CSJ - SP G.Gomez(01-11-1988)

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• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá, D. E., Noviembre primero de mil noveci

tos ochenta y ocho.-

HAGISTRADO POIIENTE:

•

Dr. GUSTAVO GOHEZ VELASQUEZ

•

APROBADO: ACTA No. 67.-

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V l STO S:

) -

• - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 26 de • abril del año en curso, foruuló resolución de acusación contra el doctor JESUS MARIA SAAVEDRA CORDOBA, Juez Tercero Civil Municipal de la cisca ciu ' dad, según denuncia del señor Rafael Trujillo Ortiz, por actuaciones presuntaoenI l te delictivas en el tráuite del proceso ejecutivo, donde figura coco decaodante - ''tbra Heroanos S.A." y deoandados Jaioe Suárez Lozada y Da río Fernández Suárez. f '

,

• ) Contra tal deteroinación interpuso recurso de apelación el seño • defensor, el cual fue concedido por auto de cayo 4 del año en so. Pero, según deteroinación de julio 28/88, esta Sala se abstuvo de conocer la alzada, por haber sido concedido el recurso en el efecto devolutivo y no en el suspensivo, coco es de ley. Corregida esta irregularidad, corrido nuevo tras lado al Agente del Ministerio Público ( quien se reoitió al concepto que ya bah rendido) y fijado en lista el asunto por el téroino legal, es el cooento proces oportuno para la decisión de fondo.

Hechos y actuación procesal • Quiere la Corte hacer cabal precisión de lo que obra en el sus r-r, ,,r- ,-, 11•·• •, • 1 1 ·~··,.,,.

2 .~dicho proceso ejecutivo, así: En enero 29/87 se señaló el 13 de febrero del c.ismo año, alas 2 p.c., para la práct~ca de la diligencia de recate deun botellero carca '!CASA' que había sido prevf a, ,ente ecbargado y secuestra- • do en diligencia practicada en julio 22/83, habiéndose allí designado co1,osecuestre al señor Guido Racírez Paya. El 12 de febrero de 1987, el apoderado de la parte actora presenta al juzgado un cet10rial para que se requieraal secuestre en orden a que "retire del poder de la depositaria GABRIELA GU- !) TIERREZ, el bien que fue eabargado y secuestrado en este ejecutivo y que se le dejó en depósito el día de la diligencia". El recate no se pudo en la fecha indicada por cuanto el titular del despacho "se encuentra aus~n , te del juzgado, previo perciso del 'Tribunal", según constancia secretaria!. Por ello, el 16 de febrero de 1987, se fija de marzo delco , .... - rriente año, con el fin de l.l evar a cabo la diligencia de recate del bien ' cueble aprehendido en este proceso". El 2 de carzo del c.isco año se desfija el aviso de remate (f.,22 y, al folio siguiente, obra una constancia del ¡V-) 1 Secretario del Juzgado Sexto Penal Municipal, donde se lee: "Que en este Juz - ' () gado de reparto, hoy (febrero 27/87) foruuló denuncia contra la señora GARRI~

