CSJ - SP J.Roncallo(27-10-1969)

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COR!E SUPREUA

D~ JUS~lOIA SALA DE CASACIOn PENAL :Sogotá,ve1nt1s1ote de octubre de tlil novecientos sesenta y nueve. tlag1atrado Ponente

Dr. JULIO ROflCAltO ACOSTA.

Aprobado.: Acta IJ2 41 de 20 de Octubre de 1.969.

+++++++++ V I S T O S: Agotado el trámite propio del asunto, se procede a resolver el recurso de casación extraordin~rió inter~ues~ 16l to co~t~a la s~p~~ncia del seis de ~oviem~re de ~il_n~ vocientos sesenta y ocho (1.968), en cuanto, confimando la de primer grado, del Distrito Judicial el~tr~bppgl ~!¡nerior de Ibaguá oonden6 a GABRIEL BARRIENTOS ARIAS, GUILLER~O co~ .,.. ... · · ·=--· • "'ii"'aE""?' .. ~ n-\ -s - - ._ ._ Y:i!5;, 6' '"'VAM Er1t#;;;lili' ~ ; N ... s;a mo responsab¡e del delito de fuga de presos, a la pona pr1n r _. -w=- ==- ·- ' · !S tSs te ~ ~ oipal de'"tre1nta y aeia (36) meses de prtsi6nn, a la 1ndeE ¡ 1 = n1zaci6n de loe perjuic~ps causados con el delito y a las aooceorias de rigor legal. IA rr·T E C R B N TE S ~ a)- Aprovechando el permioo que se le habia

concedido para consultar a un médico la tarde del 25 de julio de Gabriel Guillermo Barrientos Arias, quien cumplia 1.96~, ~ condona por un delito de estafa e~la Penitenciaria de lbagué, se dir1g16 a una cantina, y de alli, eludiendo la vigilancia= .¡ - ==~'~--- -~---~-------------- --~- ;, -·- 2del guardián que le acompaflaba, Jos6 Anibal Bficoño Garcia, se fugó. b)- Adelantada la correspondiente investiga= ci6n y emplazado Barrientos Arias como reo auoonte, los dos = sujetos mencionados fueron lla.t:lados a juicio po:r el Juzgado = Primero Penal del-Circuito de Ibagu6 en ~rovidencia del 6 de= febrero de 1.964, que el Superior confirt16 sin reparo alguno en¡a suya del 9 de febrero de 1.966. (fls. 79 a 85 y 132 a 137, Cd. 19) o o)- Capturado Barl:"ientos Arias, la causa pr-o aigt:\16 con e:u intervención. Y media.nte sentencia del 13 de = agosto do 1.968, proferida por el Juzgado Segundo Panal muni= cipal de lbagu6, Despacho al cual habia paoado el proceso al= '· extinguirs_e ·el Juzgado Primero Penal dol _Circuito do aquella= ciudad, Gabriel Guillermo Darrientoa Arias y Jos6 Anibal ~ri= ceflo Garcia fueron condenados, como responsables <lel delito ;::¡ de de presos, a las penas de treinta y neis (36) y seis=

~uga (6) mesée de pris16n, reape_ctivalllente. A Arias se= Ba~rientoa le impusieron, ademáa loo. aiguienteo penas accesorios: "RE~ 0 GACION A COL-OI1!A AGRICOtA PEllAL POR UU TBRrJmO DE CinCO ( 5) ::: A1i0S Publicac16n especial de la -sentencia; interdicción de = 0 = derechos y funciones póblicaa por un periodo igual al de la pena pórdida de toda peno16n de jubilac16n o euel= princ1~al; = do de retiro de carácter oficial; y suspensión de la patria potestad durante el tiempo do la condena." (flo. 230 a 242 Od• 0 12 ) • ·~ ;- = El Tribuna1 Superior de al revisar Ibagu~, i .1. =---~--~====~------------------------------------~~=---~==~.~=.--~--~~~- -- . - 3por apelación el fallo de primer grado, lo conf1r.m6 plenanen~ te en que ahora es objeto del recurso extraordinario do e~ o~ sae16n. (fla. 273 a 278 yto., Cd. 19).- II~ LA Dill.<lAm>A = -La acusación al fal¡o recurrido so formula con apoyo en la de lao oauaalee previstas por el art! ~rimera éulo 56 del Decreto 528 de f•964~ Expresa el d.eoondante que para el 25 de julio de 1.963, fecha de la fuga a que se contrae la sentencia

