CSJ - SP A.Reyes(12-02-1985)

CAPTURA Casos en que procede.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente. DR. ALFONSO REYES ECHANDIA Aprobado según 3cta No. 11 Bogotá. D.E. Febrero doce (12) de mil novecientos | | ochenta y cinco (1985).

VISTOS

~ NL TO —.— Resolvera la sala el recurso de apelación interpues to por el procesado contra la seniencis del 13 de septiembre de 1984 mediante 1a cual el Tribunal $srier de Cali condenó al Doctor VICTOR / MANUEL CARVAJAL CALONGE en su condición de Juez 23 Penal Municipal de ( ) aquella ciudad a las penas principates de un año de prisión y pérdida del empleo como responsable del delito de detención arbitraria. | uu HECHOS. ón a a . > .. - a - = - — . El 14 de mayo de 1981 el abogado Ferney Gonzalez Velasco formuló ante el Juzgado. 23 Penal Municipal de Cali denuncia = penal contra Marcos Nieves Larrota por supuesto delito de abuso de con fianenz caua,ntí a de $283.050,57 valor de diez cheques recibidos para el cobro de la empresa de calzado "Oswal1" y cuyo monto no habría en== tregado. El denunciante solicitó al Juez la captura del denunciado con fundamento en que tenfa conocimiento de que en el curso de la sema | na se trasladarfa al Ecuador. Ese mismo día el Juez Carvajal Calonge dictó un auteno el que acogió la denuncia, la envió al Juzgado Penal

Municipal de repartoy libró la orden de captura-contra Nieves Larrota; en la misma fecha emitió el oficio respectivo al Jefe del D'A.S. enPasto; funcionarios de dicha entidad aprehendieron a Nieves el 18 de 7 0097 | Mayo siguiente y ese. mismo día lo remitieron a Cali a disposición del Juzgado 23 Penal Municipal;.de allí fué puesto a Órdenes del Juzgado

60. Penal Municipal a quien.l e correspondió la investigación por repar to; tal despacho dispuso por auto del 28 de layo dejar en libertad al

| | captuporr afadltao de fundamento para su detención; más tarde, median-. te providencia del 13 de Junio y luego de varias diligencias de indega-, ción preliminar,s e abstuvo de iniciar sumario por considerar que los = hechos denunciados configuraban apenas un incumplimiento contractual de crédito comercial. lo.- Con fundamento en tales hechos Nieves Larrota formuló denuncia penal al Juez CARVAJAL CALONGE; allegados los antece= dentes del-caso, el Tribunal. dictó: auto cabeza de proceso el 16 de marzo de 1983. -- - rien 20. - En diligencia de indagatoria el sindicado S0S- | tuvo, en esencia, que había dispuesto la capturad e Nieves con fundamen= to en los Arts. 381 y 426 del C. de P'P. pues no solo consideró graves « los “hechos que se~le imputabañ' por "delito

“sancionable” con pena de pri- | | sisióno nque de no ordenar su inmediata captura se corría el riesgo de su evasión al Ecuador como lo manifestbaójo juramentoe l abogado denun-| ciante (Fols 68 y 72). 30.- .Clausurada la investigación, el Tribunal la calificó con auto de proceder el 2 de abril de 1984 por el delitod e det tención arbitriaria en cuanto el procesado excediéndose en el ejercicio de sus funciones dispuso ilegalmente la captura de Nieves. 40.- Durante el plenario se allegaron en fotocopias autenticadas las diligencias adelantadas por el Juzgado 60. Penal Municipal de Cali en relación con la denuncia contra NIEVES LARROTA. 50,- En el curso de la audioncia pública la Fiscalía 0098 solicitó sentencia condenatoria por estar plenamente demostrado el de- | lito por el cual se llamó a juicio al procesado; la defensa y el mismo encausado reclaman, en cambio, absolución por falta de dolo. 60.- El Tribunal optó por fallo de condena al considerar que la captura de NIEVES ordenada por el procesado no tenía fun | 381 y 426 del C. de P'P. alegadamento legal alguno pues los artículos dos no se refieren a la situación de autos, a mas de que el encartadoincumplió el reglamento del Tribunal al recibir la denuncia sin ser fun-. cionario de reparto, le dió plena credibilidad al