1 LA GUTIERREZ el señor GUIDO RAHIREZ PAYA, por el delito de abuso de confianza". El folio 26 lo conforaa un aecorial dirigido por el secuestre al juezacusado, donde le infot1~ que no encontró el botellero-en poder de la depositaria, por lo que hubo de foruularle denuncia crfcfnal, el cual tiene fecha de recibo de febrero 28/87. Llegado el 5 de marzo, a las 2 p.c., y co1roquie-· raque transcurrieran más de dos horas de iniciada la almoneda, sin que ninguna persona se hubiera hecho presente, el juzgado declaró desierto el remate (f. 28). El 7 de carzo de 1987, el secretario le hace saber al juez que - "EL BIEN A REMATAR SE ENCUENTRA EXTRAVIADO, según canifestación del secuestre''. A pesar de ello, el juez, en la c.isaa 26 de uarzo ·r , ··· •· •-!' 1·111'!1 • ... i· • 3 -- • para la práctica de la diligencia de recate y se pronuncia sobre la petición del apoderado del actor de febrero 12, en el sentido de que es icprocedente requerir al secuestre para que retire del poder de la depositaria el bien s~ cuestrado porque naún no se ha efectuado el recate". Con oficio No. 526, elJuzgado Sexto Penal Municipal le solicita al Tercero Civil copia de la dili- • gencia de eabargo y secuestro. El 25 de narzo de 1987, se desfija el nuevoaviso de recate, cunpliéndose la diligencia el 26, que era•el d!a señalado. Allí se le adjudicó el bien a Rafael Trujillo Ortiz, por haber sido el nejor postor. El 31 de narzo del cisco año, el juez acusado dispone naprobar en1) todas sus partes el renaten,nordenar al secuestre CU1DO RAHIREZ PAYA entregar al recatante RAFAEi. TRUJILLO ORTIZ, - el bien nueble recatado dentro de~ - los tres días siguientes al conociniento personal de este prove!don y nentr~ ' gar al doctor ANTONIO MARIA GRILLO'A. ( apoderado del actor) los depósitos judiciales ••• n.Al folio 40 v.,o.b ra constancia secretarial -abril 9/87de - ' . libraciento de los oficios al Banco Popular, para que se pagara al apoderado ' de la parte actora. El 27 de abril de 1987, el renatante le solicita al juez que le entregue DIRE~E el bien recatado conoquiera que EL SECUESTRE NO l LO HA HECHO. En cayo 2 del cisco año es cuando el juez acusado al fin decide \ ( ) requerir alá señora.GABRIELA GUTIERREZ "para que manifieste dónde se encue~ GJ.O! tra el botellero carca nICASAn, a lo cual ésta responde que nestá en J. ntANn. El juez ordena entonces que la diligencia de entrega se ctmpla en estos a1macenes, pero, una vez allí, el botellero no aparece por parte alguna. Así las cosas, el rematante le solicita al juez -cayo 28/87que ordene lesean devueltos los dineros por él pagados ($55.000.oo), pero el funcionario le responde -auto de junio 8/87que ello es "inprocedente porque el dinero consignado por el ya fue entregado al actor cono abono al créditoque persigue en este proceso''. finalcente, el juez dispone dentro del propio proceso civil una investigación para dar con el paradero del botellero y, a~ te lo infructuosa de la cisca, coounica los hechos a las autoridades penales .

• ..... , ... ,,, •• , ••• 1· ··~·. -- 4 -- Foruulada la denuncia contra el juez: por el señor TrujilloOrtiz:, se ordenó indagación prelfufnar en octubre 6/87 y, en ooviecbre 18 del cisco año el Tribunal dispuso la apertura de investigación penal, la cual se cerró en febrero 16/88, calificándose elrio con resolución de acusación por el delito de abuso de autoridad, • nación que fue apelada por el defensor del juez: SAAYEDRA CORDOBA.

Fundauentos de la providencia iupugnada 1) " ••• esa iuprecisa y couprobada actuación judicial se adecúa o no a la tipicidad del abuso de autoridad que describe y sanciona el art. ~ 152 del C. Penal, siendo ella iuputable"con cargo de responsabilidad al juez: , acusado?. ' ( • "Pues, si lo arbitrario es lo detet111nado por la siuple y llana voluntad o por el capricho de-un'funcionario, y no exactauente por fuerza de la razón y del derecho ; y s\ injusto es lo que indebidauente perjudica o

lesiona un interés que uerece y tiene tutela jurídica, no hay razón a duda p~ ra una respuesta afit11ativa. 1 1 "Porque no se trata aquí de un error en la interpretación y

• () aplicación de la ley,, entre tantos en que diariacente puede incurrirse en de- - sarrollo de la delicada función de aduinistrar justicia de cualquier orden o especialidad que ella fuere, desde luego que los jueces souos hucanos y consecuencialuente falibles, de tal fo11w que sus juicios y resoluciones en cadacaso particular o concreto, adeuás de equivocados pueden ser materia de contradicción, lo cual es corregible cediante los recursos establecidos por la ley procesal. "Se trata eso sí,de una situación ciertacente incidental ofortuita, pero en todo caso objetiva y clara, tanto que una vez presentada y conocida por el juez couo indudablecente así lo fue, por si"1J)le sentido racional y couún y sin la indispensable presencia de prejudicialidad propfauente dicha o de alguna causal de interrupción ó de suspensión de las previstas en los artículos 168 y 170 del C. de P. Civil, !aponía la necesidad de suspe~ .. ..... .

