CSJ - SP E.Saavedra(09-07-1990)

Procesado: NEFTALI SUAVITA MOLINA y

| Delito: Violación Decreto 160/88

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA re s———_—

SALA DE CASACION PENAL NL]; ——] ñ,.LU,L EE

“Magistrado Ponente: Doctor EDCAR SAAVEDRA ROJAS mt am r ep. mtr , Aprobado Acta No. 045 del Y de julio de 1990 Bogotá, Nueve de julio de mil novecientos noventa. VISTOS Por sentencia del ocho de junio de mil novecientos ochenta y nueve emanada del Juzga do Noveno de Orden Público se condenó a Neftalf Suavita Molina á la pena principal de díez (10) años de prisión como responsable del porte ilegal de armas. La anterior de Eo ta AM [UA cisién fue confirmada por providencia del diecinueve de julio de mil novecientos ochen ta y nueve del Tribunal Superior de Orden Público. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente admitído. Presentadala correspondiente demanda, se declaró ajustada y se escuchóel concepto del Ministerio Público quien solicita no se case el fallo impugna do. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS El veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve fue capturado Neftalf Suavita Molina en el Barrio Bochica de esta ciudad con una pistola Browing-S de 9mm con 13 cartuchos en su proveedor. El procesado en el momento de la captura tenía 27 años y de profesión comisionista de esmeraldas.

ACTUACION PROCESAL: Se abrió investigación penal por auto cabeza de proceso del veintísiete de diciembre de mil novecíentos ochenta y ocho.

Fue indagado Suavita Molina el veintiocho del mismo mes y año. Se decretó su detención preventiva por auto del cinco de enero de mil novecientos ochen ta y nueve. Se dictó sentencía condenatoria de primera instancia el ocho de junio de mil novecien => tos ochenta y nueve y de segunda el diecinueve de julio del mismo año. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACION: Son dos las causales de casación invocadas por el impugnante, una por considerar que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida y por infrac ción directa e interpretación errónea y la segunda por haberse dictado sentencía en un juicio viciado de nulidad. En la demostración del primer cargo afirma el censor que no se estableció sí el arma decomisada correspondía a la de las características descritas en el proceso, puesto que ella no le fue puesta de presente al capturado en la dilígencia de índagatoría, y e] que aún en el evento de tratarse de la misma, es un arma de defensa personal y no de las de uso privativo de las Fuerzas Armadas, presentándose por parte del fallador un error de derecho. Considera que la norma jurídica aplicable en el caso bajo análisis es el Decreto 3664 de 1986, artículo 1° en concordancia con el Decreto 2003 de 1982, art. 2%, incisos a, b, e y d y no el Decreto 180 en su artículo 13.

Sostiene el casacionista que: "El arma descrita al proceso como la supuesta que portaba el impliDestaca el arma

Termina _ 00 .e cado, no rebosa en forma técnica ni mecánica los nostulados del Decre to 2003 de 1982, pues la pistola decomisada ‘es de calibre 9.00 mm., es decir que estaría por debajo de lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 2003 de 1982, lo que estaría en inferioridad de potencia 6,52 mm menos de 38 pulgadas, lo que implicaría no ser arma de uso privati vo de las Fuerzas Militares por no encontrarse contempladas dentro del artículo 4% del Decreto 2003 de 1982". que existe constancia del Ministerio de Defensa Nacional en el sentido de que decomisada no es de uso prívativo de las Fuerzas Armadas. solicitando se aplique a su defendido el Decreto 3664 de 1986 que tiene previs ta pena privativa de la libertad de uno a cuatro años, que hace susceptible de conce- . == derle el subrogado de la condena de ejecución condicional: Como fundamento de la segunda causal invocada, predica nulidad por falta de competencia de los falladores porque al no ser arma de uso privativo de las Fuerzas Militares no es el proceso de conocímiento de la jurisdicción de Orden Público sino de los Juzgados Penales del Circuito. EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO: Refiriéndose al primer motivo de casación afirma: " . Se nota con absoluta claridad que el recurrente entremezcld dos motivos de casación, así en este primer cargo hubiera enunciado -y de qué manera mal enunciadosolamente uno. En efecto, la violación directa de la ley no puede desconocer ni discutir el aspecto pro

batorio porque su naturaleza consiste precisamente en que el conjunto de elementos de juício allegados a plenario conduce a un tratamiento diferente de la norma penal sustantiva que rige el asunto o que debía regir el asunto, Esa aceptación de la prueba es la que no quíere reconocer el memoria lista, cuando tacha en el ámbito del recurso, tanto la idoneidad del perito que rindíó experticia sobre la naturaleza y capacidad del arma y del proveedor, como cuando pretende amojonar en otra probanza, la constancia del Ministerio de Defensa, la tesís que ha venido argumentando sobre el proceso de adecuación típica. No es pues el error sobre la existencia de la norma, ni sobre su sen tido o su alcance, o sobre las consecuencias jurídicas derivadas de ella, lo que lleva al recurrente a formular la demanda. Es la contra riedad con la prueba en que se amojonó el proceso de subsunción y ello, precisamente ello, es matería propía de la causal de casación conocida como violación indirecta de la ley sustancial", f Por las consideraciones precedentes píde rechazar el cargo. En relación con la alegada nulidad por falta de competencia dice: “Es que además el censor, para el evento de que la Corte estime conve niente asumír de oficio el análisis de la causal, no señala la trascendencía de la violación de norma del rito, ni senala el perjuicio causado en concreto a la defensa o al procesado, ní presenta una va- / loración sobre la manera como en matería grave se desquiciaron lasestructuras del proceso, se desconoció el esquema del mismo, se aten

