CSJ - SP H.Barrera(17-01-1967)

j, 1 . : 001

CORTE SUPREMA DE Jm TICIA

BALA Pl~NAL

Magistrado ponente, Humberto Barrera Domínguez. Bogotá, ener@ diez y a~ete de mil novecient®s sesenta Y 1 ... ' siete.

V I S T O S : Proceda la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira, de diecis-eis de mayo último, por ""$( ·- z iillil:!l • ·m ¡¡w;!Ol la cual le fue impuesta al procesado S.ERA.FIN PALOMINO la pena principal de dieciocho años de presidio, como responsa- ?..! ble de lg_~ ~elJ t~l hom~~~,l.?...,Y l:~.~~J?~~~-!}3• - ConocicS en primera instancia el Juzgado 3o Superior de la misma eiudad.

-

HECHOS Y TRAMITE DEL PROCESO.

Se d.ice en el a.uto de proceder que "el 31 de diciembre de 1.964, siendo las ocho de la noche, hall~banae en su casa d• situada en la vereda de 'Cristali r~b1taci6n, na~, de Santuario (Caldas), los eef'1ores Remando Cano San tamar!a, Rub4n Calle (quien visitaba alli a eu novia), Maria :f"' ''-~~ ~~--- ''"':,. ....... :<a -:-L¡ f' ) ., t. "' -2Nohemy Santamaría, Hernán de Jesús Cano y otros. De pronto un perro &tnunci6 la presencia de un extraño por lugf1res a1 ledaños, lo que puso en guardia a aus morudores y principal- ·1 mente a Remando Cano, quien provisto de una linterna fue en averiguación de lo que ocurría. Intempestivamente una es copeta comenzó a escupir fuego, el que fue recibido por las personas mencionadas arriba. Dos de las víctimas del cobar de ataque -Remando Cano y Rubén Calledejaron de existir a lita pocas horas. I.!as otras dos milagrQsamente quedaron con vida". Ahora bien, - Clausurada la a.verigUéici6n penal, el Juzgado 3o Su- ~ perior de Pereira, mediante E.:mto de veintisiete de julio c1e mil novecientos Aesenta y cinco, llamó a juicio al sindicado SERAFIN PALOMINO por homicidio en las personas de Hernando Ca no Santamaría y Rubén Calle, homicidio imperf'ecto en la per sona de Mar!a Nohemy Sa.ntamar!a deCano y lessiones personales cometidas en Hernf.fu de Jeeuia Cano Sa.ntama:r-ía. En este proveído se indica, como circunstancia calificatoria de los delitos dehomicidio y lesion.ee personales, la que sef1ala el ordinal 5o del artículo 363 del Código Penal. Verificada la. audiencia pdblica, el Jurado reapon di6, por unanimidad y afirmativamente, loe cueetionarioil1 que le fueron propuestos, relacionados con el doble delito de ho micidio intencional y el de lesiones personales de que fueron v:!ctimas .los ya nombrad.. os, cometidos "en citounsta.nciaa que pusi"'ron a ••• " los ofendidos •••• "en condiciones de indefensión o inferioridad, como la alevosía ••• ". l 1 cado la pena principal de veinticuatro años de presidio, san ción ésta que el Tribunal Superior de Pereira rebajó a dieciocho años d.e en el fallo recurrido. pre~idio, Sobre la dosimetría de la pena, el juzgador <le Begunda instancia anotat nEl Juez del conocimiento graduó en veinticua tro afios la aancién corporal que ha de purgar el in criminado y :para ello tu.vo en cuenta 1ae circunstan cias de mayor peligroside.d en los numera con~5agradtts les 32, 52, 6~ y 132 del artículo 37 del Código Penal ••• ....... La Sala encuentra. que únicamente deben conside rarse, para fines d.e la dosificación de la pena princi pal, los móviles del atentado, ya que no hay comproba cién de que Palomino hubiera preparado de manera cui dadosa la consumaci6n de las infracciones y por cuanto las demás circunstancias quedaron absorbidas por la a gravante imputada en el auto de proceder y por el con curso de acciones delictivas. Lo mismo ha de advertir se respecto de la gravedad y modalidades del hecho de lictuoso. "De lo anterior se concluye que al c;.cueado le corresponderían como sanción afli.ctiva quince ai\os y seis meses de presidio, en raz6n de la concurrencia de la mencionada circunstancia de mayor peligrosidad, si hubiere violado sola vez la norma positiva, pero