, ,~-

• 5 -- -der hasta nueva orden la realización del reoate, pues era por denás obvioque el único élecento enbargado, consistente en un botellero, estaba perdido y por lo cisco no podía entregarse a quien de buena fe y ajustá.ndose a lasfor1 eé lidades legales intervenía coco reoatante.

"Esto porque cowo bien puede afi11~rse, una situación de talnaturaleza no está gobernada esencialnente por el principio de la discrecio nalidad qu~la ley confiere al juez para proseguir o det~ner basta nueva orden el tráoite de la actuación, sino nás bien por un inperativo guiado por losdictáoenes de la razón, de la justicia y de la equidad. " ••• Ahora, si es cierto que las cosas eobargadas y secuestra das no están ni deben estar a cargo del juEgado ni bajo guarda o custodia del \) juez, sino del secuestre o del depositario, cowu as{ lo hace notar el Dr. Sa! vedra Córdoba en indagatoria, no es menos cierto que en procesos couo los ejecutivos por ejenplo, siendo el reoatante no exactamente un tercero por ser ex

• - • trano a la controversia oisoa nateria de la litis, pero sí una persona que conforne a la ley interviene en buscalde obtener la adjudicación y el doninio de los bienes nateria del reoate cono s!fuera el cooprador frente al juez que en tal caso se asinilaría al vendedor~con investidura oficial (recuérdese que sin la cosa y el precio no hay conpraventa); y, si adenás, entre los deberes y responsabilidades que este tiene por disposición legal consagrada en el artículo 37 del C. de P.C. están, entre otros, los de prevenir y renediar todo ( 1 acto contrario a la lealtad, la probidad y la buena fe que debe observarse en_

el proceso, resultaría inpropio pensar que su función es ajena a la tutela que () sobre esos bienes debe ejercer para que en lo posible no se distraigan ni des! parezcan de codo que no puedan ser entregados a quien corresponda, cono aquí - ocurrió. " ••• es pertinente afirmar que en el caso sub-júdice dicho el~ oento (el subjetivo) está enla voluntad del juez de llevar adelante con cono

• - cimiento de causa, una actuación que el solo sentido común indicaba coco inprocedente por las previsibles y lesivas consecuencias que de ella podían d~ rivarse ... ".

Concepto de la Delegada " ..• Al inforne del secuestre se anexó la constancia expedida ·---- -- - -- - REPUBLICA OE CC-IL01·1'11A - - 6 y,,/,1-/,·, ,,,, -- por el Juzgado Sexto Penal lf1111icipal de Neiva, que daba cuenta de la denuncia penal por él fomuJ.ada contra la depositaria por el delito de abuso de confianza, pero que según copias aportadas al proceso, el juzgado se abstuvo de investigar por uedio de auto inhibitorio de fecha oayo 14 de 1987. • "Cooo los hechos 1.apatadoa al jaez apuntan a la snapensióndel proceso ejecutivo, por la incidencia que pud1era tener en la actuación - • la cuestión penal adelantada, conforae a los artículos 170 inciso 2o. del C. de P. Civil, se concluye que no era procedente decretarla, -- por estar deuostrado que no existió proceso penal.

• "En consecuencia, si los actos procesales realizados por el funcionario han podido haber sido injnstos;·no por ello puede predicarse que () hayan sido arbitrarios, por lo cual se solicita couedidanente a esa Corpora '- l. ción revocar la resolución de acusación,_y~ ordenar la cesación de procedfuien - ......._ \ < de procediuiento".

