CSJ - SP L.Zambrano(07-03-1969)

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OOR!E SUPRm!A DB

JUS~IOIA

SALA DE CA.SAOION PENAL.

Aprobado: Acta IfQ. 11 de 7 de marzo de 1.969.

Ponente: ~agistrado

Dr. LUIS CARLOS ZAOBRANO.

==--; + ~ogot~. llarZO .si.ete de m1l novecientos sese1: -ta y nueve. V I S l1. O S: Se procede a resolver el recurso de casaci6n interpuesto por el apoderado de ABAD DE JESUS ALVARBZ UAD1 !lJ.~L.A CQntra la sentencia proferida por el ~~ribun!!LS~~ rior del Diatri to Judicial de Euce.rammga el 29 de agosto:: w:z~- - e~as::c:;w:s:::ws;;s;..~ifi!ISI"'~c¿;¡:;¡¿¡rz;:::¿::::¡;:c.. ..... c::::;:- -\I."C..;!::;::J. ~~l-P..MWlQ afio, mediante la cual, al confirmar en todas m:s partes la d:fttada Jlor el Juez Pt-omiscuo del Circuito de dicho lugar,. condenó al ~urrente, como rea}lonsablo del - ~~~.p...,dve. .. .J?._ftqpJ_g_do,..r a ~a pena principal de cuatro años yocho meses de presidio.

HECHOS Y PROCESAL.

ACT~ACION Alvarez Hantill.a prestó sus servicioa en laCooperativa de Empleados del Lepartam.ento de Santanderen su carácter de Cajero Recibidor, funciones que desempeñó -

d~sde el 10 de julio de 1.960 hasta el 17 de marzo de 1.967, fecha en la cual un Visitador de la Contralor:!a DepartameB tal le dictó auto ele detención preventiva por irregularid~ - 2dee en el manejo de fondos confiados a su cu16ado. Adelant~ da la correepondiente iüvestigación,se establee16 que ~quél, mediante efusios que real.izaba la mdquina registrado aobr~ que se aprop16 de dineros pertenecientes a la= ~ oano~nba, Cooperativa y que loo usuarica o el en general p~lico ya~ ban por comprae hcchao cm el almao6n de la misma • e~ cuan tía de $3.710.50. Por talas hechos, el Juzgado Promiscuo delOirou1t o de Buoaramanga llsm6 a responder en ju1o1o crimi nal a Alvarez Mantilla, como reaponaable delito de pe do~ culado, providencia fué consentida por las partes. qu~ r.framitado el juicio, el. Juzgado en referencio, on virtud de aentoneia proferida el 13 do marzo da 1.968, condend al. procoaado, en rasdn del iUoit o ya especificado, a la pena principal de cua-tro afloo y ocho neees de presi dio, fa1lo que el TribUl'l~ de Bucaramanga, al resolver el:; racurao de apel(lcidn interpuesto contra el mi ano, confirmeS en el ya resofiado en ln parte inic 1al de esta dee1s16n de= . la Corte.

DEMANDA DE OASAOIOU. - En el correspondiente libelo, formalmente so Al metido a loa requioitoe de rigor el apoderado do ~egal, varcz Mantilla oootiono quo la sentencia en cuestión so0 t há 41etado en un Juicio vic~udo do nulidad por 1nfraeo1~ del numeral 59 del art!cul.o 37 del Decreto Legislativo -nl11358 de 1.964, en concordancia con lo proVisto en ª1; me~o numeral 4a dol articulo 56 del Decreto-Ley 528 de 1.964. - 3LA ACUSAOIOII. J 1 Al. Sl!lparo de oste cotivo de impugnacidn delfallo dice el que en el auto de proceder sa in recurre~:ta curri.<S en error ?e1at1vo a la denom1nac16n jurídica do la infraocicSn, al tenor de lo establecido en las preo1tadaanormas, y al efecto :tornml.a el eiglüente cargo dnico: El ~blU,tal sentenciador estim6 que al oaoosub-3udice era aplio:l.b~-e el articulo 39 del Decreto 1858 de 1.951, porque el. proceoado 0 se babia apropiado de dineJ'Qs - ! ' i' ! pertenecientes a una Gtl'PllCSa en que tenia parte el Estadon, derivando ese convencir:l1ento a de la c1rcunstatlc1a consis :1 ~' tente en que el Departamento de Santander tiene acciones - i:'

por val~ de eiento cuarenta mil pesos ($140.000.oo) en la= .. Cooperativa de Empleados del Departamento de santander", - ao ~ sin reparar que n1ng\ma func16n fiscalizadora o con

