CSJ - SP J.Velasco(05-07-1972)9

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CORTa OE JUSTICIA

SUPA~~

SALA DE CASACION PENAl.

Aprobado: Acta N&naro 24 de 1972

Magistrado Ponente Or. Marie Velasco Jos~ Guerrero.

Vistgs: Procede la Corté a resolver el recurso extraordinario de p_a~_lf.l6D;--,!!J..'te,r... e .u.a~qul_m:;as.~ a ~ ~l~t~UUáEJ..~t!t!~...P.u..e.2'-!0.L.~~~e lo condonO a lo pana principal de dieciseia años de presidio y a las incorporales anaxa.s 0 la .. e;omo re.!QC!,Q~..0~~!~ .• .99~!S.~~E~va~~'~cometido en persona de su legitima esposa Rosalbo Rodr1guéz hecho que tuvo ocurrencia en esta

0 CG.pi tal el dio 22 cte setiembre da 196·7 o Antecedentes. En veraidn que acoge el Procurador Primero Delegado en lo Panal el Juez 64timo Superior de Bogot6 los narro en la fonna qua a 0 0 oantinuaci6n se transcriba: "JOAQUIN NI~jo ABELLA y ROSALBA RODBlSUEZ contrajeron 0 matrimonio por los ritos cte la Iglesia Católica., al dia 8 de agosto de 1.953 en el municipio de 8ogamoso. 0 boya~ense '?.~Ciltiples diferencias, sin emoor.go surgisron an los 0 años posteriores. espeeialmente debidas al carácter violen to de NIÑO O· quien en más de una oportunidad oblig6 a su ea

pesa a salir do casa, y 1leg5 repetidos veces a. amenazarl'a da muerte en los Oltimos meses (los que precedieron al dia trágico) tal situaoi6n de tirantez se vi6 aumentada por 0 0 el hacho de que la menor ~OR ~~AINA NIÑ~, hija del matri mo"io y da .t.'n,os 13 años de edad • qued6 ombaraza(:la al pare 0 cer de un hermano de ROSALBA lo q~.~a motiv6 que Ntt1L ABaLA 0 achacara toda la responsabilidad de lo sucedido a su espo sa, encarandole continuamentá su 1rrasponsabilidod como 0 factor preponderante en la situación áe FLOR UAAINAo .. Aproximadamente el dia H de septiembre de 1.967 so presentO un fuerte altercado entre los c6nyuges que trajo 0 éorr:o coneacuoncin la salidn do au casa de ROSALBA ante la 0 actitud amena~nte da su esposo y la manifestaci6n da éste para que abandonara el hogar. La mujer busc6 13ntoncee re fugio en casa, de la saflorü ANA ROC...A HERRERA Vda. da AODRI8UEZ0 persona da reconócida honorabilidad y amiga de algu~os aRos atrás del matrimonio NIÑO AODRIGUEZ ~ en donde per monac16 hasta instantes antes da la culminaci6n de los hachos. 9Éstos vinieron a desarrollarse en la siguiente fonnaa araÑO ABEU.A llego -sn las 01 timas horas da la ta,t de del 21 de septiembre de "1.96? a l.a casa de la familia

AOORIGUEZ.-. en donde su esposa se encuentra. Entabla con dista una conversacidn en la cual le solicita insi~ tentemente lo acompañe nuevamente a su hogar pues los 0 niRoa la reclaman y de ella necesitan. RO$ALBA wcila en tomar cualc;uiar datertninac16n. Solicita consejo a la famU1a amiga, pera estos opinan que debe ser datar minacidn propia. NIÑO ingiere fuertes dosis de licor hasta casi perder al conocimiento. En un memento se acerca a su esposa y le pide un beso.. La mujer a.ccade 0 y la respuesto del hombre .ea traducida en violento pu P.Ietazo que hace mansr sangre a la mujer. Finalmente esta se niega a aCOf.lpañarlo y JOAQUIN NINO s&J retira, 0 de la casa., "Hacia las 1;re,s de la madrugada del 22 de sapties bre NIÑO hace una nuav~. aparie16n a la casa de los RO· OOIGUEZ acompefiadD de úna pequsfla hija del matrimonio 0 0 da unos cuatro años de edrld o El taxi an que viaja. lo eape:ra an la pu~rte.. Ya est.-1 vestido da militar (ea palafrenero de la Escuela da Caballer:!o y en el veh!cu lo de servicio público ha ido 11asta esas instalacioneS' a cambiar da ropa). Sa repite entonces la S$Certa pero 0 NIÑO ae muestra sntoncee mt1a conv-incenta. Ruega a su esposa y promete cambiaJ' d.e video Se arnJdilla anta la imagen da Nu:::a.tro. Señor~ del Cannen, y 'jura •· cambiar

