEDY |

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—— —— -— =——]———d—=———— ———o ;[—jH—]];]]—]]— 1184

REPUELICA DE C.1LFMEB.£ O” 7. . .

Fama , Jers Ceirnit - ADALENTE cn 61 caso sub, judico por el sentenciado de segundo grado. Igualmente. infringió el Tribunal los artículos 229, 230, 234 y 295 del C. citado, en rezónde quo les condicianas requeridas para la valoreción de la prusba indiciaría noge cumplierón en el procoso”. Trenscrito lós artículos 234 y 230 dal Procedimiento Pénal cobro Unidad. dsl Indieto y sobre el valor probatorio do uno eolo de ellds. Afirma que al de "oportunidad para delinquir” no es necesario, por lo Cual ol Tribunal, con tra expresa prohibición legal elevó e can ato el do la presencia de Nendoza en la casa, régtncols el velar probatario que a la confésión 19 de al artícu lo 250 del Coto do Procodintonto Peal, "ean do ciel incurrió el centeretadoren un nentedesto arar de derechaó altritufrls el velar de plena pruebe a uncolo indicio N"OO NECESARIO, par (chuypo motivo, como en dijo entes, sa quebrartaronlas artículo22s9, 230, 2%, 247 y 215 del C. 05 P.P. en forma directs, quebrentemionto quo, oo reflojó ¢n form INDIRECTA sobre la aplicación que al sentencio dar lo dió al artfculo(38) dal Cecreto: 4188 de 1.974". N |

Dicú quoo l sentenciador incurrió "en evidente y manifiesto errard o dore cho al corcenarles a los testimonios do GERMAN BLEND, MARIA IMELDA CASTA LLO y JATLE FERNANDEZ BLANCO, recepcionadas (cio) durante el término prebatorioda la causa el valor probatorio que realmanto (tienen) para los fines del proco50" quo corroboran la indagatoria do Mendoza en cuanto confirman lo Justificación de eu presencia en agufilla casa. Presento de ellas lo quo estima pertinente a cu pretensión y costicno que como el Tribunal las ignoró y dajó do enalizarles para ccepterlas o rechesrarles, incurrió en "un evidento error do hecho qua aparcco ma nifiesto en los qutas”. FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA REPUBLICA NE COLOMBiA ':185 5 o , La: 7 per IO A - 5Concluyo que el guetmantomiento directod e las normms procesales citadas "es traedn lua vjioloaci ón INDIRECTA del artículo 38 dol Cegrsto 1185do 1.974 por habar sido aplicada INDIFECTANENTE este narma sustancial on la cen tencia recurrida, de confoconr eml aicgudndoa mdoti vo ordinal 19 del artículo550 dol Cs do PP".

Ec responds el cargo: otrora cl articulo 38 cal mereto Hw 1.9%: “El que ain parmiso.de autoridad competente. introduzca-el beds, cof soa en tránsito, saude61, transparto, lleva consigo, alpaceho, conserve, colaboro, venda, ofrezca, edquia ra q cuainistre a cualquier tftulo, Marihuana, cocaína; morfina, hortins o cual-

” ] dependencia física o síquica, incurri cuiara otra droga 6 susténcia rá en presdei tdresi a odo ce eños y en multe de cinco mil a quinientos mil po— | uz Está prebado 2 el expodiento quz cuando se verificó el operativo, Nalson Mendoza so cncontreba en la cosa da habitcción en donde so incautaron los olementos para la preparación do la cocaína, lo mismo quo ésta. Para mxplicar cu presencia allí, menifiosta en su indegetoria que habíaido e everiguar por unas cortinas que SU señora le habío mantiedo confeccio | nar a Sertho Restrepo de Mller, cuanto fuo eprerendido por la cutorídad, recostada ol lado de una cama en una hebitación del segundo piso (Ple. 44 egt). tás adolante, dontro de la mica diligencia y ante una progunta del fun- |

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REPUESLICA DE COLOMBIA -U186