acus~ da en casación, contra Barrientoe se habian dictado dos santa~ cias cpndenatoria&. "Una, por el delito de estafa dictada por el Juzgado SUperior do ese mismo Distrito de fecho 15 de = 5~ \ abril de 1.-959 en la que ee le condena a.4 años de prisión y= confirmada por el Trih&mal Superior de Ibagué ll de febrero ~l de 1.960 sin -constancia de ejecutoria (fle. 43 a 53). Otra,por el delito de fuga dictada por ol Juzgado Penal del Primer~ Oi~ cuito de Ibagué •••• ~l 21 do ~cptiombre de 1.959 y confirmada= == por el Tribunal en abril 5 de 1.960 y ejecutoriada el 26 de 3bril del mismon. (fls. 67 a 78). lAgrega que al fugarse por primera vez el pro cesado, no fue reincidente, ya que la pril:nera condena, por el= l delito de estafa, no se hallaba en firme. Por tanto, se aplicó indebid~ente el articulo 34 dol O.P. al ioponérselo a aquél la == r relegación a colonia agrícola, de otro lado, se s~que, e~ ¡: = plieran las condiciones establecidas en la misma disposición ) p~J;Olo 1 ==--- -··4- - Luego, en capítulo intitulado"BL ERROR DE BE CHO.- En qué ccnsiote y cómo apnrece de modo manifiesto en = loa autos", el aotor su penaaciento en los aiguien==

oon~reta tes téminoa:- · nBl cometido por el Tribunal, error de e~ror ·&echo manifies~Q ~ñ-loa autos, consiate~como queda anal~ad~ en haber dado como existentes las .oondioionea exigidas por el ar-t. 34 del O.P. sin encontrarse en el proce·eo siquiera indi= - c1ar1emente, más aún, encontrándose establecido por lao copias de lan sentencian que en la primera fuga mi defendido no fue = reincidente, que la sentencia por estafa no está ejecutoriada y que las condiciones del inciso segundo del. referido articulo ~ ~ no S~ dan, menos cuando S$ halla una certificac16n carcelaria ' ( de que la conducta observada por el ha sido nejem-- cond~nadó '· plar". ' . 1 i Y finalmente reitera el Ilismo oritario de la sigUiente manera: '1 1' 1 "El·Juzgado y el Tribunal ~onfUndieron la con~ - tancia del folio 54 en que oe dice que Barricntos está solicita . do por un JUzgado de Policía do Bogotá, nada menos que con una sentencia ejecutoriada; puede constituir sentencia para= es~o J ' \ r ioponer la pena que so impuso a mi defendido? \ "En quó parto el · !i.Tibunal hace un análisis == concreto y real da les circunotanciao exig1das por al art. 34= del O.P., eopocificando su y aeñalando su oourre~1a existen~ oia en autos?

• 5 dedujo de dos eenteno1as una do las cua=

~se 9 ios ~ oiqu~era ea~ ejecutoriada; q~e con ellao oe tipifica = lo exigido por el art. '4 del O.P. en total desacuerdo con los habi6nlioae violado el mi.smo por una a,p11eaoi6n indebida aut~s de dicha norma, todo ello resultado de una aprec1~c16n totalme~ te err6nea de laa pruébas y de hober dado por otrao= e~stenteo que no exiet_en..- - = "Bastan las anteriores consideraciones p~ que l.a Corte proceda a dictar el fallo que en derecho correa= ponde y ql,lé no puede ser otro que el de quitar la pena acceso= ria de colonia agr!cola a que fue condenado m.i mandante." El Procurador, después de resefiar el contcni= do ge la impugnaoi6n y de hacer una c_oncreta referencia a las sentano1as diotadaa contra el procesado• "con el fin de esta= blecer ai efectivamente se cumplen lao condiciones eotableci= das por el 34 del C.P. para la de la pena de= ~rt. apli~ao16n p.tt, relegac16n a. colonia agricola expresa en los apartes= más oara.cteríoticoa de su concepto sobre la daoonda; "El demandante ha atacado a través del cargo al cual hacemoo referencia, la 1mpos1oi6n do la pena acceso~= ria de relegaci6n a colonia penal al procesado por v~olaoi6n de la ley; al raopecto ea neoeoario exam.inar o b.aocr rcferea