~a dado que se tra.ta de un cúmulo de infracciones, se ha rá un aumento de dos añ.os y medio, o sea qu.e la pena principal que debe cumplir Palomino es de diez y ocho años de presidio, qu.edando, as:!, reformada la senten cia de primer grado".

IH~MANJ)A DE CASACION Y RESPUE!3T.A DE1.~ MINISTERIO

PlJBLIOO.

IJropone el demanda.nte los aigu.ientes - ~\. -- ' ' -4OO.{ . cargos: a).- Causal cuarta del 528 de Art.56~ D~9reto 1.~~4: Dice Etl actor que la sentencia impugna.- da fue proferida en un juicio viciado de nulidad, por los mo tivoe que se indican a continuaci6n: - lo.- Que no détndose, en concepto c1el demandante, la prueba de responAabilidad necesaria. para. . dietarel ~n1to de pro ceder, éste no fue "'legalmente proferido '1 y el juez de dereello uviolcS la ley proaedimenta.l, al llamar a. jtdcio a Sera:f:!n Palomino', como que, afirma, 1"contra éste no se recaudó siquiera un solo indicio r;rave". Que esta infracción de las formas propias del enjuiciamiento constituye una violaci6n del artí culo 26 de la Constituci6n Jacional y dt:f origen a una nulidad supralegal. Luego de una crítica a los elementos de juicio tomados en oonsideracidn por el juv.gador de primera instancia

para proferir, en contra de Serafin Palomino, auto de proce der, expresa: »Ninguno de loe ocho indicios aJullizados y valo -- redoa por el señor juez a quo, constituyen un solo indieio grave, atendiendo a las voces del artículo 222 de la obra citada, y que es el que la ley de procedimiento exige para fundamentar un auto de llamamiento a juicio en contra del sindicado de un delito. Precisamente el articulo 429 oel C.de P.P. exige. como requisito necesa rio, el concurso de varios indicios sean graves, o q~e una d.eclaraci6n de testigo que ofrezca serios moti vos de credibilidad. Al decir el mencionado articulo 429 'indi cios graves •••• •estE! lliciendo que para dictar auto de proceder no basta un solo indicio, sino varios, y que le tos sean graves, conoordantes«. 005 2g,.- Que uel juicio es nulo por ha'berse quebrf1.ntaao el de recho de defensa del sir1dica.do en la etr:>.pa inicial del sumario", pues, observa el demandante, nserafin Palomino fue asistido en indagatoria por un ciudadano que no era abogado titulado; y si esto está b:í.en, porque no se hace sino dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 21 de 1.931, en laa posteriores diligencias a lae que tenga que aAistir el procesado, tiene que estar asis tido por un abogado titulado •••• ". . y esa asisttmcia jurídica no la tuvo su mandante ni en las dili€"ene1as d.e inspecci6n ocular

(fs.31 y 89}, ni en loB careos cumplidos con la declarante Ma ria Nohemy Santamarla de Cano (f.66)., Manifiesta, sobre este particular que, en su sentir, se d~ "una violacicSn del precepto consagrado en el articulo 26 de la Coneti tuci6n Nacional, esto es, de la pleino\a~ervancia nitud de las formas propias del juicio penal", pues Fge infringió la Ley 2l'de 1.931, en armon:!a con la Ley 69 de 1.945, orgánica de la profesi6n de abogado, 3o.- QuP. al procesado "se le menoscabaron preciosas garan tías oo:atitucionalea atinentes al derecho de defensa", (dejar de cumplir, el funcionario de inetrucci6n, con lo previito en los artículos 295 y 356 del C6d.ígo de Procedimiento Penal, como que, sin embargo de que Constantino Calle Campo "afirma que un muchacho que estuvo preso en la de 'El Santuario' le di c~rcel jo que le dijera a 'Rub(fn Calle Campo que d.ejara loa amores con Mariela de Jesús Oa.no Santamaria, porque los otros novios que había tenido antes 'lo podían aporrear para. mate.rlo, que eso le había dicho Rublfn Franco'", el ju.ez instructor ne "sigui6 esta pista ha ata agotarla. ''• porque se atuvo al hecho de que el nom brado Rub4n negó cargos (f.85). F1~nco tale~ v:C:T 3 l -642.- Que el funcionario instructor incurrió en viola

