CSJ - SP D.Velásquez(21-04-1980)

P.. o I. O'A DE COT..O. MBIA

ffREMA DE JUSTICIA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA S~LA DE CASACION PENAL ~.. _..., .._. •........ d.: ;•__ Acta r~o.

Aprobado 36 ( 17 abril/BO) Magis·trado· ponente: DARlO VElASOUEZ GAVIRIA Bogotá, O.E. ;'veintiuno de abril de mil novecientos ochenta. V 1 S T O S : _ ...._......_. ..........'...,...,.·._..~I.¡._ ..- El doctor GUILl·ERMO DIAl TORRES~ Pr-ocur-a do r Segundo De1ega do en 10 Pene l' " solicita. en escrito que pre

• . cede, que se le dec lar-e 'separado de la ae t uac t n en este proceso, é . por estimar concurre en la causal de impedimento consagra que ~1da en el aparte final dél nume~a' 4! del artfculo 78 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el articulo 88 de la 'mi sma obra.

Aduce como fundamento de petici6n el haber emitiSlt do conc·epe. en este mismo nego'c1o) con ocasi6n del I• p r i roe r e i e r ,..e dei" ves t 1g"a c. 1:6n, ~ yen s u e a r 4e ter d e Fi s e a lOé e ; .. , t..

• mi del Tribunal" S'u,eriot del Distrito Judicial de Bogotá. Pid16 en e se cOlación que se d1'ttara sobreseimiento de ca r ác t er def1nit1vo en favor del procesado •

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MINISTERIO DE JUSTICIA

lOA DE COLOl\JlBIA = ·REMA DE JUSTICIA 2

No acogió el Tribunal el pedimento de su colaboraaora dor fiscal pues sobre~ó temporalmente decretó- y t , la práctica de pruebas que se echaban de menos en el expediente. Vencido este nuevo periodo probatorio recep440na ydas alg~nas de las pruebas ordenadas, se volvió a calfficar el m~rito del sumario, tambiªn con sollreseimiento de carácter temporal. En esta ocasión no le correspondió conceptuar al doctor Guillermo Diaz Torres, por encontrarse separado transitoriamente de la Fiscalía Décima. Es este segundo sobreswimiento temporal la providencia respecto de la cual le correspondfría ahora conceptuar. 1.) .;. . Considera la Sala que la opinión que imposibil1taI. . ... ,. .' ' la pos'terior actuación del funcionario es la quese emite por fuera del proceso~ no la que expresa en cumplimiento , de su deber en ejercicio de la funci6n que le es propia. Siy no fuese asf, si se teElee siempre como opinión enervante dey futuras actuaciones la expresada en anteriores providencias jUdiciales, no podría. por ejemplo, proferir sentencia el juez quedictó el auto de proceder. En tratándose de funcionarios en 10 que respe6t~,t y a su actividad judicial, la causal de impedimentoprocedente es la considerada en el numeral 7 del articulo 782 del C6digo de Procedimiento Penal en la hipótesis de la revisión

,. , , , de la propia providencia, que, para el ministerio;público, se - .. ¡ f· ! traduciría en conceptuar acerca de la misma providencia. = = rCA DE COLOMBIA 3 "REMADE JUSTICIA En este caso, por de una instancia diferen tratarsete, cuya finalidad es corregir los desacier posibles

• - tos en que haya incurrido el fal1ador, tanto la voluntad de la

. ' como la 16gica jur.dica indican que el funcionario ql.e• revise ley sno la a c t uac n no sea el mt que la (p'.rófi'rió, a fin de que pueda - é í brar con absoluta independencia, libre de preconcpetos de vincu ylaciones con el tema, así sean las que surgen del afecto Que seI tiene a la propia obra. Como en el caso presente no se trata de opinión quehubiere emitido por fuera del proceso el doctor Dfaz Torres~ sino en el cumplimiento de su función como ColaboradorFiscal del Tribunal ( a r t f cu l o 477 del C. de P.P) (f1s. 123 a 127 ): como ta,poco va Mconceptuar acerca de la providencia que y fue objeto de su valoraci6n, sino en relación con otra diferente ( fls. 168 a 113 )~ como, ade~is, con posterioridad a su ,actua y _. ci6n se aportaron al expediente elementos probatouios que. obviamente, no fueron ma'eria de su an41isis consideraci6n ( f1s. y 152p, 162 vto. ). la Sala concluye que no motivo para sepay hay rarlo del conocinliento del negocio. _. En vista de las consideraciones anteriores, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL -~ noacepta @l impedimento manifestado por el doctor Guillermo Dial Torres. cOP 1ESE, MOT1F 1QUESE y ClfMPLASE.- •