. ,: Rar LA yy PTA cionario instructor ccerco de su posición en el momento de se encontrado, com testó: "yo si estaba a un lado de la cadmol amicm to susto el var los señores que iban ermedos mo ccuchille a var que era lo que pasabe, paro yo mo estaba debajo de: la cama, estaba a un lado”. (PT, 45). Faro conto que Juan Bautista VAllofeño Ramírez, "do profesión técnicoen crimimalístico" (fi. 35 vto.) y quien hobía sido enviado desdo Bogotá

como Jofo de Grupo en orden a hacer las respectivos pesquizas, dice bajo juramen to que en la residencia “adends de la schiore, só encontró al joven ALEXANCER HINa LLER y en una do las alcobas escondido, ubago de una cama se encontró al ccñor- , Y NELSON MENDOZA” (1. 91). La mismo afirmación repits Villefeñao en el carco fren te a la eindicado Bertha Restrepo da teller (f1. 252 vto. ):- Y, en la diligencia da la mioma índole ante NalgonMendoza, ruafima que até "go encóntraba ¢obajoda una cama, que estaba en el mismo cuarto, como escondido” (fl. 254). Mendozasobro el particular repli Da como entraron amados, le dió susto y "me refugl6 al lado ds la em 254 vto.). Conveniento es tener en cuanta desde shore el siguiento aspecto de que ~ do cuanta Villafeño: La vigilancia a esa residencia se empezó a prestar dasda las seis de la mañona, eS hizo de manora continua, no sa vió que desde esa hora en adelante entrara a la casa Nolson Mendoza y, agrega: “el especto del sofar Mendoza an ol momentd de entrar nosotros, ere de un trasnocho total, no (sic) una persona que hubiera entrado en el término que estuvimos vigilendo en les horas de la mañana” (fl. 254 vto.). Por el apoderado del sindicado Mendoza es “PAE CUNTADO: Sírvass decirnos de ecuerdo a la respuesta que dió en la última pregunta que lo hizo el señor fiscal, si de ecuerdo al especto que usted vió del señor

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0187 Teee . REFUDLISC.. DE COLOMBIA Zee AIS econ ad - 7 > "endozo, to percató de preguntarls ol por cué de coo aspecto, oi era que 80 Gn— contraba trasnochado o amenecido o si por el contrario era al aspseto de una por gona con algún cíntoma de anfemmadacodmo gripa, O irritación en les vistas. CON TESTO: más bien parecia una persona que se ecababa de levantar, toda vez qua loencontré en paños menares y me pidió qua lo ecompañara a otra elcoba en dondz la acepté que ee viBticra, se puso su pantalón y camisa" (1d.). Anta otra preguntaformuleda por el miemo apoderado, contestó: "tengo la plena seguridad de que elcoñor estaba ={ce refiere a Nelson)= dentro da la casa, en ningún mananto mien 4 tras hacíamos la vigilencia de la vivierdsse hizo presante” (fi. 256). a 4 . ez otra parte, coro lo nat señor Pracurazor Tercero Celegado en lo Penal, la exposición de "Uencoza no constituye confesión "ya que el procs sado no admitió nuda quo ie der hdttcora, Cual es el efecto de le confesión, pues ante una situación comprobada hizo detorminadas manifesteclones, en su defensa, - ral y que debían por el contra oa forms alguno indivisibles

las cuales no resultaban rio contar con domstración suficiente pare que pudiera favorecorlo”. Sobre ol -- { . ya había dicho la Corto: La canfesión en materia pe— primero de espos espectos, nal es el reconocimiento qua el ecusatio haco de su propia responsabilidad por — heber perticipado cn el hecho de que 56 le sindice. En al caso someticdo a consideración, Nendozs no ha confes:do participación alguna en los hechos cino que, como lo enota el colaberedor, hacemanifestecionss en su defensa. Y fetes no han eldo convincentes pare los Juzgado res de instericia. Os manera que a le indagatoria no sa le ha negado el valor que consigna . . NA aa — — ho

REPUBLICA DE COLOMBIA ¿188

7 A LJH ama Jeredecora - 8B = cha por otras pruebas, Argurenta el censor que en la sentencia eo incurrió "en evidente y manifiesto error de derecho al cercenarle a los testimonios do GERMAN BUENO, MARTA TMELDA CASTILLO y JAIME FERNANDEZ BLANCO, recepcionadas (sic) durente eltérmino probstario do la causo ol valor probatofio que realmente (ticnen) paralos fines del proceso", puro ecolante cre que "Las deoleraciones anterioros,— ningún comentario le merecieron al Ti | sentenciador en la sentencia recur da y siondo pruebas legalmente Ulties al proceso con al lleno de los formalidades legales, pero que el