ción de la re: serva del EltJ_murio,. con i.nfracción de los artí culos 274 1 276 del Código de Proc~ec11mient.o Penal, pues per mi ti6 que el expediente saJ ierB de flU oficina, "pe si blemente para que se preparara a los t'::;'stigos de cargo contra ••• su n mandante "y envolverlo en las reaccionee procesaJ.ea para que b).- Cau8~1, ¡:r.imera del art:Lcul~f2 .. 5.6 del J)!_2_?-"~tq 528 d.e 1.964. Estima el demandante que la sentencia recu.rrid.a. es "violtdoria de la ley sustancial, por infra.cci6n directa o aplicaci6n indebida o interpretación erró- nea", por lo siguiente: - lo.- Que no estEl demostrada la circunstancia agravante de la alevosía y, por tanto, no ha. debido aplicerrsill el art! culo 363 del Código Penal, sino el articulo 362 de la misma obra, al $&ñalar la pena. li:n cuanto a este cargo, dice que el apoyo del 1 juzgador en las instancias no fue otro que la misma serie de indicios, que nada demuestran. 2!.- Que el juzgador en derecho, al dosificar la aan oicSn, no tuvo en cuenta las circunstancias de menor peligroeidad que exieten en favor del sindicado, como la falta de ilue.trac16n de Serafín Palomino y su buena conducta anterior, pues el hecho de que hubiera sido acusado de la muerte de Belarmina Santamar!a (proceso en el cual fue revocada la or

den de detención preferida en contra de eu mandante), no cons tituye prueba de mala conoucta, como ¡¡;.nota la Corte en :fallo d.e 10 de marzo de 1.947 (G •. J.t.LXI, p.777). -7- ·. 007 . ' Expresa que el Tri.bunal Superior de. Pereira omitió citar al sindicado, para loa fines previstos en el articulo 4 52 <iel Código de Procedimiento Penal, com.o ordena el nrt:! culo 548 de la misma obra. El sei'íor Procurador 1,2 Delegndo en lo Penal considera que ninguno de los cargos tiene: demor:;;tración y que, en coneecuencia, la sentencia acusada debe eer mantenida. Replica, asi, el Ministerio I1Sblioo: t'En primer lugar, el auto de proceder no fue re currido sino que se aceptó integralmente y en segunda, los indicios plenamente demostrados en autos, diversos entre. a! y concatenados, eran m~s que eu.ficientes para llamar a juicio, como paso a demostrr-trlo someramente: "Ellos fueron: "a).- La capacida(l delictiva del procesado o la fama de ser malo, probada con teatimoni,oe suficientes. Bien puede preecindirae de este indicio. "b).- Los móviles. Demostrado halla el odio re t:;e cíproco entre victimario y víctimas, m~s que sui'iciente para explicar el delito. ''e).- La oportunidad cronológica y geográfica para delinquir. El procesado fué visto en el lugar de loe hechos e i.nmedia.ta.monte luego, en la cul.mina.ci6n de los