PEDRO ELlAS SERRANO ABAOIA FABlO CALOERON BOTERO

,

MINISTERIO. DE JUSTICIA l' JULIO C .. G .-. Prevaricatc

; OSANDO , ProcuracrOA DE COLOMBIA No acepta impec1ilnento ,. PREMADE JUSTICIA dar Delenado.- -- _._4 _ ... . -, =: "

DANTE l. FIORILlO PORRAS GllSTAVO GOMEZ VElASQUEZ

ALVARO LUNA GOMEZ ALFONSO REMES ECHANDIA u DARlO VELASQUEZ GAVIRIA L U 1 S E N R 1 Q E RO ME RO S O1·O

Alberto Mora Cogollos Secretario.

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. __ _ . _ .-..-.. No. 26.001 ,. e A O 1 ION ++++++++++++++++++++++ Cemo en la ,previde·neia a que esta Id! ci6n se refiere apenas si se dan las r~zones que sirveft_~r de apeyo a la Corte para variar.su equivocada doctrina anterior sobre l·a materia .. considero pertinente exponer aq.u1 . '. las que he venidQ sosteniendo inmodificablemente desde h-a ce muchos anos. en 1. cátedra;y juez y magistrado ..._...._.

<;0110 " del Tribunal Superior de BarraBq~il1a Y. en esta c0"4ic16~ -, . . tanto en salvamentos de voto. en ponencias leegidasCOMO como .rovfdencfas de la Corpor¡ci6n. En sa1vamento de voto de 2 marzo . de .... , . . , ~e 1.974, (Proceso Rad. N~. 37 .8.51), dije como Magistrado , . . del Tribunal Superior de Barranquilla! . No comp, rto 1,a anterior decisi6n » ••• - de la may~r'a de la Sala. entre otras, por las siguientes . ... . . . s ra ZORes que ex pus e amp 1 iameBt. «u rante 1 a pro 10ngadi4 s :".,.._.. discusiones del p~oJecto correspondiente:' . . .. .... 1Porq«. las decisio ftUmBrOSas ~ nes jurisprudenciales la H. Corte Suprema de Justici~ -- de . . . .. . , que Se citan .n apoyo de la tesi$ de la maY9rfa~ excepto_ la 61timl, bien incompleta y.muy v~g. por cierto. son to- '. . . . ~d.s de fec,bas muy ant·eri or-es a ,u.r¡sa mUGbo .¡·s· r·ec le.nt, que transcr+bo a cont tnuac tñn, en la que es~ misma Corpora~':'''' . . ció·!): modi f1eó su eq,.uivecade criteriG .ente·rier sobre 1al, ID!

r, -2teria y dijo expresam~nte que el hecho d, haber dictado en primera instancia el auto de proceder no es impedimento pa ......... ra r~visar m~s tarde, en segunda instancia~ la sentencia

proferida en el mismo proceso: c. '1 ... _ E1· a r t 1 e u 1o 73 del de P. P • (}loy 't el 78), contempla co~o catisal de recusaci6n e impedimento (causal 4a.)~ para el funcion~rio~ u~aber dado consejo omanifestado su op1n16n sobre el asunto· materia del procei~! . . .. 1\ . Ev1dentemente el Juez al calificar 'J ••• él m~rfto del ~umario~ expone sus puntos de vista sobre 10 s u t a e i 1 del,;, ~.s mo. Pe ron o s e d@spreno!e d e e 11 o q u e .. S Q él -a'l= po s t e r-f o rmen t e , y' ya con la .inve.stidura de Magi'strado~ revisar, no la providencia enjuiciatoria que dictó antes como duez, sino el auto interloeutorio que dec1ara contrá~ vidente el veredicto, se enGuentre impedido para conocer+_ del proceso invocando la c aus a l 4a .. del citado articulo i3l> porque el concepto conceptos que pudo expo (hoy 78)s o él in ner en el auto de vocación a juicio~ aunque pueda terler fluencia en la resoluci6n del recurso interpuesto contra el otro auto~ no alcanza a c~nfi9urar el impedimento, pre~