Taiador dió por ignóredos, factor que constituyc un evicento error do hecho que dperecs manificato en los eutos, com resulta del cenó y luego manificsta que las ignoró de manera total. Par ello el Ministerio — Público anota con exactitud: "costa falla desvirtua la actuación en cuento implica critorios opuzstos que no pormitiría exeminarla y que en forma clera dejen sin - — — — valor tal rezonomiento®, Lo expuesto sobre esta cargo Es suficiente para concluír que por no Aracentaras violación indirecta ni aplicación indebida de los nomas apunta des por el censor, aquél no pueds crosperar.

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REPUBLICA DE COLOMBIA

{j 189 ” LA . So Roma a al

1. - 9ger 3 cargo: Lo enuncia: “La sentencia recurrido on {oic) viclatoria de la loy sustan cial por aplicación incdstida de la miema”.

En ordén a demostrarlo razona: Pera agravar la pena cl Tribunal decujo le circunstancio dol numoral 70dal ectual Código Peñal: "Obror con la complicidad do otro”. Reprocha: Esa situa | ción mo fue drmostrada; lo norma quo so cita es’ posterior a la consumación del < delito mputedo, luegoa l aplicarla so vacio el ertículo 26 ds la Constitución — en cuanto consegra la premdstenola fo 30 ley; parque ella excluyo el concerto previo, qus era indispensablo en el drdinal 992 do la norma 37 del Código anterior:

"El obrar con la complicidad do-otro, previamente concertada”, "situación muy di - — —ra] ————m—; —E—;[]Oo]— ——_— a — Ffcil de probar en al proceso paña que la circunstanoia de mayor peligrosidad re sultaro correctamente MO Esa aplicanidmindobida de tal circunstancia de mayor poligrosidad, sohizo “con el delibarado propósito do agravar la pena al sentenciado y ha car imposibla la aplicación del bensficto consagrado en el ortículo 68 dol actual código da las Penas, pues ese boneficio solo es posiblo cuando la pena de prisión "no exceda de tres ñas”, Por asa cirounstencioa sg excodió en un mes cate lágrco, | “footy quo conllova la falto da aplicación en la sontoncia dol artículo 6? dol- — Código ds Procedimicnto Penal quo consagra el principio de favorabilidad en la = o aplicación en la sentencia de la lay pormisive o favorablo, en lugar do la reo— — w w trictiva y desfavorablo". — — Tempoco tuvo en cuenta el principio "in dubio pro reo" consagrado en el- | FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA —— a a— TT TT

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A ama Jurrsd COD PA - 10 = artículo 216 del estatuto procesal panal, el cual, al ibual que el 69 del mismoestatuto fus inoxplicablemonte omitido, lo que condujo a "uno equivocada valoración probatoria al quebrantar en forma dirocta estas dos nomas procesales de — insludible aplicación en la sentencia”, quebranto que llevó á la aplicación INDE BIDA del mmerel 70 dal artículoE6 dol ectual Código Penal, pues de no haber ma diado ese error, no hubiera eplicado esa circunstancia de mayor poligrosidad yhubiere sido "procedente lo aplicación del tenefício de condena condicional, pre vistoen el artículo ES del actual Código Penal, noma qua fus quebrantadá por — Na ol sermtenciador do segundo grado por FALTA DESAPLICACIÓN en la sentencia”. IN Finaliza con la poticidn do de go eno la sentencia para gue, en su lugor, so dicto una da em enutarto, |

O Ea res el : En csencia, lo circtuns ee en ol ordinal 5 del código Penal anterigr Ep la ais que so consagra en el 7 del nuevo, sólo que — en ol último sa prescindió do la exigencia del provio concierto. Dicen), EN SUorden: "El chrar con la complicidad de otro, previemonte concertada” y "Obrar — con complicidad de otro”.