mismos, armado de escopeta de c~psulae. 'd).- El haber aidp reconocido por una de sus vic t imas ti'o h-.e•Jiy' San tamar:Ca • "e).- P..aber sido reconocido com.o quien disparaba. el arma letal, por Fidel Cano y Berlarmina Santamar!a. i l "f).- El llegar ~edt\amente ¡uego a casa de Luis Angel Restrepo con escopeta en mano. tty todos ellos distintos y plenamente demos trad.os fom.an un haz indiciario .más que suficiente para dictar llamamiento a juiai o, &sta.ndo corno están plena mente demostrados los cuerpos de los delitos de homici- -8008 dio aleve y lesiones personales. Luego esta causal de nulida(l alegada es inexacta y nó tiene baBe probatoria ••• a~guna tt. Anota que tten caso de que hubiera habido aboga dos titulados y el funcionario instructor se hubiese a.batenid.o de designarle a podera.do, lo nulo no es el ju.icio, sino la respectiva diligencia por mandato de la ley y como tan reiteradamente lo ha $Oütenido la jurisprudencia.. Por consiguiente, no existe cau8al alguna oue permita afirmar que el juicio está viciado de· nulidad ••• n por haber carecido el sindica.do de la. 1 aei8tencia jurídica de un profesional de la abogac:ía. Observa que "en ninguna parte demuestra el re currente qua el instructor no investigó le fagorable al procesado y sí, en cambio, reconoce que ::~e siguió

otra pista distinta, junto con la de Palomino, habien do quedado descartada la de Constfantino Calle, qu.ien de.moetr6 plenamente su inocencia n.

Manifiesta que el cargo relacio: ttado con la vio laoi6n de la reserva del su.m.ario constituye, a:pena,s,una sugerencia sobre 11fines aviesos .... ' no comprobados.

Expresa que "no son los indicios los que indican la ••• sino la llegada sigilosa, bajo las som alev~s!a bras, en v:ísperas de año nuevo, el disparar en forma que hacía imposible la defensa, lo que la constituye •• • • • • lt • Dice que "el Tribunal Superior anduvo corto, asaz benévolo y humanitario en la fijación de la pena y no puede decirse que se hubiese violado la ley penal sus tantiva, cuando en la realidad s! se tuvieron en cuenta circu.:n-stancias de menor peligrosi.dad, no en forma expre sa pero si de manera presumida •••• ", al aumentar, sobre el mni.mo de quince atlos solamente seis meses por las circunstancias de mayor peligrosidad y dos años y medio por "otro asesinato consum.adp, otro frustrado y un de lito de lesiones personales••. -9009

CONSIDERA LA CORTE: Siguiendo el orden de las causales de casaci6n invocadas, la Corte examina los cargos, as:!: -ICAUSAL CUARTAs Ninguna de las tachas propuestas por el demandante a través de este motivo de casaci6n resulta probada.En

efecto, se tiene: __ ____ Primer cargo: -V-io-l-ac·i-6-n· ·d el artículo 429 del C6d.igo de . -·--"''_,_...;... _..;;;:;.._ Procedimiento penal. El precepto antes citado se~ala,como condiciones del auto de proceder, que esté plenamente probado el cuerpo del delito y se cuente, por lo menos, con una declaraci6n de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad conforme a las reglas de la crítica del testimonio o graves indicios de que el procesado es responsable penalmente, como autor o partícipe, del hecho que se investigao Pues bien: Si en los juicios en que el intervi~ne Jurado no es pertinente acusar la sentencia, mediante el recurso de casaci6n, por error manifiesto en la estimaci6n de las prue bas, ya porque éstas las aprecian los jueces de hecho con plena autonom:!a,según su :íntima convicoi6n, ora porgue la declaratoria de contraevidencia de los hechos con el veredicto es cuestión exclusiva de las instancias, igualmente resulta vedado impugnar el fallo por supuestos yerros en la calificaci6n de los elementos de juicio tomados en cuenta en el auto de proceder para señalar al sindicado como autor o participe del delito averiguado, pues si el Tribunal Popular l<<!>s estimeS al proferir el veredicto, su resolución, como se dijo, aún en el supuesto de ser contraria ---~ 010 -loa la evidencia de los hechos, no puede ser rectificada me