oia hlt. segundo inoieo del art •. del C.P., en cuanto regma= ~ menta la. imposición de dicha medida? nplicu'bie ' ••• de la se= gunda reincidencia en adelante •••• • y que debe aplicarse en - 6relaoi6n con lo diapuosto en el inoieo primero, para deter=s 'Oi.nar cuándo ex:iote reincidencia; es decir, que se requierenaentenoiaa .. .respecto de lao diotintas in.fraocio ejecutoriad~s nas, s1n que baste que se hayan dictado don sentencias cond-e natorias en términos como se deduce de la .~onera~ea, nente~ eia impugnada. 0En el presente oaoo, a1 bien anteo del p~~ = sente proceso, existian en contra del procesado Barrientos

• . doe sentonoiao ejecutoriadas, catas no bastaban para conf~~ rar en eu contrá una primera reincidencia, por la raz6n que= se ha expresado; por consiguiente, o6lo en do eoto pr-o ro~6n ceso se le configura la primera reincidencia y asi, no exis= te la éegunda reinoidoncio para poder aplicar la. medida aoc2_ soria do relegación a colonia.

nnobe por tanto adoitirse la alogac16n del:: . == rocurrQnte, en cuanto al cargo de que el T.ri"bunal aproci6 erradamente la nruoba 1 le di6 un alcance que no ténio, con= lo cual inourri6 indirecta an violación da la _ley.=

e~ to~ = su do falta de ejéoutoria actual de la séntencia ar~ento por eata.fa., prinara dictada contra el procesado, no tiene D!!. .. yor valor, pues preo1eamento cUándo se fug6 por primera vez~ Qum.plia la pena correspondiente a dicha sentencia, lo cual = implica ciertamente au ejecutoria.u Ooncluye el Procurador solicitando quo se = invalide parcialmente la en el sentido= sentoncia~impugnaaa, de dejar ain efecto la pona accesorio de relegación a colonia agricoln penal, impuesta al proooaado. ::"":!oo... _--;. ... ,,.. -- -_====:;;::_ -· _- -_ -x-~- - 7IV - CON01:USRACIONES DE LA CORTE: 19.- De acuerdo con el art. 34 del O.P., para eanci-o nar a un procesado como reincidente, se deben cumplir dos requ!s! tos; a) que antes la conoumaci6n de la segunda 1nfraco16n,el d~ procesado haya sido condenado por otro delito en sentencia pasada en autoridad de cosa ju3gada; b) el segundo ilícito se cometa qu~ ..... . dentro de loo diez años eigu1entea· a: la llltit:la condenoci6n. Si o-s tae ei.rounota.ncias de hecho nQ se establecen, ~1 procesado no pu~ de ser tenido cooo para ioponérle lao sanciones pre: ~e1nc1dente, vistas en el inciso del citado art. 34 del O.P. ~~!Jlte~ 29.- Por demás está adverti~ que la prinera senten==