tó contra alguna o contra todas las garantías constitucionales ahora reproducidas en el estatuto procesal como motivos invalidantes de la actuación. Fuera de eso, en verdad el proceso arroja claridad sobre las caracte rísticas del arma, como prueba que no fue contradicha de manera contundente y respecto de la cual el fallador tiene un amplio margen de apreciación como que la pericia está sujeta a la sana crítica y no a un sistema tarifario predetermiando. Las disposiciones que marcan la competencia en este asunto, y que en verdad coincíden con las que rigen el proceso de adecuación típica, no dan lugar a los equívocos en que incurre el impugnante. Hay armas, que por su naturaleza, pueden en un príncipío ser estimadas como de defensa personal. Pero las mismas, originalmente o por adecuación, resultan albergando proveedores cen capacidad mayor de 9 cartuchos, se convierten, por mandato del legislador, que en eso es soberano, en privativas de las Fuerzas Militares. Tampoco es, como parece considerarlo el casacionista, que la inscrip ción del arma por parte de los registros de las Fuerzas Militares, co mo de su propiedad o su tenencia, la convíertaen de uso privativo de ellas. Lo que le da esa connotación son sus características, que a ve ces depende de su capacidad letal, a veces del tipo de proyectil que pueda arrojar, a veces, como en este caso, del número de cartuchos que pueda recibir su cargador o proveedor. No hay dudas en ese senti do, porque las disposiciones sobre el particular, ampliamente citadas en la sentencia, cumplen a cabalidad el principio de legalidad y no

se prestan a confusión o ambígiedad". Por lo anterior termina solicitando rechazar el cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

4 Son evidentes las fallas técnicas en que incurre el censor y que son ampliamente destacadas por el Colaborador Fiscal, y que se mencionarán más adelante, pero para efectos de respetar una vieja costumbre de esta Corporación se analizará en primer lugar la causal esgrimida en segundo término; porque tratándose como se trata de una nulidad, de ser ella aceptada haría inútil el que la Sala se ocupara del otro cargo. En este caso la incompetencia propuesta se daría sí se aceptase que la pistola decomisa da es de defensa personal y no como en realidad lo es, de uso privativo de las Fuerzas Militares, porque el que un arma de fuego pertenezca a uno u otro grupo, y ello tiene La consecuencias procesales y punitivas trascendentes, depende de muchos factores siendo ge neralmente los principales: el tamaño del cañon (aunque no siempre ocurre así) y el cali bre de los proyectiles, siendo de utilización exclusiva de las Fuerzas Armadas las armas de cañón largo, incluidas aquellas en las que éste es recortado por sus usuarios o las que siendo de cañón corto disparán proyectiles de grueso calibre. Tamsobn cionséidenrada s de uso privativo aquellas que, como sucede en el caso de análisis, puede tratarse de un arme que en m — — — a m t ee principioesd canón y calibre que la harían pertenecer a las del grupo de defensa personals í su provedor no excede capacidad de centener nueve proyectiles; si se le adap-

[yr 4 | ta un cargador con una cabida mayor, por ese solo hecho se habrá transformado en una pistola de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas. En las condiciones anteriores es eví dente que tratándose de este tipo de armas los competentes para juzgar el proceso eran los funcionarios de Orden Público y por ello no puede pensarse en la nulídad esgrimida por el censor, por lo que estando de acuerdo con el Fiscal de la Corporacidn, se recha zara el cargo. Lo. . } » 1 t Li -En relación con el ataque planteado en primer lugar, como ya se anotó por el Fiscal de la Corporación, los fallos técnicos son apreciables, porque postula la censura sobre la base de una violación directa de la ley sustancial, pero para llegar a sus pretensiones entra a esbozar una serie de argumentos sobre las pruebas, cuando pone en duda que el arma a que hace referencia el proceso sea la misma que le fue decomisada al sin dicado, puesto que no le fue puesta de presente a él en la diligencia de indagatoria y más adelante para destacar en beneficio de sus alegaciones que la certificación expedida por el Ministerio de Defensa afirmando que no es un arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas es la prueba por excelencía idónea para demostrar la existencia del error de derecho en que se incurrió. Estas consideraciones probatorías evidentemente ubican la demanda en un camino equivocado porque ha debido escogerse la violación indirecta de la ley si el problema en el fallo atacado era de carácter probatorio porque de manera reiterada lo ha sosteni

