CSJ - SP G.Duque(30-11-1988)

l'\.GU • .- JV.)J • ._,tltftll.:.LUll. - Jorge Enrique Ardila Gómez.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENALAprobado Acta No. 75

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ - - - - - - - - - - - · - Bogotá D. E., treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho. - · - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - , - - - - - - - - -

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• VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JORGE ENRIQUE ARDILA GOMEZ contra la sentencia de 18 de febrero del presenteaño, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicen
• - cio, al confirmar con algunas modificaciones la del Juzgado Segundo Superior, locondenó a la pena principal de diez (10) años y ocho (8) meses de prisión, y a las accesorias de ley, como autor responsable del delito de homicidio.

- Hechos.- La sentencia de primera instancia los resume así: ''Emerge de los autos que el día dieciocho (18) de febrero del año en curso - (1986), aproximadamente a las seis de la mañana, en la finca 'La Marinita' de propiedad de Evangelista Sarmiento, ubicada en la Vereda La Esperanza, jurisdiccióndel Municipio de La Macarena (Meta), fue muerto de un disparo de escopeta el señor Segundo Medardo Porras Mendieta, de veinte años de edad, y su cuerpo fue arrastrado

durante un trecho de cien metros. Se sindicó de este hecho a Jorge Enrique ArdilaGómez 11

• LA DEMANDA, EL MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El demandante invoca los artículos 224 y 226 del nuevo Código de Procedimie!!. to Penal para lanzar tres cargos a la sentencia: dos al amparo de la causal tercera

(nulidad) y uno en el marco de la primera (violación directa). En virtud del manda_ to contenido en el artículo 677, ha debido acudir al ordenamiento procedimental de1971 -art.580-, pero, como observa la Delegnda, tal yerro no impide que se entre a examinar la acusación extraordinaria, porque tales causales son comunes a ambos estatutos. ' - - 2Causal Cuarta.-

Cargo Primero: •

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• • 1.- Afirma el censor que existe nulidad constitucional, ya que siendo el procesado menor de dieciocho (18) años, en la indagatoria se le designó apoderado deoficio, y que si bien es cierto que luego, a petición del apoderado que nombró después el acusado, el Juzgado declaró la nulidad de esa diligencia, al repetir la in_ dagatoria nuevamente le designó apoderado de oficio, "desconociendo el nombramiento de apoderado hecho por el sindicado''. Advierte que este nombramiento es nulo ''porque era todavía menor de edad y, por tanto, no podía libremente nombrar apoderadosino que necesitaba hacerlo por medio de su padre o de un curador", según el artíc~

lo 1741 del Código Civil y 386 del Código de Procedimiento Penal. Agrega que ''este mismo tipo de nulidad''se presentó al designar el procesado defensor para el juicio. 2.- Dice el Procurador Tercero Delegado en lo Penal que como ni el representante legal ni el curador nombraron apoderados para la indagatoria, la ley autorizaba al Juez para hacerlo de modo oficioso. Y en cuanto al nombramiento de defensorseñala que si bien ''la Juez incumplió la norma procesal descueta (sic)'', por ser el acusado menor de 18 años, esta irregularidad no alcanza a constituir violación alartículo 26 de la Carta, pues por parte alguna aparece que se haya afectado el derecho de defensa de Ardila Gómez ''ni se resquebrajó la estructura básica del proceso''. Acota que dichas exigencias de curador o de representante legal para la designación de apoderado, eran "interferencias de los postulados ius privativistas en un procedimiento y unas instituciones penales que cada día se alejaban más de las normasgenerales sobre capacidad sµstantiva, capacidad procesal y sobre la misma unidad del orden jurídico''. 3.- Lo primero que la Sala considera necesario hacer ver, es que el casacionista aparece objetando y tachando de ''nulas'' las designaciones que como apoderado y luego como defensor le hizo a él mismo el procesado. Téngase en cuenta que, inmediatamente posesionado como apoderado, el hoy demandante logró 1 ~ mediante peticiones