su conducta, Va entonces la mujer, conmovida por los actoo axtamoa del marido resuelve regresar al hogar, pero impone CQmo condicidn e.l esposo, que talas prome S&ta sean renovadas ante el señor Comandante y el Capa ll6n d~ la t:acuela de Caballer:loo N"LÍ~O acoe~a0 y salen con al 'objetivo'' de sncaminarsa a las inatalaci,nes m! 11 ttaras. Pidsn a ANA ROSA HERRERA lea acompañe para qua sea 0 testigo 0 de la. reconciliacidn y abordan entonces 0 el taxi oon direccidn a la Escuela. Van: adelante el conductor. Atrda: los SSpOaoa la peQUeña jovencita 0 hija dal matrimon~0 y la señora ANA ROSA HERRERA.. 0.!:!, rante el camino NIIJO da repetidas muestras do 'ternura• hacia ROSAL.BA quo ea troducen en besos caricias y nu.2_ 0 W9 promeaoao "Asf llegan, por la carrera s~ptima0 a la altura de la calle 95ó NlÑO eolic1 to al conductor detenga el veh!culo, pues C1eba satisfacer una necesidad fisioldgicao El taxi se detione. Oe ~l baja el homioic:b quien °amo 0 rosamsnte• y tratándola dO 0mijita' pida a su eapoea lo 0 acompañe. Gsta accedo. Y cogido~ de la mano se pierden de la viste de quisnoo quedan en el automotorobajando por unos 0b:lrrancos• que all! existen.

"Instantes despu~. un agente da la Poli.c!a que en sitio cercano presta labora$ da vigilancia, escucha unos c:!abilas quejidos. Se encamina al lugar da dOnde procet!en0 y encuentra entonces al victimario con un mélcnete en su ma no empapado en ae.n!]l'e, miantras a su lado yace inerme lamuJer, destrozada por la accidn violenta ds m~s de diez golpes descargados sobre au humClnidado "NIÑO ABEl.lA es entonces cgpt:uratto. "Por los hechos e.nterlomente reseñucbs ea sometido a indagatoria y vinculado ol proceso en calidad da dnico autoró JOAQUlN NIÑO ABa.LA hijo de Oomingo y Mercedes m tur ol de 0 0 Firavitova {Boyaed) y :residente en Bogotét de 37 aRos de 0 edad par la apoca do loa hechos alfabeto casoeto con AOSA!:, 9 0 BA RODAIGUI;Z y da profesi~n pcibfrenero de la Escualo da Ca. .. c. ballsr!a." (fs. 25, 26 y 27 N9 4é). · La inició el Juzg-ac!o 55 Penal Municipal de Bogotá. VenQido el término dá la instrucción y habiendo compl~bado q~s al presunto r-2s ponsablé de loa hechps investigareJs ere un civil al servicio de las Fuerze.a Annadas, crden5 pasar las averiguaciones • por competer\cia a.1 0 oe Comando de la 13tGigada Institutos U:Uitarea. Pera éontinuar la investtgn?il1n fue designadO al Juez 64 de

Inatruccidn Penal Militar. Lueao de practicar numaroooe dilig~ciaapasd el negocio al Attditor Auxili.ar ce Guarr,:¡ N!l 39. Cste rlndicS con cepto sobru al m~rtto del eumario y soliciteS ll~meur• a ju!.eio al sindicado por la v!a de Con~ejo Ve.rtlal de Guarro, como responsable da homicidio agravado en la persona ,de ac.. leg:ttima a{Spoaa. petioi~n qua f'uo acogié!a por el Comandante de la iacu~la da Co.ballaria a la cual estaba aC!scri to Joaqta!n Niilo Ab ella. · L.Qa vowleo del Ctlnsajó da GuerTU Verbal contestal"on loa cuastionañoe SlZmlEitidos a su cónsidaración afi.nnative.mente y en fot, 0 ma unt«ninw. el P~ident.s del Consejo acog~ E;Jl veredicto y condond al procesado a la pa11a prinGipal d.e dieciocho años de presidio y a laa accesorias COiTeápondj.entes.