diante el de casaci6n, as! se invoque el motivo cuarto recur~o en el articulo 56 del Decreto 0528 de 1.964, pues e ~efialado sa enmienda quedó reservada a los juzgudorea rte prim.era y de segunda. instancia, de acuerd.o con le que indica el articulo 537 del Cédigo de Procedimiento Penal. A este respecto, dijo la Corte que nla facultad de declarar ••• n contraevidente •••• nel veredicto del Jurado es exclusiva de los Jueces Superiores y de los Tribunales de Distrito Judicial; ello no puede extenderse a la Corte, porque las fun ciones de lafl entidades judiciales están limitadas a lo expre samente establecido en las leyes, y ~stus en nj_rlguna forma han facultado a. los jueces distintoB de los de instancia para ha cer esa declaratoria'' (Sentencia de d.e 5 de julio de casaci~n 1.949, G.J.t.LXVI, p.401). Y ha sido permanente y reiterada la doctrina de la Corte de que en los juicios en que interviene el Jura.do no procede la causal segunda de casación señalada en el articulo 567 del Código de Procedimiento Penal, ahora prevista en el inciso se gundo del ordinal lodel articulo 56 del Deoreto 0528 de 1.964, que dice: "Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba es neceeario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos" •

.F;n consecuencia, este primer cargo debe ser rechazado. pegundo care;o: Violaci6n del derecho de defenoa. Durante el juicio el sindicado Sere.:f:!n Palo mino estuvo a.Bistido por un profesional ae la abogacía. No f'ue, pues, d.enegado su derecho de defensa y no se puede, por tanto, . - ---- .r -11011. afirma.r que se incurrió en violac16n del articulo 26 de la Carta., para desprender una nulidHd de carJcter constitucio nal. El simple hecho de que el procesado, en la dili gencia de careo con la testigo María r1ohemy S·ant¿u.n~1r!a de Ca no, no hubiera eetado fH5ir,~tido por un profesional d. e., la abo gacia puede cot:::sti tu!r una irregulHrid<=~d, pero no tiene el alcance del desconocimiento absoluto de:l derecho de de:Cenea consagrado en la Conl:lti tución Nacional. Corresponde observar, asimismo, que en las diligencias de inr.:pecc16n ocular de que d~ cuenta el ln:fo.rmfJ.tivo (fe.31 y 89), el procecado Serafín Palomino no tH1tuvo presente y, como es obvio, no ee requería allí la. asistencia de un apoderado. Laa dos primordiales del derecho mHnifr~staciontH3 <1e defensa son la producción de pruebas y los alegatos orales o eDcritos. Y en eete proceso el sindicado cont6 con la asis tencia jurídica ele un abogado, el doctor Jaime Eala.zar Roble

do, quien soliciteS pruebas (fs.l76 a 178) durante el plenario y aleg6 oralmente durante la audiencia pdblica. Solo la eentencia que condena a un reo sin que loa jueces hayan oído su defensa, e s i.n que se le hayan dado los medios de aducir pruebas, ee viola.toria de la ley de pro cedimiento y de la Conatituci6n Nt~tciona.l (G.J.t.LXXVI,p.434 y as). segundo cargo no reeul ta probado. .F~stc T·erce:r:_ .,.q_B:;t;:.KQ¡.:: Violación de los ~1rt!culos ..2 2.2 .l. 356 del C6difi~ de Procedimiento Penal. Rstas normas dicen pasa a translo~que oribiree: --~!"""'""~~=~------~~~~------~~=~=~~-------~------- 012 -12- "Art.295:El funcionario de instrucción debe investigar con igual celo no solo los hechos y circuns tancias que establezcan y ap-raven la respon sabilidad del proeesado, sino también las que l_o eximan de ella, o la extingan o ate núenu. nArt.356:No limitarse al procesado el derecho de podr~ hacer constar cuanto tenga por conveniente pa ra su descargo o para la explicación de los hechos, y se verificar~n con urgencia las ci tas qtte hiciere y las dernáe diligenc.ias que propusiere para cotoprobar sus aseveraciones n. Apoya este cargo el demandante en un hecho que no aparece comprobado: que el funcionario de instruc