visto bajo la causal 4a. invocada~ por que adelante se 10 veri~ También el Juez que dicta sentencia y profiri6 antei el auto de proceder~ ha manifestado su opinión sobre mate ria del proceso; In mismo, el Tribunal Que profirió, en se gunda in~tanc1a. auto de cargos, y que va a revisar más_tarde. la sentencia. Si de ello nacieran impedimentos, por concepto de la causal 4a. aludida, jueces magistrados se y quedarían prácticamente sin trabajo; se multiplicarían ylos nombramientos de conjueces o los llamamientos a otrosf u ,oe ion a r i o s q. u e s u p 1 ; e r a n a 1 a s i P ed ido s ~• .. 111 JI ~~.,El preconcepto implicado en casos tales. es leg'timo~ porque es ejercicio de la funci6n mis: ma; y tiene además la ventaja de su publicidad y del contrril de las partes aOn d'el de justicia. En y 6rqano m1sfilo tambio~ la opinión que sobre el asunto sub-judice ha dadoel funcionarios bien como particular (abogado en ejercicio que, despu's. adquiera la investidura d'e juzgador), bienesta,oda en ejercicio del cargo jurisdiccional. pero fuera_ de los cauces legales o no a.t,tulo de pronunciamiento den tro del proceso, carece esa s1, de dichos requisitos y eh trafta un peli.gro para la recta administración de justicia. El impedimento fl uye con toda 1ógica .. en esos casos ~ que .

que regula el texto citado (causa l 4a.),...." son los nto es f.~y d s t el evento en que , __ ti •.•• í í por ejemplo, el· Juez que dictó auto de proceder apelado ~_ por las partes. se encuentra, m4s tarde, CGn la investidu ra' de Magistrado a quien le va a corresponder decidir ace~ ca de] recurso de apelaci6n~ Esta harfa nugatoria~ porS~ . ¡ . :' t· I -3que el Juez 1r1a 'a révisar~ Magistrado, su propia d! tomO cisión. El impedimento es claro entonces, más no porque hiel s e t r a t e d e u n p r ee o ne e p t o u o p 1n 1Ó n p r e v i a ~ s t no a v ; r de disposici6n expresa de la (causal 7a. ibidem)~ por ley un motivo especifico diverso; el de garantizar la imparcialidad el objeto de ciertas instancias o recursos. (~ y saci6n Penal. Noviembre Nos. ~21722182219) ... 12/59~ T ('Indice .Y Jurisprudencia del Tomo XCI, 1961, 1426 1427) pags~ a 2.-Porque como se advierte nftidaf' ••• mente del contexto la causal 4a. del actual arto 78 de _.,~- , , del C6digo de Proce~1miento Penal, ésta se refiere de ma nera exclusiva a calidades y actuaciones de particulares -- . _ que más tarde:t como jueces o magistrados" tienen que cono

.. cer los asuntos los que intervinieron con anteriori de en -, dad o respecto de los cuales dieron su consejo o manifestaron opini6n: StJ ~ ... a) Haber sido el Juez o magistra do apoderado defensor de alguna de las partes o contrapar -, te de cualquiera de ellas, no es, (sin embargo), el evento de que se trata~."u " ... b) Tampoco puede serlo la circuns .- tancia de haber dado consejo sobre el asunto materia del -~- proceso, porque a los empleados del orden Judicial y a ,._._. _ ... los Agentes del Ministerio PUblico les está expresamente_ . prohibido "aconsejar a cualquiera de las partes lit1gan-- tes« so pena de incurrir en delito (art. 179 del C6digo -- Penal} ... y $1 Porque~ finalmente~ los jueces C) N ••• magistrados no dan simples opiniones sobre los asuntos y .- de q u e. e o n oc en sin o q u e 1. o s e a 1 i f i e a n , fallan o deciden