El fallo fue apelada po: r el defensor y el Tribunal Sup-erior

0 Militar declar6 nulo lo actuado a partir del acto da fonnula.cidn da los cuestionarios, por hobersa omitido en elloa averi((UarsobJ!oe el propds! to da matar' (folios 1'72 a 1?4) • Ú Z'1 de junio de 1969 el juzgocfo de primero inatanCia 0 0 pi'$Vio el concepto do su colabOrador fiscal, anv~a la actuacidn o

\ loo jueces compatcntéS de la justic~ orditisria o a por h:lberae levan todo el estadO do Sit 1o por Docrato 30?0 da 1968 o El Juez S5timo Superior do Bogott! a quiGI1 cor.rospondlcS ol conocimiento o eél'r'G la 1nvó9tigoci6n y con-16 el troalado oomdn a laa p:1rtas paro oirloo en alogotos da cortcluo16no Acorde con el Ministerio P\1blico el Juzgado do primará l!ls 0 tanoia llo.m6 a r-eopondor en juiciO o1 a1ndicodo POF los trdolitas m 0 quo intarviena al "Jurad:o0 por el c:tolito de homicidio en ·la pm"aona de su legft1ma asposa dentro da las circunstancias do a9J"Clvac16n da 0 qua se h;;lco m&-ito sr1 ol auto da proceder t;Olencbdo ol 24 de octubra c.tá 1'969 o Cumplida lo tr.:nn1tac14h procesal pertinonte la vista pd 0 bllco tuvo ocooidn ol iS de junio de 19?1 o Lt;ls cuoationarios soma ticmo cil. tt jurat:to" f'ueron conteotat!Ds afimativamentso El Juaat tlcogid el vorodicto y dicta la sentencia con®nat,a rió c;ue. confirnocb por al l;luparior fue Pocurridtl én eaao.ci4no 0 0 Con func±:lmento en láa causales cwarta y primera del ortfeulo sao

dol Cddigo da Procedimiento Psnal ol damanc:bnte fonnula o la D SS!J. tencia· de OGgUndl) gteclo cinco caJ"gQSo 0 Como el cargo primOJ"O tobn1 da p-áeperor y sus alcances sa• tiofaeen plcno.rnento la~ pretensiones del rocurt"Onte 0 la Sala conaitf~ l"' innecesario ol eátudio de las censuras, ®brontaso el cargo o0 HobarQS dictado la ncntencia en juicio viciado de oul.ictld evidencia qué SIJI'US dol numeral 19 dal arttculo 210 dél 0 Cddigo de ProcadimientQ Penalo Oe:mostrocidn del cargo o c. "El Oacreto 0250 de 1o 9.SS orgdnico del da Justicia 0 Penal W.litar 0 en su art!culo 30a dice lo siguiente~ ~la Jurisdiecidn Penal Militar conoce: a ~ll) Oo loa dalit os dafinidos y sam:ionadoa en al Pr.2 oenta C4digoo aae) Oo los delitoa establecidos en loo leyes penales comunes cometidas por milita..-es en servicio activo o p()r enm Qivilos ea~ al oorvicio da loa Fuorzos A"'acba 0, en tienlpo de guOI'rn tul"bo~cSn del cSrdst pdbl1c;o o conmocidn 0 0 interloro 0 qDispono as! mismo el art!Culb sea (Sal c&ligo da Jus ticia Pcnol Militar qua 0&1 apoca de guorrot> conflicto o.t