denunciante sin detenerse en el examen de los hechos y se apresuró a ordenar la aprehensiónde Nieves sin respaldo jurídico. En salvamento de voto, uno de los Ma- | gistrados de la Sala considera que el procesade sí podía disponer la = captura de Nieves porque se trataría de persona gravemente indiciada de conformicdon adlo s :hechos denunciados, de tal manera que la situación tendría respaldo en el Art. 427 del C. de P‘P., extendible a los jueces | de instrucción; destaca que, en todo caso, el procesado actuó de buena fe. 70.- En.su alegato de apelación, el procesado reite- | ra que actuó en lahonesta convicción. de que podía ordenar la capturade Nieves dadas la gravedad del delito denunciado y el hecho de su inmit nente viaje al exterior según afirmación jurada del abogado denunciante f a quien no podfa dejar de creerle. 80. - El señor Procurador Primero Delegado en lo Pe- | nal solicita confirmar la sentencia recurrida pues considera ilfcito el proceder del Juez incriminado, habida consideración de que los hechos _ denunciados no tenían la gravedad de que habla el procesado, ni disponfa de aquellos antecedentes y circunstancias que exige el Art. 381 del C. ~ de P'P. invocado por él, para

justificar su acción. | 0039 CONSIDERANDOS . —ñ ——Úc SLE ——;— ] E—]]]];L»;;—— L o, lo. En relación con las situaciones en que es lí- cito privar de la libertad a una persona, ha dicho esta Sala y ahora lo reitera: " Es principio constitucional el de que nadie puede "ser "reducido a prisión o arresto, ni detenido", sino "a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las teyes" (art, 23 C.N.). Sus únicas excepciones,, igualmente señaladas en la Carta Fundamental (arts. 24 y 27) son: la. La captura en situación de flagrancia o cuasi-flagrancia que realiza motu propriola policía judicial (art. 289, No. 90. C. de P.P.), la policía nacional (arts. 69 y 70 Código Nacional de Policía), o cual quier persona (art. 66 Cédigor. Nacional de Policia); 2a. La detención in continenti dispuesta por los jefes militares "pa- | ra contener una insubordinación 0 motín militar o para mantener el orden hallándose enfrentede l enemigo" ( art. 27, No. 20. C.N); y L —— 3a. La detención in continenti que ordenan los capitanes de buque no estando en puerto"' ,p.ar a reprimir delitos comea tboirdo"d (oart.s 2 7. “ No. 30. C.N.). En todas las demás hipótesis la privación de libertad de un individuo |

es ley solamente competente de funcionario escrita decisión requiere gítima en las expresas situaciones que la ley establece; ellas son: loLa captura opcional para indagatoria en procesos por delitos sancionados con pena de presidio o de prisión (art. 426 inc. lo. C. de P. P); 20.- La captura por renuencia para rendir indagatoria (art.426, inc.2o C. de. P.P.); 30. -La captura del testigo renuente (art. 243.C. de P.P._); 4o.- La aprehensión de personas cuya captura ha sido públidamey tbrequerida por autoridad competente con las formalidadesde la ley -- (art. 428 C. de P.P.): 50.- La captura consecuencial a un auto de detención (art. 441 C.de P.P.); 60.- La captura COMO resultado de pena de arresto a quien se niega a cumplir multa impuesta por delito o contravención especial (arts. 51 C.P. y 290 código Nacional de Policía); 70.- La captura consecuencial a sentencia condenatoria que se concrete en pena o medida de seguridadd e carácter detentivos (art.669 C. de ] — — — L — — — — — ] P.P.); — — — — 80.- La detención preventiva de persona

cuya extradición se solicita 90.- La captura del extradido por disposición del Ministerio de Justicia (arts. 737/8 y 748 C. de P.P. ); 10.- La retención excepcional de alta policía dispuesta por el Art. 28 de la Constitución Nacional cuando haya “graves motivos para temer per turbación de orden público ", en cuyo caso la orden escrita ha de ema= nar del Gobierno, mencionar expresamenté el nombre de la persona afectada y exige dictamen previo del Consejo de Estado y de los Ministros; | 11.- La aprehensión policial de carácter opcional para conducir a una | ~ persona "ante la autoridad que ha ordenado su comparencia" (art. 58 = Nacionalde Policía); código 12.- La retención transitoria dispuesta por comandantede estación os sub-estación de policía al responsable de una cualquiera de las contravenciones descritas en el art. 207 del Código Nacional de Policía; 13.- El arresto supletorio a quien incumpla la medida correctiva de trabajo en obras de interés público (art. 200 Código Nacional de Policía); 14.- Las capturas policiales en sitios públicos o abiertos al