conforme la ley ... p • ... 3.- Porque la causal de Que se

trata fué tomada del art. 64 del Código italiano y trata- ._ distas tan eminentes c~mo Giovanni Leone dicen, respecto . de el1a~ Que solo puede darse respecto de quien, fuera _-_ .. ..... del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales ha dado t "~- , !f " -4Su consejo o manifestado su opini6n sobre el asunto "objeto del procedimiento de Que mis tarde viene a conocer CQmo juez o maºistrado~.~.!~ ~gebe tratarse de consejGs o pa de e •• receres expresados abusivamente, esto es, a tftulo parti=' cular, fuera del ejercicio de las funciones.~.~ ~Dar cons@jos significa ·~dar suge U •• acerca rencias o hac e r advertencias del comportamiento._ ...._ personal Que la parte debe observar ~n el procedimiento •_... ya en orcen a la elección de la defensa, ya en orden a los para combatir las deducciones contrarias ..• ftledios "tr"w----- ~ ... Manifestar el propio parecer acer ca del objeto del procedimiento significa dar "un juic1o formal~ una opinión acerca de las Que podrán ser las defT nit1vas decisiones sobre el procedi~fento o sobre el mod~ cómo pOdrin resolverse las cuestiones .jur'dicas conexas ft "'"1 e • • • f?, (Tra.tado de Derecho Procesal Penal, __ E.J.E.A. 8~enos t.I, pa~ Aires 1963. 374) ~ ... Por esa razón el mismo tratadista dice que °no constituye motivo de r@cusaci5n a base de -- los criterios indicados; • • • • • • • • • ~ •.4 • « • • • • • • • • ~ • • • ~ • 4 , • • ~ El haber dado el juez una pro-, ~••• g) videncia en el de instrucci6n o del juicio •.. " la CltrSO (ob. cit. pag .. 375) .. . ... 4 ..... Por ue r e s e e o los u ecoe s

q 11 t d·e :.1 y magistrados silo existen dos circunstan~1as en las que_ no pueden e ne c e r en seg':unda instancia d·e asunto ceno O Uf1 cido por ellos mismos o por otro, (que son las taxativamente) indicadas en la causal 7a. del mismo art. 78: • Ha b e r die t a do 1a pro v itie ne i a de --- !1 • • • cuya revisi6n se trata, o ser el Juez o magistrado parien. te dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil ~ d·el inferio·r q'ue dict6 la pr ovj, enel•a· que se va a reVlsar: ... d 11 • ..5.- • ha dicho el eminente " .•.• Al respecto --~ tratadista y reconocido jurista Drt Josª J. Rodrfguez: El amor propio del juez (como cau 'f ••• sal de recusación) se desprende de estos hechos: (aparte: de) haber favorecido con su consejo o asistencia jurfdica a una de las partes antes de haber adquirido la investidu la ra judicial (causal 4a.), la revisi6n como superior de providencia que dict6 como inferior sus relaciones de (y) parentesco con el funcionario inferior, cuyas providen-- cias debe revisar como superior (causal 7a.) ... '· ( IIn ; ver s 1t a s, r e v i s t a del a tJ n i ver s 1d·ad Javer1ana, No.l~ 1951, pag.26) 5. - Porque s i todos los jueces y

-- 1< ••• magistrados pueden dictar sentencia en el proceso que han calificado previamente~ es absurdo suponer que no pueden -- hacerlo precisamente cuando han sido ascendidos a una je rarqu1a superior como resultado de mayor capacidad y Silexperiencia y de sus mayores aptitudes como funcionariosudie ; a 1e s . . • .' j Es decir, que no entenderse puede 1! ••• lógicamente cómo el doctor podía legítimamente dic (t .. ) tar la sentencia en este asunto de haber seguido ejercierr do el cargo Juez Penal del Circuito, no pueda ni de 60. y . . siquiera emitir concepto o alegar (como Fiscal del Tribu nal) respecto de la misma sentencia, pero proferida por -o tro funcionario ... 1I 6.- Porque, en fin, el principio