', ( , • de la Salo

• 1 1.- Pr1, facie icporta señalar lo axio1·1ático del hecho de ,a que e\ juez acusado tuvo pleno conocfniento de encontrar se extraviado el bien sobfe el que debía versar la diligencia de reoate, fija

- \ ~ ( ) para el 5 de oaizo. lo está acreditando fehacienteuente el escrito dida As{ "-._) rigido por el secuestre Ran{rez Paya, haciéndole saber al funcionario que,coola depositaria Gabriela Gutiérrez no tenía el botellero en su poder, bobo de foruularle denuncia, deuostrando su aseveración con una constancia del Juzgado Sexto Penal Municipal que era la oficina judicial donde la había presentado el 27 de febrero de 1987. Estos docunentos se recibieron en el JuzgadoTercero Civil Municipal el 28 del cúsoo aes y, el juez acusado, hizo caso 011! • so de el.los porque· la.·diligencia sienpre se y si el recate se declaró desierto fue porque, transcurridas dos horas de iniciada la aJ11,oneda, no se presentó persona alguna a hacer postura por el bien oateria de la subasta. Lo

decuestra tanbién la constancia del secretario Rauiro Kart{nez Vásquez, sobre • 1. • - • • - ---- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ ~ • REPUBLICJ\ DE COLO,.._IB•J\ ' que "el bien a recetar ae encuentra extraviado, según oenifestación del secuestre". Pero, al juez: nada le ioporta tal atestación y, en la o1sr,e fecha, eoite el auto donde fija el 26 de oerz:o para la diligencia de encante y,cuando tal deter111nacióu llega al secretario éste, preo,cupado, se va al despacho y le có11u1•1ca •al.-juez: que tal diligencia no se puede efectuar • porque existe sustracción de 1mteria, nas el funcionario ae burla de ten atinada advertencia, diciéndole: "qué va a saber usted de sustracción de nete·- ria!", y, ante la insistencia del colaborador en el sentido de que la licitacióu era ioposible porque el bien a recetar estaba extraviado, le espeta: \) "Yo soy el juez: y en esta oficina se hace lo que yo diga y p11nto" .Que las co

• ' sas se sucedieron as{, es cuestión que _corrobora el oficial oeyor del juz:ga- \ / do, '

' ( . ,_/ '- Y el juez: se sale c' on la suya: el 26 de nerz:o, día señalado, ' ' ( 1' y, coco oejor postor, se le

' se c111 ,ple ll ditigencia de puja adjudica el perdido botellero a Rafael Trujillo Ortiz:. Y ahí coi enz:a el cal ,jvario de éste: el secuestre -claro no le hace entrega del bien renatado;vis1 : ' • to lo cual le solicita al juez: que se lo entregue él directamente, pero nada, ' ( ) porque el funcionario a quien desde tieopo atrás se le había pedido que requi

• • riera a la depositaria para que entregara el botellero, sólo ahora lo dispone, , nas cuando se va all{ pay aquella infor1 ,a que se encuentra en J. G ra satisfacer la legal e ineludible entrega, el aneble de narras no aparece - ' por parte alguna. Ruega entonces el reoatante que se le devuelvan los $55.000. oo que pagó por el inexistente oueble, pero cono el juez:, a pesar de haber s! que éste se encontraba extraviado, había ordenado do que los dineros depositados fruto del nartillo se entregaran al apoderado de la parte actora, obv1aoente que no puede disponer tan justa cedida en beneficio de quien así debe soportar secejante fiasco, recibiendo contraprestación y consuelo el consejo del juez: de que se hiciera parte civil en el ' 1 1 " • " ' • • ,~, ··~···· 1·

8 &a &IS ' respectivo proceso penal, cooo si lo recatado hubiera sido un pleito, cono se • lo hizo saber el propio Trujillo al funcionario acusado, agregándole: "K.e quedé sin el dinero y sin el mueble". • 2.- Las exculpaciones del sindicado sólo nerecen un franco re

• • chazo. Que dispuso el recate del botellero porque ~tenía \, certeza de que tal bien se encontraba fisicanente en el alnacén J. n ' es cuestión que escapa a la realidad procesal porque, según ella, la deposit~ ria Gabriela Gutiérrez únicanente vino a sobre esa precisa circunstan
• ( ) cia con posterioridad a la diligencia de remate y cuando a ésta inclusive se le habia inpartido aprobación, disponié~dose alli nisuo que los dineros deposi