cia debe ballarae ejecutoriada con anterioridad a la comis16n de un segundo ilieito, para que oe QOnfigure la reincidenOia, pues ~ ei oato no ocurre, ~ el supuesto de que el condenado, antes de = loe dichos di.ez ailos, oonstUn.are una tercera infracción, sería rei¡ cidendi_é:~de primer grado; pOrque la ejecutoria ata.fie al tiempo de= l~ comióión del delito, no a la del Juz6am1onto_ del tercer proce= so (nunc s-ed tuno)-, es decir; la ejec-utoria no opera ahora sino cuando se cooet16 el segundo ilicito, yn que en tal entonces~- o~ so se trataria de dos procesos oce.xist~ntes, en desarrollo, sin= que en ningUno de ellos se haya proferido sentencia pasada en a~ toridad de cosa juzgada, e:n la toma antes di.oha. 39.- Ea indudable que el recurrente acusa la aente~ == éia ~or ün error de hecho evidente que· llev6 al Tribunal a la violación del segundo 1ncÁao del art. 34 del O.P.,pues indirec~a en forma clara y expresa alega esta circunstancia, en estos p~e~ cisoe términos, para demostrar la violación del memorado art.34: QDe acuerdo a los autos, mi defendido, en el cromento de fUgarse -~-- -- - 8la primera vez, al d!a 18 de junio de 1.959, no reincidió juri= dicamente por cuanto la s€ntenc1a por el delito de estafa

prof~ = rida por el Juzgado 5 Superior de !bagué no e-staba en firme, = pues se encontraba en apelación en ol Tribunal y solamente el ll de febrero de 1.960 fue confirmada por éste o inclusive has;: ta la fecha no existe constancia do encontrarse ejecutoriada. n2.- Solamente para lá fecha de la segunda fuga,la del proceso que noo ocupa, mi,defenido tenia_una sentencia ajee~ - toriada, la de la prieera fUga y por ello puedo hablar sol~ente se de re1noiqencia en este proceso." {fa. 15 c. N2 3). 42.- ~a claro que el tribunal sentenciado~, al co~ = siderar al reo cono reincidente de segundo grado, incurrió en un ostensible error de hecho, porque concider6, expresa o táci= tamente, que ,la sentencia dictada por e1 delito de estafa,. se = hallaba ejecutoriada cuando se consumó la primera fuga; y ello= no es as!, según aparece de modo panif1esto on el proceso, sin= que este hecho iFTeveralble se modifique por la ~osterior e3ec~ toria do aquel fallo, éste que se = extre~o incu~stionablomonte dospren4e de la atestación de fecha ) mayo de 1.963, expedi= d~ da por el Secretario del Juzgado Quinto Superior de Ibazué en = la copia de la sentencia condenatoria por el delito de entafa. 50.- En concluoión, como en este proceso no se dan los elementos de hecho detero1nados en el 22 inciso del citado= art. 34 del C.P., .e~ paL~orio que el tribunal lo violó de oane=

ra indirecta, y ql1~~' en conáecucnc~ debe casarse la sentencia = parcialmente, para imponer al procesado la pona adecuada como reincidente de priner erado, presoindJ.endo de la en re1~gaci6n una colonia agrícola por el lapso de cinco años, cono también -- - --~-- , _J..-~ -- -------- --~=~-----~~~ ~--- ' - 9lo solicita el :Procurador Primero :Deleeado en le Penal.

V - D E C I S I O N:

.. Por lo expuesto, la CQrte Suprema -Scla de CaoaoiónPenaladministranªcr·justicia en nombre y por au ~la Rep~blica - - toridad de la Ley, CAGA la sentencia de 6 de noviem P~UCIALM~N~E bro da 1.968 dictada contra Gabriel Guillermo Barricntoa Arias= 0 por el T-ribunal Su¡;e~ior de Ibagué y, reformando en lo pertine!!= te la de primera instancia. condena al procesado a la pena de e treinta y séia (36) meeeo do y a las accesorias da regla pr~si6n enumeradas en el referido fallo de grado, a excepción da= p~im~r la dicha relegac1.ón en una colonia agrio ola penal, que se revoca por esta sentencia. Cópiese, y devuélvase. noti!i~ueae

ANTONIO MORENO JULIO RONCALLO AC03TA

~ros~m~:RA LUl3 CAHLO:J ZA~P.ALIO JA!M3 nuRULADDA URIBE Con juez

J. BV.ENCIO ;OGi'.. D.1 V.

Seorctoriol ·a~