• !l ••• de la doble instancia e·n ·los procesos penales se predica - únicamente respecto de las decisiones que son apeladas oconsultadas y no respecto de la totalidad del expedientees evidente, por tanto, que el Dr. (.~.) no va a emitir y concepto sobre el auto de proceder dictado por él (causal 7a.), sino sobre otra providenCia, diversa por completodel a a nter i o r y pro fe r 1da, a d emá s , po r o t ro f ne ion a r 1o,~_ ti • • • ,. • • • Es t o s p r i n e i p 1o s d e 1n o e u 1 t a b 1 e ._.

-. __ solidez jurid1ca han sido sostenidos por mí de tiempo a--

f -6- ,, " •, ¡,. tr~s conforme con ellos me correspondi6 como Mag1strado_ y , m'a, de este Tribunal con p6ne'ncia revisar el auto del y

Juzgado 10. Superior de 27 de septie~bre de 1966 por medio del cual (el juez Que ~e sucedió en el cargo) declar6 cla ramente contrario a la evidencia de los hechos el veredic to emitido por el jurado de conciencia en causa contra la -- PEDRO ESCORCIA MORALES por Homic'1dio (fs. 10 a 20 Cdno~ No. S), (proceso en el) que~ mediante auto 'de 26 de 'lov1embrede 1958 y como Juez 10. Superior, me ha'bfa correspondido ".-_ .... antes calificar el m6rito del sumario (fs. 154 a 162 Cdno. P ri nc. ) .•. tI Este criterio fue, finalmente, acogi do por el Tribunal Sup.erior de Barra~qllil1a en providencia de 2 de diciembre de 1,~977 (Proceso Radv No. 40.216) y por la Corte en auto de 3 de enero del ano siguiente en el que, con ponencia del Magistrado doctor Julio Salgado Visquez, - dijo la Sala de Cesación Penal: _ ~ ... El texto de la causal cuarta de ...... _",... recusaci6n, cuyo ten~r se enuncia diciendo: NHaber el sido Juez o Magistrado apoderado o defensor de alguna de las _ p~rtes, o contraparte de cualquiera d~ el1as~ a haber dado cOAsej () e m·ini fes t.a do· su op in ión sobre e 1 asunto mater; a .

..... .......... , del proceso no se presta a duda alguna para entender su_ v, __ finalidad. Fn efecto~ se refiere al que, dentro abogado .. .- del pro e e so ti a a s umi d·o a 19 u no del o s pa p e 1e s e n umer a d o s_ t por el numeral 40. del arttcul0 78 citado, posteriorme! y~ z' é 1 te, e s de s i 9 na do.) e o Ma gis t r'a d o e e r r e s pon d ; nd o e e o n.~. ti te . ter de ese mismo negocio. los consejos u opiniones que, en su caricter de coftsyltor'~ emitidos constituirán franhaya ca impedimento ~ara Que como Juez o Magistrado 'admi ni s r e t .- justicia dentro de dicho proceso .... I~ ~~ ..Cosa diversa es cuando un Juez ha · •- , ~. , , · ..7tramitado un proceso, en sus dos etapas del sumario del y

• • juicio, dentro de cuyo tr~mite ha ido haciendo calificaciones, como la que formula al dictar auto cabeza de _ 10 son proceso, al proferir auto de detención, al revocar o mantener esta decisi6n~ al calificar el mªrito del sumario. etc. etc .. Las opiniones juridicas el J uez expresa en que l11S_, providencias enumeradas, y en otras similares. no son lasque el numeral 40. del articulo 78 eleva a la categorfa de causal de impedimento, por tratarse ~e conceptos emitidos_