público 0101 para "facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente" (art. 71 Código Nacional de Policía); y 15.-E l arresto que impone el juez como sanción disciplinaria"a quien le falte el debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas" (arts. 39 C. de P. C. y 27, No. lo. N.N.). fuera de estas situaciones, y de cualquier otra expresamente consignadas en la ley, la privación de la libertad de una persona es ilegal, y si el la se realiza por funcionario público configura detención arbitraria. El estado natural y jurídico del hombre es la libertad; su pérdida constituye, por eso, un hecho excepcional] que ha de estar -como e-- fectivamente lo está- taxativamente previsto por el ordenamiento jurí= dico. Por parte alguna autoriza la ley privar de la libertad a una personae a respecto de la cual se practican diligencias preliminares (art. 320 = — bis,C. de P.P.) con el fin de determinar si hay mérito o no para dictar auto cabeza de proceso; tampoco está legalmente prevista la captura y detención de una persona porque se considere que su presencia poE dria dificultar la práctica de una diligencia de allanamiento (art. = 355 C. de P'P.). > - ha ( C. S. de J. Sala Penal. Auto de marzo 12 de 1980). 20.- Cabría precisar que la potestad de capturarque el numeral 9Yo. del art. 289 del C. de P.P. le otorga a la policfa judicial, se refiere a dos situaciones, a saber: a ).- Cuando sorpren

de a una persona en flagrante delito, vale decir, en el momento en que o — a“ — ii ry pp es pe nado: b).- Cuando de ella puede predicarse el nómeno de la cuasiflaa ————— A grancia porque se la encuentra "con objetos, instrumentos o huellas de — =a los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un deli to o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, o -- cuando por voces de auxilio se pide su captura" (art. 301 ibídem), hipótesis estQuae sen el ámbitod e la prueba han de enmarcarse dentro - — . - - a " o — — Fs a A LE ess TDA — — e IL IZA 019 — ~~ . . LJ y -. - - i . , " de la expresión gravemente indiciada, que emplea el citado No. %0. - del art. 289 en comentario; por manera que la gravedad indicial mencio nada en esta norma, no se refiere a cualesquiera datos indicadores den tro del contexto global indicial, sino a aquellos que especificamente -_——ee —]]]—]];Ú]——]—]]]Ú]]]] cazen en el concepto de cuasiflagrancia tal como está precisado por el art. 301 del estatuto procesal penal; y es que en tratándose de función atribuida a la policia judicial para capturar en situaciones de flagran ———]—— —]]]]———]]] cia o cuasiflagrancia -tal es el marco imperativo del No. 90 en cuestiónesta normhaa d e interpretarse en relación con la que describe aquellos fenómenos (art. 301 ibidem); no se olvide, por lo demás, que se imponeaquí una hermenéutica restrictiva porque la norma autoriza privación de la libertad personal que ha de ser dispuesta inmediatamente con los muy . > objetivos elementos de juicio mencionados en el citado art. 301, cuyo cumplimiento por su propianatural 7 eza.n o admi -t e di - lació - n. | Ahora bien$.-como en estos casos la policia judicial] "> axiales rN : : . actúa a propia iniciativa: o cuando el funcionario de instrucci — pueda hacerlo en seguida: (art..289, literal c), nada se opone a que éste directamente disponga( la;captura siempre que frente a él se den los supuestos de ftagranciú-o cuasiflagrancia exigidos por el precitado numeral 90. en concordancia con el.art. 301 del mismo estatuto procesal. E" penal. 30.- Ha de agregarse ahora que conforme a las modi ficaciones introducidas por la ley 2a. de 1984 (arts. 38 y 39 ) a los artículos 426 y 427 del C. de P.P. el funcionario instructor emitirá orden de captura para indagatoria -si se dan los supuestos del art. 381 ibidemcuando se impute a alguien uno cualquiera de los delitos expre sa y taxativamente señalados en esta norma; y que cuando la policia judicial se encuentre ante persona gravemente indiciada, siempre que no se trate de la gravedad indicial concretada en las tres hipótesis de cuasifla grancia del art. 301 del C. de P.P.. solamente podrá proceder a su - ———Ú 2—— o captura previa orden escrita del superior funcionario de policia judicial o de Juez de Instruccidn correspondiente. 20,- El — —ar —t. — —38 —1 Éd —el — —C. ; —de —L; ÉP. SP É. —A—en — C —on ;c —or ;da A;nc ]Aia ; - con el 426 ibídem inciso primero, comprende igualmente, cos situaciones; la una referida a la recepción de indagatoria de persona respecto de la cual en razón “de antecedentes y circunstancias consigna- ——] AP ———————]———— NT —;];] A] ———z —;oo——0 —]k———]É—Z— TL eee ZO] —]Z;—]] ZA L_—];——“—"—]]j— n a M M — i— — . penal o partícipe de ella"; y la otra que apunta a quien "por hal _ l a — — — — — sido sorprendido en flagrante o cuasiflagrante delito" también consi= A dere el instructor como autor o cómplice de hechos punibles; pero uno y otro casos se refieren a sumarios ya iniciados en los que deba reci birse declaración de indagatoria y no a meras diligencias de indaga== DS hia — ea TT ción preliminar, curante las cuales es impertinente practicar indaga- . toria, y menos aún .a simples denuncias. | - N , TY - TT XX - i o