-

• • tados se entregaran al apoderado del actor. Lo que si sabia el funcionario, y ' as! ha quedado suficientenente esclarecido, era que el botellero estaba perdi-
• I do, no obstante lo cual se enpe_ño contra toda lógica y derecho en proseguir -

" ' I' una actuación que irrenediablenente debia conducir a causarle perjuicios a 1 1 quien ter, ,toara renatándolo. Sobre ésto en su oportunidad se le alertó, pero puso oidos sordos a la voz insistente del colaborador judicial-y, cuanto est I peor, conociendo que; en las circunstancias dadas, era fisicanente inposible-. ' ) la entrega de la cosa, dispone que los dineros depositados por el señor Trujide !lo se entreguen al apoderado.del denandante, en un claro querer/dejar desprotegido a aquél, couo evidentenente aconteció.

Que las conunicaciones que dio el secuestre eran s•rnan.ente va - . ' gas, inprecisas y no pet111tian aprehender la idea cierta de e~• tar el bien nueble perdido, es otra estéril defensa que asune el sindicado. El asunto era extrenadanente transparente:por cuanto la depositaria no tenia elobjeto en su poder, el secuestre le fotnuló denuncia y que ésto era as! lo decastró con la constancia del juzgado donde ella se presentó. Pero hay nás, su • nisco secretario le precisa el hecho, pero él obstinadanente opta por rechazar ' l

• .. . . . . ...

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C:a 'CD

• • sus sensatos planteaoientos , en diáfana manifestación de que poco le icportabala legalidad del procedioiento y los perjuicios que causar.

Que, enfatiza el procesado, no existía una sola causa legal que peri 1i tiese la suspensión del procesq. Es este raubién - !, desafortunadaoente el criterio de la Delegada. Para ésta, acreditado que la negativa denuncia contra la depositaria culminó con la/ a abrir la investigación, se icpon{a la prosecución del proceso civil. Sobre éste particular recuérdese que la copia de la actuación preliminar solo la conoció el juez con posteri~ ( ) ridad a la diligencia de remate y aprobación de la cisma. Y si la hubiera co - ' ' nocido con anterioridad, igualmente ha debido decretar la suspensión del pro

• / ceso porque el inhibitorio lo que reconocía era que la depositaria era la ( propietaria del botellero por coru..onpra que le hizo a J. y no JaimeSuárez Lazada, el deoandado en'el ejecutivo. Pero no es sólo ésto: no se pue

- . ' de olvidar o desconocer que•cuanto se pretende con el embargo y secuestro es evitar que el bien se distraiga o transfiera; por ello con él se lo sustrae del cooercio y se le entrega a un secuestre, quien, debe colocarlo a dis¡os! ción del juzgado tan pr_onto coco se le exija. ( ) La orden de remate es procedente -art. 523 C. de P.C.= cuando, ''en firne la liquidación del crédito", hubiere bienes em · bargados secuestrados. Pero debe ser un eobargo secuestro real, verdadey y • ro, existente, esto es, que el bien efectivauente esté a disposición del secuestre o del depositario. Si la cosa se ha distraído, perdido, es coco siel secuestro, para efectos del remate, no existiera, naciendo entonces, ine- • xorableoente la icposibilidad física y jurídica de disponerdel misoo. El recate es, de cierta manera, coco así lo señala la instancia, una operación de venta en la que el Estado, valiéndose \, 10 ::sa a::s del juez, hace de vendedor, siendo el reoatante el cocprador. De ahí que ellegislador lo revista de un cúculo de garantías que buscan evitar que el reoatante pueda ser víctioa de engaño, ya que sería inadcisible que siendo el f~ cionario quien lo realiza, tercinara aquél perdiendo la cosa y el precio quepor ella pagó. Por ello, en la diligencia de entrega del bien recatado, que - • debe realizar el juez cuando el secuestre no cucple la orden de entrega, no1• se adciten oposiciones, ni es procedente alegar derecho de retención, segúnoanda el artículo 531 del Código de Procediciento Civil. Y es por todo éstoque se afir11a que el funcionario acusado actuó contra derecho, violó oanifie~ • (• ) tacente la ley, pues bien sabía él que no existe venta sin objeto y que lleg~ do el indeclinable cocento de la entrega, no iba a estar en condiciones dec••cplirla por la patente circunstancia de la distracción del bien. Era elecental e innegable que se estaba frente a una total ausencia del objeto sobre el que necesariacente debía ocurrir la puja que icponía la consideración de la - ' existencia de sustracción de oateria para la realización del recate, coco así • se lo hizo saber su secretario. Ecpero, de oanera arbitraria, en actuaciónobviacente alejada de toda razón y derecho, quiso atentar y atentó contra la adcinistración de justicia y agraviar un interés particular que por su ostensible legiticidad estaba él cás que nadie en la obligación de acparar. ( J Estacas, al cenos en este estadio procesal, ante una conducta típica, antijurídica y culpable. Típica, porque en la abstrae