en func16n jurisdiccional en tantQ que las de la cat,sal _t .... -, cuarta implican el ejercicio la abogac'a.~." de " ... En cambio, si al Magistrado se le reparte un asunto para revisar una providencia que habfadictado anteriormente como Juez, tiene separársele del que conocimiento. no porque haya emitido opinión sobre el asun to, sino porque diet6 el proveido. No procedar en esa for ma eQufvaldrfa a desconocer el $istema de las dos 1nstanc1as a cercenar el derecho de defensa que asiste al recu yrrente ... " E el presente caso no se trata u • •. nde ninguna de las hip6tesis antes mencionadas, sino de 0tra distinta, como 10 es la de que, siendo juez calific6 __ t· el mérito del sumario. le ha correspondido como Magistr! y do formar parte de la Sala de Decisión que debe decidir un s re e u r o e a pe a e n e o n r a e s en ten e ; a e o n u e na z d 1 16 t 1 q f i 11 ó _ la primera instancia. Como no se cuestiona el auto de pro c~dera sino una providencia diversa, (la sentencia emana~ t da del juez a quo), no se podr'a echar mano de la causal --,.. 7a. de recusación (haber dictado la prov1denc1~ de cuya r~ visión se trata), como el magistrado doctor ( ... ) no ay a consejó, como abogado en ejercicio, ninguno de los acus!

dos ni ta~poco en tal calidad emit16 sobre el asu~ opin16n 9 to materia del proceso, seria t nap l cab le la causal' 4a" •• f! í Los ccnc ept o s urí di cos que 10s_ _ j n " •• funcionarios judiciales exponen a lo largo de los procesos __ penales~ por 10 regular no tienen la caracterfst1ca de ser_ f -8- ", ~ I vinculantes en forma absoluta. porque son de esencia muda ble. Solo las sentencias implican el carácter de ser defi nitivas. En el proce~o penal no propiamente verdades hay '.'_ formales. De al11 que los conceptos Jurídicos del auto de .- pro cid e r n o s e n de fin i t 1vos po r q u e s t r e v i s t ; e r a n e s a ._,_ i t condición, la sentencia serta inútil y supérflua, ya que -- el auto enjuiciamiento decidirfa la responsabilidad de ola inocencia. Pero como el allto de proceder contiene ape-- nas la acusaci6n que el Estado formula al procesado, el

nuevo caudal probatorio allegado al procesn durante el ju! cia, o una mejor interpretación de 'los elementos de infor mación, pueden conducir a una absolución. la revisión dela sentencia no puede entenderse en el sentido de que auto de proceder sp.ntencia se identifican, en cuanto a su con ytenido jurídico, ya que son providencias que responden asituaciones procesales que no se equivalen. Acertadamenteexpresan los otros dos magistrados de la Sala de Decisión _

.. que, si ello se concibiera en tales términos~ el juez que -- califica el mérito del sumario, por esa circunstancia quedaría automáticamente impedido para tramitar el f u t c t o y __ dictar la sentencia ... 1I ., L mejor demostración de que las • •• a _., opiniones emitidas sobre el asunto materia del proceso se ._refieren a quien como abogado expresa conceptos sobre plei tos o controversias. que tienen la consecuencia crearle de una causal de recusación cuando~ posteriormente~ como Juez o Magistrado debe conocer del asunto sobre ~1 cual produjo una op1ni6n jurídica, radica en que el recurso de reposición le corresponde decidirlo al mismo funcionario que ha

• .. proferido la providencia reclamada. Si la opini6n o conceQ to jurfdico que el funcionario expuso en la providencia 1mpugnada, pudiera constituirse en la causal 4a. de recusación atinente a dicha opin1ón el recurso de reposición d~ f jar1a de existir, porque le compete resolverlo al mismo _

. I • -'9- • " .' . ' • funcionario que ha dictado el auto contra se esori el cual .. ._ , ~ me tal recurso ... ~ ~'... Las razones expuestas son suf1-- e; entes pa ra cone 1u í r que los ese rüpl.l os del Mag1strado __ doctor ( ... ) son la expresión de delicadeza suma del pla~ y sible afán administrar justicia en forma correcta, pero de _., que no constituyen causal de recusación de ninguna clase

. . .. JI _Adiciono, de este modo! las razones ... expuestas er. la parte motiva de la providencia anterior _- ~,_.-_ .. , ~ ~ :--.....__J"o~h;rL&Q~~RAS Magistrado 22 de abril de 1.980 . , \ ( , , ",