c.ión no la sospecha recaida sobre Franco, surgida del acla~ Rub~n testimoniQ de Constantino Calle Campo (f.61), quien manifiesta que "un muchacho ••• cuyos nombres y apellidos no recuerdo ••• y no tengo conocimiento donde pueda encontrarse actualmente, me dijo que le dijera a mi hermano Rubén Cal-le Campo que dejara los amores con esa. muchacha Mariela de Jesds Cano Santamaría, porque los o tros novios que hab:!a tenido antes lo :pod:!an aporrear y hasta ma tarlo-; que eso lo hab:!a dicho Rubén Franco; que mi hermano no se pod:!a. casar con María de Jesds Cano Santamfir:Ía; que éste (Franco) la quería mucho y que por consiguiente de ninguna forma. iba a per m.i tir que esa muchacha Mariela se casara con mi h•~rmano Rub~n Ca lle Ctunpo (q.e.p.d.); claro que esto me lo dijo ese muchacho mu cho antes de d,arle muerte a mi hermano Rub'n Galle Campo ••• '1 Y • no estd probado el cargo, porque no solamente fue indagatoriado Rub4n Franco, sino que en el auto calificatorio del sumarlo se examin6 su situaci6n y se le sobreeey6 definitivamente en cuanto a los hechos averiguados. As:!, pues, debe ser rechazado este tercer cargo • tambi~n ., .;., .. - 1 1 1 -13013

Cuarto careo: Violación de la reserva del sumar~.

Adn en el supuesto dA que se hubiera incurri do por el funcionario de instrucción en violación de la reserva

del sumario, tal hecho no constituye motivo de nulidad de lo ac tuado. El articulo 276 del Código de Procedimiento Penal sólo erige en infracción punible esa conducta. Este cargo no tiene demostración. No prospera, en conAecuencia, la causal cuarta de casación invocada. -IICAUSAL PRIMERA: Tampoco tienen com})robación los cargos que aduce el actor a trav~s de este motivo de casación, a saber: Primer cargo: La alevos:!a no est~ acreditada. Aún en el supuesto de que éllo fuese cierto, si se toma en cuenta que en el auto de proceder, en los cuestionarios presentados al Jurado y en la respuesta de éste se toma como existente el motivo de agravación señalado en el ordinal 5-o del art!ctüo 363 del 06digo Penal, es obvio que no procede, dentro del recurso de casac16n, rechazar loe elementos de juicio apreciados en las instancias a ese respecto, precisamente porque se trata de un negocio en que intervienen loe jueces de hecho en el juzgamiento, Ya se dijo que la declaratoria de contraevidencia del vere dicto es cuestión reeervada a las instancias. Pero cabe observar que si en el mismo auto de proceder se anotó como comprobada la alu.dida circunstancia agravadora, es 16gico que no habiendo sido ' -14014desvirtuada. en el plenario, tal declaratoria de contraevidencia no se haya hecho por loe juzgadores de primero y segundo grado. ~~gundo cargot Dosimet~~a 4e,la Eena.

Comparte la Corte el concepto del Ministerio Pdblico sobre esta seeunda tacha que el demandante le hace al fallo recurrido, pues cabe suponer que el Tribunal Superior de Pereira, al rebajar la pena que seflaló el Juzgado 3,2 Superior de la misma ciudad, necesariamente to.mó en consideración la buena conducta anterior del sindicado Seraf'ín Palomino. No de otra manera se explica la disminución, en seis años de preaidio, que hace el juzgador de segunda instancia. No prospera, por tanto, la causal primera de casación. Por lo expuesto, la Corte Suprema -SALA PENAL-, administrando justicia en nombre de la Repdblica y por autori dad de la ley, de e. cuerdo con el concepto fJel señor ~Procurador 1.2, Delegado en lo Penal, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Pereira, de que se ha hecho mérito.

COPI: 8SE, NOTIFIQUESE y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SIMON MONTERO TORRES HUMHERTO BARRF:m.A DOMIN'GUEZ SAMUEL BARRIENTOS Rf.;STREPO ~1J)UARDO t'1{RNANDF.Z l:lOSJ'ERO

ANTONIO MORENO MOSQUERA EFREN OSEJO PEtA

JULIO RONCALLO ACOSTA LUIS CARLOS ZAMJ3RANO a.

FRANCISCO

LO~Z Srio. , ,.~.,- 7 S T·co:. . ~ ~,;,··