• ' ta descripción que la ley hace de una conducta reprochable y punible, se subsuce el cocportaciento del juez JESUS HARlA SAAYEDRA CORDOBA. Y se trata esde prevaricato por acción y no abuso de autoridad, coco lo aseguró la instancia, porque -coco es sabidoeste tipo penal es subsidiario, esto es, se realiza sólo cuando los hechos no se subsucen en otro ( ''fuera de los casos esp-e . cialcente previstos coco delito'', dice exactacente el artículo 152 del Código Penal) y, en el evento sub-exácine, no puede desconocerse que el juez acusa-

• • • -- - .

• 1 == 11 == -do profirió resoluciones canifiestacente contrarias a la ley -art. 149 C.P.-. ' ' Antijurídica, porque con su conducta típica lesionó, sin que exista hasta ahora justificación jurídica atendible, el interés plascado en una correcta adcinistración de justicia. Culpable, porque hasta este cocento procesal todo ind-i

" - ca que la canifiesta violación de la ley la realizó de canera consciente y voluntaria, pudiendo y debiendo obrar de canera diversa: Se le advirtió que noverificara los actos prevaricadores, pero el juez quiso, y en ello ecpeñó toda su voluntad, así fuera contra la razón y el derecho y la equidad, cucplirlos,- · y de veras que los cucplió. 3.- El hecho delictivo se realizó en vigencia del Decreto 1853

de 1985, que traía aparejada para el procesado por prevar-i cato, inclusive por acción, cedida de aseguraciento de caución. Ello hace que, por razones de favorabilidad, a pesar de su declaratoria de inexequibilidad, - " l sea el estatuto aplicable. Se dispondrá pues la susodicha cedida, en cuantíade $25.000.oo, los que serán depositados a órdenes del Tribunal -art. 459 C. de

P. Penal anterior-, Corporación esta que sentará la diligencia de cocprocisodel procesado, estipulando sus obligaciones -art. 460 ibídec-. - Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASAla resolución de acusacl~n apelada, - con la HODIFICACION de que ella es por el delito de prevaricato de que tra- • ta el Libro 2o., Título 111, Capítulo 7o. del Código Penal.

Dése por el Tribunal cucpliciento a lo precisado en la parte cotiva sobre otorgaciento de la caución y diligencia de coc prociso.

COPIESE, CUHPLASE Y DEYUELYASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

- - • • - .. JESUS MARIA SAAVEDRA CORDOBA.- f"':: •• nEr•rp1_1c.1·. r-;,·11 ''' 1q1s=====ss:z====·=·====-=-- • == == 12

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DE ORIGEN.

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GUILLERHO DUQUE RU Z JOR E CARRERO LUENGAS

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GU LLERXO DAVILA KUNOZ ELASQUEZ

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ODOLFO MANTILLA JACOM.E LISANDRO KAR.~lNEZ~UNI

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GUSTAVO MORALES HARIH

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SECRETARIO.-

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