0 mad0 turbocidn del orden pdblico. o e.onmoeidn interior, ·t2 0 doa lcm dalitoo de cómpétencie. dO lá Justicia Penal MU1tcir 0 se Jutga.l'"dn por· ·é]; proeédimiento da las Corisejos ae Guarra .Verba~as0 cuan® ast lo datonnina el GobiomQ Nacional .. o. 0 •s. prpc~do ree\JJ'renta Por la 4pooa de comisidn dal dal1to eatntn r'SVéiStido de lo ct\li~d de ciVil al a~icio 0 da las Fu~a Atctadas pues ar39tin constó .en él acta da Pg 0 aeoidn nt2mero 085 dol 26 da octubre de 1o96? se preaent& 0 al Comando da lo t!áeual.a da Caballerfa al aud.liar tel"C8J'to Joca.qu!n Nifft> Aballo con el fiA da temor posea16n dal gra 0 do d.á aux111ar acgundtl.: dé palatlrenero a novedad qw sufrla efactoa fiacalos desda el prtmaro de enero da 1.967. Folio 95· dél Cwdemo Principolo . •oo con1ormi~d con la conatancio obranta a ~olio 94 d'al expocliento~ ea estoblaca que .blqutn Nifio Abolla 0 al ~ 22 do.aaptiembrá de 1o9ó? 0 se ér'lcontroba préatando s,2r vic!o como aud.lior segundo c;ta pOlaf~ero $n lo S:~cuala

dé COb::lUariao. . .. . ffaato.blecidp puas la calict:td do civil al servi-cio 0 da loa Puar~ r:JiU. tarilo da que estaba f'QVastidO: al proo 0 toac\dó Joo~!n Niño AbQUQ 1). posamos tlhQra a establecer si por la !€J;oc;o da ~· ecmia~n. del delito el pofs se eneon,. trob::l ·en · ~tadfi dO anormolidád Jur!dica como conaetuGncia .del astado da sitioo · · .,Estando vigente la turbaeiiSn dOl drdan pdblico por 0 la ~S)Oco da la camini4n dal delito (22 do aeptisnbro de 1o967)o el j~gamiento de]..procesadd ~!Tf3$ponde El la .JM,S t1ci.o pcnol militar dO conformic:bd pa:r 10. establecido por al art!culo 308 del Co de Jo Po Militcir ·flama jurldica. 0 qua imparab::;l como. ya so dijo 0 por lo ~o~ de la eomisiiSn dol 'dol.1to y ~to ofir'macidn cobro mayor·· fuerza cuandO 0 al tnbUnol ~ilitar6 al reoolvar la osntencia motivo de la opaloct(Jn.ol'"OOolvic$ 1nvolicbrla 0 por error :en la r&oo· da.ccicSn Cfel cuestionario ~tido a la eonoidamcicSn de los vocales del C~nsoJo de Guerra 0 ·y no por 1ncompeten

cia de juriodiccidn tal como lo soliciteS el defen$or del proCesado o· "0. astadO de anormalicbd jur!dica f'uE1 suspendido por msdió del Oecrato 30?0 dol 16 de dicisnbre de 1o9S8 0 es daC1r c;uinco mesas dasput!s de la comisidn dol delito 0 invostigacfo. Solo con poo tarioridac:t a lo vigencia del [_~·J. ~·V~ Oecreto 3070 ~ 1o968 desaparece Wta de las condiCiones 0 indispensables para qua lo Justicia Castrarme conozca de loa dalitos comuros cometidos por militares an aervi,cto o por· civiles qua eat&. al servicio de loa Fuerzas A~ das 0 " 0 recobrandO cte inmediato su importo l.ae nomas g9oóó nerolos sobro competencia.. Y como lcl ley no ticno ofee to retroactivo resulte. evidente quo la ccmpstencia ¡Jara conocer de esto negocio Cól'TOOponde a la J'uetici.a Penal MUitar.. En tal sen~do se pronunci6 la Ho Corte Suprema da Justicia. an sentencia del 16 -de sepUambro da 1 .. 9?1 áprohad-3, por Aeta N9 35.. All! so diJo qua loa sindicao dt)s por los delitos proviatoo en los ort!culoa SO? y 308 del C·o da Jo Po -Mo &er1an Juzga~ Pdl' la Justicia PQ 0 nal t11litar tiUf\qua SQ hUbiera levantado al.:Eato.do de