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..90.-. Examinadala situación del procesado a la luz . o h CL | de las precedentes consideraciones, tiénese que su orden de capturar a

Nieves Larrota fue ilegal porquee n relación con los hechos denunciados no eran predicables situaciones de flagrancia o cuasiflagrancia (se tra - a NN taba de actividades od esarrolladas con meses de antelación), porque no N existía aún sumarío como que sólo mediaba una denuncia y porque conse= cuencialmente, la captura dispuesta no tenfa respaldo en los artículos 289, 301, 381, 426 o 427 del C. de P.P., ni en ninguna otra norma legal. Por este aspecto resulta objetivamente demostrado que por orden ilegal y abusiva del procesado, Nieves Larrota fue privado de su libertad en= | tre el 18 y el 20 de mayo de 1981, comportamiento este subsumible en | el tipo de privación ilegal de libertad descrito en el art. 272 del C. p. | 60.- No encuentra, sin embargo, la Sala que el procesado hubiese actuado con aquel conocimiento y comprensión de la tí= pica ilicitud de su comportamiento, necesario para predicar su acción a título de dolo; resultaría, más bien, que fue su equivocada interpre tación del alcance de los artículos 381 y 426 del C. de P.P.la que lo »

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E impulsó al desatino jurfdico de ordenar-la captura de Nieves Larrota sin el piso normativo correspondiente; nada hay, por lo demás, en el proceso que demuestre o permita siquiera suponer que actuó así para favorecer intereses del abogaco denunciante o del supuesto perjudicado por los hechos, o con la

finalidad de agraviar al denunciado. Cierto es que optó por recibir la denuncia sin ser funcionario de reparto, y que no se limitó entonces a enviarla a aquel, contrariando una Directiva del Tribunal, sino que emitió la orden de captura que dió lugar a este proceso, pero tales antecedentes no deben tenerse como indiciosen su contra porque naca de objetable habría tenido su conducta s1 se hubiese limitado a recibir la denuncia y a remitirla al Juez de reparto; por lo demás, el hecho de que finalmente el Juez a quien correspondió la denuncia hubiese decidido absteñerse de iniciar sumario porque los actos denunciados no conti guran delito, pone de resalto la ilegaNN lidad de la captura ordenada, pero no demuestra que la hubiese dispues to con conciencia de su ilicith ud, sino mas bien con ligereza, sin -- .

Y aquella ponderada evaluación: de datos que requiere una tal determina-. ción.

Ed Go. o - -— rd Por estas razones la Sala, apartdndose del N a la detercontrario en sentido decidirá de la procuradurfa, criterio minación mayoritariamente tomada por el a-quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema -Sala de Casación Penalresuelve, REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar absolver al

enjuiciado por los hechos que dieron lugar a este proceso

COPTESE,

NOTIFIQUESE Y D LVA A a 2 - \ | Ts |Z A = i s m i e i h Lotro /BOTER o e LUIS

ENRIQUE-ALDANA. “ROZO. . t o l l , ol

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DARIO VELASQUE CAYIRIA. a H e e ys QUEVEDO DIAZ ~~ = S ecretario.

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