• ' crita (fls.77-1) que

el Juzgado Segundo Superior de Villavicencio declarara la nulidad por violación al artículo 386 del Código de Procedimiento Penal, bajo el argumento de que por tratarse de un menor de 18 años, debía haberse acudido en la indagatoria al representante legal o al curador. Con base en ese poder (que en momento alguno se le anuló) precisamente ~l apoderado consiguió tamb.ién que se le . otoEgara • vvvv - 3 - - la libertad provisional a su acudido (fls.96), alegó posteriormente en le etapa pr~ calificatoria del sumario, y luego, ya posesionado como defensor (designación queahora en casación también reclama nula), apeló el encausamiento e hizo la sutenta _ ción respectiva. Finalmente, intervino en la audiencia pública y recurrió la sentencia. Que toda su actuación como defensor ''esta viciada de nulidad'', sólo viene a - • alegarlo ahora en esta sede casacional: unos planteamientos semejantes por lo-menos •

• • resultan paradójicos y desleales. Si él creía que su actuación era nula, jamas debió adelantarla.

La Juez, al recepcionar nueva indagatoria al procesado (fls.83), nombró cur~ dora a l.a señora Elyda Ramírez Hinca, pero ésta manifestó ''que no tiene a quién nombrar como apoderado'', motivo por el cual se .procedió a hacer la designación de oficio, como lo prevé el inciso último del artículo 386 del Código de Procedimiento Penal, de donde se sigue que no comporta tal procedimiento violación alguna de la ley. Por otra parte, no aparece que el-apoderado de confianza del indagado (hoy el casacionista, repítese) se haya hecho presente para asistirlo. - En cuanto al nombramiento que el procesado, siendo aún menor de 18 años, lehizo al mismo profesional que lo venía asistiendo en el sumario, para que lo asis _ tiera en el juicio (fls.212 vto.), baste decir que ninguna norma prohibía que elc. - mismo procesado menor proveyera directa y personalmente a su defensor (art.485 de P; P.)¡ incluso la jurisprudencia aceptó que el procesado menor podía solicitar a! Juez el nombramiento de determinado defensor. "El nombramiento de defensor de oficio por parte del Juez -dijo la Sala enCasación de 19 de agosto de 1976-, a petición del procesado menor, no implica la n~ lidad constitucional que se desprende del artículo 26 de la Constitución, porqueninguna norma dispone que tal designación deba hacerse por parte del representante legal del menor encausado. Por otra parte, con el nombramiento del defensor de ofi_ cio no se le ha negado al menor la posibilidad de que designe uno" (se Subraya). Entonces, ademas de que Ardila Gómez sí podía nombrar válidamente su defen _ sor, ya se vió cómo éste ejerció prolija acuciosamente dicho mandato, que ahoray solicita desconocer y echar por tierra al pretender que la Corte anule su postulación y, obviamente, todo lo que él gestionó en el proceso con fundamento en la mis_

ma. Este cargo, pues, debe rechazarse. '

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' Cargo segundo: 1.- Aduce el actor que el sentenciador desoyó el artículo 26 de la Constitución, porque aplicó al final de este proceso·el Código de Procedimiento Penal de - • 1971, y no el de 1987, que le resultaba más. f~vorable al procesado, concretamente- . . • en cuanto hace a la celebración del juicio. Afirma que se aplicó el artículo 677del nuevo Código, que, según su creer, ''es inconstitucional''. 2.- Replica la Delegada que precisamente la Corte, en sentencia de 26 den~ viembre de 1987, declaró exequible dicho artículo 677, aparte de que el censor no demostró de qué manera la admisión de ese precepto, es decir la aplicación del Có_ • digo de 1971, resultó perjudicial para su defendido . • 3.- En verdad que un cargo así planteado adolece de poca técnica, no sóloporque el artículo 677 del nuevo estatuto fue declarado ajustado a la Carta (loque, contrario a lo sostenido por el actor, obligaba a regir el proceso por el Có_ digo de 1971), sino porque el.demandante se limita a aseverar que el artículo 678, que derogó la anterior codificación, ''por ser posterior'' prevalecía sobre el 677, cuyo tenor, como ya se vió, desconoce y tilda de contrariar la Constitución. En el citado fallo de exequibilidad. cuyos principales apartes cita la Del~ gada, se dijo: "Puede observarse que el quid del asunto radica en una valoración de la fa_