do la Corte, si el ataque constitutivo de la demanda es por violación directa de la ley sustancial, se debe respetar el acervo probatorio y formular los ataques conforme a lo que allf está demostrado. Baste recordar para estos efectos reciente decisión en tal sentido que díce: "Como se observa, el cargo es sustancialmente carente de ideoneídad para su examen de fondo, es decir, desconocleas exigencias técnicas indispensables de este recurso extraordinario ya que el demandante ci vida que la violación directa . de la ley sustantiva implica, come inveE —] a aC O teradamelo nvteneid o sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, la aceptación de la valoración probatoria adelantada por el juzgador, y se limita al cuestionamiento de la norma sustantiva aplicada u omitida siendo la pertinente y a su significación y alcance jurídico; en tanto que la censura por la apreciación de la prueba o su ignorancia dentro del proceso son propias y exclusivas de la violación indirecta de la ley sustantiva, pues es a través de ellas, consagradas en normas de carácter instrumental, como puede ésta ser infringida en el proceso de valoración judicial" (Casación del 2 de septiembre de 1988. M.P.Dr. Dídimo Páez Velandía). (Subrayas de la Sala). | Pero por encima de tales falencias técnicas lo cierto es que por la regulación norma- | tiva existente, se ha de concluir que 1a norma aplicada por los juzgadores (art. 13 del Decreto 180 de 1988) es la correcta, porque el arma decomisada al procesado está

clasificada como de uso exclusivo.de las Fuerzas Armadas por tener un proveedor de ma p yor capacidad a la permitida. Basta trascribir las normas legales pertinentes para lle J gar a la demostración de la veracidad de este postulado. En efecto, el Decreto 1663 de 1979 en su artículo 9%, que fuera modificado por el 2003 de 1982, Artículo 4°, senaló las armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, y al efecto se transcribe lo pertienente: "Se consideran armas de fuego y municiones de uso privativo de lasLY Fuerzas Militares, las siguientes: a) Las que posean una o más características diferentes a las enuncia das en los artículos 2% y 3° de presente decreto. b) Aquellas que a pesar de no excederse en los datos numéricos señala dos en el artículo 2° del presente decreto, hubieren sido modificadas en alguno o algunos de sus aspectos técnicos que influyan en sus carac teristicas balisticas y de funcionamíento, con el ánimo de buscar efec tos más letales que los causados por el arma original, o para lograr cumplir con las exigencias establecidas en el presente decreto, cuando con el modelo original no fuere posíble. c) Las armas que llevan adaptado alguno de los siguientes dipositivos Para complemento de la anterior disposición, y hacer expresa la referencia normativa que contiene los líterales a) y b) del artículo transcrito, debe incluirse aquí el con artículo 3° del citado Decreto 2003 de 1982 que modificó el artículo 7° del tenido del 1663 de 1979, el cual dice: “Armas y municiones para defensa personal. Se consideran armas de fuego de defensa personal, las pistolas y revólveres que reunan la totali dad de las siguientes características, así como las municiones que se emplean para las mismas: a) Calibre máximo: 9,652 milímetros (38 pulgadas); b) Longitud máxima del cañón: 15,24 centímetros (6 pulgadas); Cc) Funcionamíento: por repetición o) semiautomát“co: d) Capacidad en el proveedor de la pístolano superior a 9 cartuchos a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en elcual se amplfa a 10 cartuchos, y e) Energía en la boca de fuego (energía cinética), no mayor de 350 libras/pie. PARAGRAFO 1° Igualmente se consideran armas de fuego de defensa per. sonal, las escopetas de cualquier calibre, cuyo cañón no sea inferior a 40,64 centímetros (16 pulgadas), que hubieren sido autorizadas para efectos de vigilancia y celaduría en predíos urbanos o rurales, únicas actividades en las cuales se autoriza su porte. PARAGRAFO 2% . Debe entenderse por pístola semiautomática, aquella que se carga automáticamente, posibilitanto el funcionamiento tiro a tiro por acción del disparador". Por manera pues que, en contra de las argumentaciones que al respecto hace el casacio nista, no cabe duda alguna que la pistola decomisada al procesado es de aquellas cla- — — e YT = sificadas por la ley como de uso privativo de las Fuerzas Armadas, razón por la cual S o no puede pretenderse la aplicación frente al caso concreto del contenido del Decreto

, S ) [ Ñ — 3664 de 1986, el cual en su artículo 1 fija sanciones privativas de la líbertad a quíen desarrolle alguna de las conductas allf previstas, sobre armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, tal como puede leerse textualmente del inciea > so primero de la citada norma que dice: "Artículo 1°. Mientras se halle turbado el orden público y en estado I de sitio todo el territorio nacional, el que sin permiso de autoridad ' competente importe, fabrique, ao distribuya, venda, | suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, muni - | | ciones o explosivos, incurrirá en prisión de uno a cuatro años y en el decomiso de dicho elemento" (Subrayó la Sala). | «a ” En las condiciones anteriores no se casará el fallo impugnado, estando en ello de acuer - ( y do con el Fiscal de la Corporación. ] | : > Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de | 4 HA la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, | d

RESUEL VA: Ar NO CASAR el fallo impugnado. 9) Copiese, notifíquese y cúmplase.

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