0 .sitlo·o . ~or otra parte as neceaarl.o t.ener en· cuanta que 0 octuolmente ol patS' aa eneu~tra bajo el estado de sit ia decrstado medianta dec.rato Nlil 250 del 28 da febrero da 1o9?~0 motivo por. el cual .POr aste segundo efecto la pare conocer del negocio radica en campe~Qncia tambi~ la Justicia. Penal Mil~:bu'o También es necesario tener en cuenta quo 4!ate pn,ceso no ha sido f'a.llado en defin! tiva. por encontre~e t'E!Curri.do anta la Ho Corte Suprema cte Justicia en J'Cl,tc$.n del recurso oxtraordinorio de ca• sacidn., legalmente intsrpuGSto y conced:idOo e e_ "R S U M N. CAAGO "Impugno lo sentencio. proferida por ol H TribUnal o s.upericw da. ·sogotd ®Bes motivo da la prasente acusa.• citln ante la Ho Corte POF vi.olaeidn directo del orditlal 10 dal artfeulo 210 del é. de P., P .. por haberse pmnun 0 ciado en un Juicio ~ciado do nvlidad por incompetencia dal. Ho Tribuñal $ontenoiador YQ que el conocimiento y 0 fallo del negoQio corresponde a la Justicia Pan~ M111c. e·. tol-o· ol tenor de lo diépuestom. en el BJ"t!culo 308 del de Jo P:. t1 0. · a~ conaecusncia~ la causal 4ao d$ caaa.etd,n prev1s ta en el ordinal 49 del arti:culo 580 del C.. de Po Po 0deb$ prosS)Ol"'l' por estar ctsacatre.do ol CfU'UO fofmUl.o.cfo.,a (fa o 12 y 13 Co N9 49} . · Q Procurador Oalagado en lo Pe:nal en extc:.mso y merttfli=. 0 rio eotudio 11 examina el ca~o f'onnulatto por el recurronte y CCnc,2JJ td:t favomblcmente a las pretenSiones .da la d6111Gnda ya que;. en. su 0 concopto ·1a censura ha demostrado SQ.tiafactoriamente ccSmo la sen 0tencia acusodzl se dicte$ en Juic1o viGio.do do nulidad~ lo que sé com PNetb con lo tmnscripci6n qua .el Procurador hace ae recientes 1 sucesivas c:'!oc;trinao de la Corte~J. todo$ ellas a~ntes en tlUS .el el't .. 306~ numeral 29 del Cddigo de J'4Sticia Penal Militar atribuye a la justicia ca'atrensa 1m compete::ncia ;Jara conocer de los delitos que so imputen o los civiles al serv~cio cie las Fuerzas Armadas, cometidos euondo al pa!s se encuentra en estado de l.eg&li::1ad marcial, as! se dicte sentenciá en astado da nonnalictad JUTf~m. Q Procurodor Oalogado en lo Penal resalta e~ é$ cierto que cuandó el sindicado cometid ól delito por el oual fue condenado por el Tribunal Sup~rtoP da Bogo M, el pa!e atravesaba cti-~unstanciaa

de M01Tmil.1idod Jurfd{ca y c&no ea asimismo evid.onte que Joaqu!n Niño . ' Abcalla 0 para la ~poca da los infauatoa acontecimientos, ara un civU al servicio de las Fuerzas Armadas. Ccnsideraciones de la Corte. ts indiscutible 11lJ9 en ol e~ediente existo prueba !noqut. .. - voca demostrativa del car·~cter civil al servicio de las F'uerzas. Anna das que ostentaba el sindicado para el tisnpo da consumaoi11n da los hachos dalictuosos que se _la atribuyen y por los cuales fua conden:a c!o en la s .e ntencia censurada por el. recurrente, y qua, en ese tiempa 0 como ahora, el país atravesaba por circunata.nciiila ds legalidad !!Oro1alo ?oro no eolemente on la~ aentm,cias citadna por el Procura~ dor Oelagado Gti. lo Penal, todas ellas originarias de esta Salo, sino;. tambi& en la séntertcia da la Sala Plena de la Corta correspontnenta 0 al cuatro de óctubFé. de 19?1 por medio de la cual f'ue declarado ox_2 0 quibla, P..ntre otros, el a.rtfculo 308, ordinal 20 ha di.ého la Corpo 1 recidn que la justicia castrense conoce 0 sin d1scrim1naei6n, ~de las delitos c:ometidos en tiempo de guerra, conflicto a:mado o turbtlei.Sn 0 del orden pOblico, por en éarviéio activo o por civiles que