• vorabilidad de las nuevas disposiciones procedimentales sobre las anteriormente en vigencia, lo cual exige comparar ambos regímenes en relación con cada caso concreto. • ''Dicho juicio puede formularse en términos abstractos cuando se busca establecer contrastes entre normas que prohiben determinadas conductas o que las perro! ten; o que disponen la aplicación de penas, unas prevativas de la libertad y otras no, o con términos de duración máximos y mínimos; o con circunstancias de atenua _ ción o de agravación diferentes. "Pero cuando hay que comparar globalmente dos estatutos procesales, no espertinente en el fallo de constitucionalidad determinar en principio cuál es el más favorable.al procesado, porque habría que entrar a valorar los sistemas probatorio~ los recursos, la tramitación de los procesos, la categoría de los Jueces que en uno o en otro caso entrarían a decidir, los regímenes de captura, la detención prevent! va, la excarcelación, etc. ''De ahí que la incidencia de disposiciones como la que se examina en la li _ bertad y el derecho de.·defensa, sólo sea posible establecerla en casos concretos, - atendidas las circunstancias específicas de cada uno.

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• U':lVU - 5 - ''Lo anterior permite concluir que no hay,a juicio de la Corte, violación - - flagrante ni abstracta del artículo 26 C. N. por parte de la disposición acusada, . por lo cual habra de declararla exequible. ''Pero dicha valoración no obsta para que, en casos concretos y dudosos enque los Jueces adviertan que es más favorable la aplicación de las nuevas normasprocesales, opten por éstas en virtud del principio de favorabilidad de la ley pe_ nal que. consagra el artículo 26 C. N. y desarrollan la ley 153 de 1887 y otras posteriores''. ·. .

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• • Este reparo deviene también ineficaz.

Causal Primera.- • 1.- Se queja el actor de la falta de aplicación, por vía directa, del artículo 634 del Código de Procedimiento Penal, el cual ordena al Juez de Menores, después de entrevistar personalmente al acusado, disponer la práctica de un examen mental, o su envío a la casa de observación. ' 1 2.- El Ministerio Público echa de,menos la norma sustancial violada que tipifica la violación directa argüida, y, además, acota que, mal podía darse aplicación "a norma extraña al procedimiento penal ordinario seguido contra un mayor de dieciseis años, como ocurre en el caso en estudio, ya que tal norma fue establecida por la ley procedimental para ser cumplida en diferentes procedimientos y en momentoprocesal diverso al del fallo. Estos comentarios se hacen marginalmente, porque de todas maneras la aplicación de un procedimiento inadecuado o no previsto en la ley, • constituiría nulidad declarable de oficio''. 3.- El artículo 634 del Código de Procedimiento Penal de 1971, cuya inaplicación ataca el casacionista, se encuentra dentro del libro 3o (''Del Juicio'', Título 5o (''juicios y procedimientos especiales''), Capítulo 2o, el cual contempla los ''ju_!

cios ante los Jueces de Menores de 16 años, como la respectiva normatividad lo dice expresamente. Si, como se sabe, Jorge Enrique Ardila Gómez cometió el hecho por el cual se le juzgó y condenó, cuando tenía más de 16 años de edad, es decir ''la edad penal'', según el artículo 664 del citado ordenamiento, le era aplicable el rito ordinario, y no el previsto de modo especial para los menores. El demandante dice que ''pero, es cierto también que durante la vigencia de ,· ese Código de Procedimiento ordinario, con audiencia con jurado, no se juzgaba sino - - - - - - - - -·--------- -------··· Jorge Enrique Ardila- - Gomez. • - 6a mayores de edad y que para los menores de dieciocho años había un procedimiento especial". No precisa cuál era ese procedimiento especial; y de verdad que no po_ día hacerlo, porque no existía ni existe. As! las cosas, el sentenciador procedió correctamente al negar en el fallola aplicación de dicha norma, y, además, támbién tiene razón la Delegada al adver - •• • tir que un cargo de tal linaje debería hacerse no al amparo de la causal primera, sino de la cuarta del artículo 580, pues implicaría un cambio en el procedimiento, o la pretermisión de un precepto con repercusiones en la defensa del acusado. No prospera este cargo, y, en consecuencia, el fallo se mantendrá . • En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, de acuerdo con el Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la Repú_

blica y-por autoridad de la ley, •

R E S U E L V E: • ' NO CASAR la sentencia impugnada.

I Cópiese, not fíques y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE • , • ' ·- . / •• . ... ,:/ ¡..//- . • ' •

JORGE CARREÑO LUENGAS

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ILLERM DAVIL

Jí\IME GIRALDO

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RODOLFO MANTILLA JACOME

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LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Gustavo Morales Harín

SECRETARIO