De manora que desde ol momento mismo en quí esa "complicidad" es presen to, siempre que no haya sido prevista como modificadora o como elemento constitutivo del dslito (entiguo estatuto) o que no haya sido prevista de otramanera (musvo cstetuto), hatrá quo considarorla como de mayor peligrosidad. Es cierto que el requisito de "provicments concertada” ha desaperecidoFONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA | ——]]]—]]]— —————]————_————]

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DE CSLOMBIA REPUBLICA y

. VA , . . Fama Jarisiuarero DA [A - 1% = t en la nuova lagisleción, pero ésto no significe que mo pueda tencrsc en cuenta — | el fenómeno central epuntado: "complicidad" en casos como el que ehora se está-— considerendo si, de les pruebes que obran en el proceso ce deduce su previo com cierto. Lo cue osurre es que la nueva loy he hecho més emplie la figura, puestoque dentro de ella puedo quedar comprendida no solamente:la que lo doctrina habia | determinado como "previemente concertetia” sin que hubiera eido prevista en la ley como modificedore d elemento constitutivo dsl dolito, sino también la que puedacorrespondar a la coparticipeción instantánea o coincicdencial de los delincuen1 | NN tes. Y, en cuento a la obearvación(del censor de que la característica de car la complicidad "proviamen Eoncertado" resulteba dificil de probar para quo : fusra - correctamente ap da como circunstencia de mayor poligrosided, — caba replicar que Bllo hace re neia al especto probatorio y que, dadas las mo ] dalidades del delito, la " e nga do sujetos actives y la responsabilidad peral | ds ellos, ese obrar en icidad de otro previcemento concertada, salta e le vis | ta y so impone el << dal juzgedor de minera noceseria. ) 1 De menera que no es pescó contra el principio de favorabilidad. Y, en cuento hace relación a la tacha de inaplicabilidad del principio -

"in dubio pro reo", tempoco es aceptáblo porque como lo replica el ssñor Procura dor Tercero Delegaco en lo Penal "el fellador estimó qua so trateba de situación suficientemente definida, en la cual no cabía eu aplicación y cobre esta base ss | dictó la eentencia; razonamiento que por tanto resulta impreciso y sin consisten | cia eufidante, lo cual daría base para desestimarlo sein otras alegaciones, - "Lo mismo cabe desir en-cuanto a la alegación de que 66 violó también par |

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17192 REPUBLICA DE CSLOMBIA Per ¿a Puros decinal - 12cota vía el srt. ES del C.P. ectual, por eumentarse la pena y no ser posible lecondená condicional, dado 10 entes anotado; debiendo egregarsa odamás, que olvi- | da el recurrente qus para la graduación de la sanción debes también tomarso en — cuenta. la cantidad de sustancio estupafaciente deconisada, como la ectividad deelaboración que ae desprende del process, lo cual implica que los procesados fus ron sancionados .benigremente y en ningún cano, en concepto de este Cespacho, cabia la concesión us condena condicional, dada lo personolided que reveleron a — | través do los hechas matería del proceso”. | Y Hatsiórwoso llegado a la conolt PAY cue ninguno da los cargos está lia mado a presparar, co dará eipd{cecsén al artículo 582 del Cádigo de Proce | i dimiento Penal. O

w Por lo expuesto 3a HO de Justioia Lala de Casación Penal-, of | do al conceptsd ol-Ministerio Público y de acuerdo con 61, administrandoJusticia én nombre de E ública y por autoridad de la ley,

O RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada, proferida dentro de estas diligencias por ol — . —— ————— .

Tribunal Suporiodrel Distrito Judicial de Cali, de la cual so ha hecho mérito. Cápioss, notifíquese, devuélvase a la Corporación de erigen. Cimplese. |

LUTE ENRIQUE ALDANA ROZO

ALFONSO REYES ECHANDIA

DANTE L. FIORILLO PORRAS

FASID CALCERON BOTERO

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Ee — a |

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REPUBLICA

DE COLOMBIA 0193 k | 4 ama Junisdiecion ad Laa.

GUSTAVO GOMEZ VELASGUEZ

ALVARO LUNA GONETZ

PEDRO ELTAS SERRANO ABADIA

DARIO VELASQUEZ GAVIRIA