m~literes estél al servicio de laa Fuerzas Annadaeo a En estoa casos. concretos y en los dsmás quo el Co de Jo Po M. atribuye competencia a la justicL'l cnstronso p¡¡r-..:t conocew en mat~ ria panal oqualla la competencia se dotormina en el momento do la 0 0 0comiai6n del delitu y se mantiene p:¡ra todos los ef'cctos hásto. 1.0 ter minaci&l del proceso, a~n en el caso de que posteriomante se pierc:h la calidad de militar o de civil al servicio de loa Fuerzas Annadea o 0 el pafs ragrsse al estado de nonnoliood. Para decirlo con palatn-os de lQ sent!300ia cit odo: 'Un principio ~undam~ntol preside y orienta la al$nin!s tracidn de justicia en Colombia: el da la juriadiccidn ordi narioo O aoo qua todo$ loa habitantes del territorio no.oio nal eatdn ~otidoa a unos mismoo Jueces~ a un mismo proce dimiento y a lá a.plicocidn inexorable da unos mismos preeiP toa civilea pana.les o ·odministrativcso Eá la rag.la gona 0 ral qua configura la ordenacUJn. del Estado como una entidad da estirpe dsnocn1t1ca y fiaonamta civUo Mas por razones 0 '· · .:.~.,'rs i:le diver$íl !ndola esa reglo gsneró.l sufré axce?c1onos a 0 0 lae · qua poraorl.o la misma Conatitucidn y la doctrina ot~r

0 ga.n un col'\1otor restringido"., Una da ellas es l.a c:onaagra.da po.r el ordinal segundo del articulo· 308 d~l C6d1go do Justicia Psnal MUitor, dentro de 0\.tYOS preci.sionea sncaja el co.ao qua s.e examina puesto que el procesado 0 oro paro la E1pQeo de los hachos que se le imputan "civil al servicio de las Fuerzoe Annadaa" y el páts se encontraba bajo el ~imen de "logalitbd morci:al" o oirounstanciaa en las cuales lll Competencia PEli'Cl . ~ juzgario f'Úo determinadO en al momento de la comiaidn de a~alloe0 sin QUa fuot"Q dable qua se rómpiero lo unidad del procedimiento o 0. seo la contiftuidsd da la· competencia.o de confol'mido.d con la legiel!,. 0 ci4n vigente, tu;lsta lo terminacidn del proceso o SiendO ello as! no cabO dUda que asista ro~n al recut'Fe!l 0 te cuando sostiene qua la sentencia fue dictado por al tribunal aen tC3nc1ae!or0 sin ccmpetancia0 es daci.r0 sn juicio viciado da nulidodo En consecuencia hab~ da anularse la aetuacidn a partir del auto por medio del cual al 27 da juniO da 1969 (fso 1?8 dol Co N9 19} el Juez 9 de primara instancia (le la J~ticio caatrensa ordan6 P3sar el proceso a loo jueces eompatsntes de la Jueticiá ordinaria y se ordenaril re,e.o

0 ner al procedimiento El cargo proeparo o o Oecis16no A m&oito de lo expuesto la Corto Suprema -=Salo de Coaacidn 0 Penaladministrando justie1o en nombre da lo Reptlblica y por autori dad da 1a ley resuelva: 0 19 o..:=_ CASA lo sentsnci.a r~u~.ffi.Jlor el procesado Joaquín Niño Abello proforida por el Trlbunal.~P!!r:!2~ de B.Q.92.~,.d,2.~ 0 asia de octubre de 19?1 o v~, m O? ...,.., 1:1 .tr· e: ·tHtr:. 20 o... INVAL.IOA la actuacit!n a partir del auto por medio del cual el 27 de junio da 1969 (fso 1?8 Co NO 19) el juez de primara 0 instancia do la justicia castrense ordend posar el prccoso o los Jua ~----------- ~ -) 30 ..... w~ ~ ct p:tQC~tQ o ~tutte 1o fcct'Q indiccu:b en ol oPOñQ ontQri.olr. P'u:bltr;.aasoo rwt1Vf~6 c:6Ptooo y dOA.tal.vooo o1 tri.burtll (!O 01f1.00& 93lO WG f'i.t\ea lozoloo (!tarnl19""1SA~o J. ~cm FOSAOA ·v. S~ $A)