1. 1; trol se ejerce por dicha entidad eo'tata.l9 sobre aquella Co_2 :'1' pera-tiva~ la cual, por l~to.nto, es una as~oiaci6n sin nin gdn carácter oficial o de servicio p\iblico, aunque eoté sn ~eta a vigilancia, co!ilO todas laa de esté 'tipo, de la Supe rintendencia nacional de Coopentivas. nlilo baota -reitera ol deao.ndanteque el Est,ado haya invertido una suma cua1qu1ora en una empre sa da carácter privado para que por esa eolG oir-- cunntanoia loo empleados de ésta est~n en la pos1bili.dad jur1dica de incurrir en un deUto de pecu1ado; es necesario que la empresa o el. 1net1tutoen que tenga parte el Dstado, sea un verdadero co~ dueto paJ"a que a t.ravda de dl se cumpla su flmc1dn a.clminiatradora~

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• 41· 1, Ae1, pqes, siendo la Cooperativau •••••••• de Empleados de santander una Cooporati.va cotllin y corriente, di1e?ene1ada solo ae las otras en que= en .tn.la inVU'ticS ol Depa:rto.ao.nw a mmera de au

0 Xilio que de otra cosa, una SurJa de dinero, forz,g

so ea concluir quo el delito tmputable al seaorAl~z -s1 es que hay a.l8Unono es ni puado sor el de peculado. Y ·ea que loe Coope1'&t1vae por ou.= misma configul'acidn son entes jur!Ucos de ne'toaerecho privado, tal como lo precaptl1a el artículo primero del Decreto rukiaro 1598 de 1.9 63, que re guló fntegl'Qtlento lo relativo al cooperat1vieo. aaubo error, entonces en la Séntenc1a acus-a 0 da, porque el Tribunal conden6 por un de11 to depeculaclo y a1 de alguno· ae trata, es da un deli 0 to contra la pro;;1cdad de los contemplados por ol Cddigo Penal. en au tftul.o XVI • ya qtte entidades - i ~1 , como 1Jl Cooperati.va do Et:l»leados de Santander no= son de las protegidas -- u• la noma couteepladadel Decreto 1858 de 1.951. ay si hubo error en l.a denominaQ16n 3uridica ,1 ,1 '' ae la 1nfraco16'-el pJ"OCeao es nulo a. partir in 1' oluai.vo del auto que deolaz6 cerrada la 1nVOst!G9 cid~, pór vi.Ftud de lo mnnda4o en el articulo 37= del Decreto 1358 de 1 .. 964 .. " El a:rt!cul.o 59 del Decroto Extraor61nar1o - ~ 1858 de 1.951, elevado hoy a ls categorla da loyporr:mnente, precaptlb que nel o ompl.cado públ! ~c:1ona.r1o co o el empleado de emprearu:; o 1.nat1tuc1onea en quo tenga;= parto ol Bstado quo se apropie en provecho suyo o dé untercero, o en cWllqutera otra forma haga uso indebido do - ) =---~==~~~~=-~~~~~============----~======----------------------J 1 i ' i ~- ,, ~ :! 1 - 5 - l.. 1 .j. i,·. ·. (i : {! f ... .. [ loa caudales u otros bienes que por r!lZ6n de sus ~ciOnea : i 1 ¡ .. esté encargado de recaudar, o pagar, o aclministn.Jtt • o guBE 1 dar, i:ncU:rrirá ••••••••• "' ·11 'i 1 Ea evidente qua la noma en referencia, am- - o pl16 el concepto anteriormente conaagrt1do por las disposiciones pertinentes del C6d1go Penal en lo atinente a qu1e nee pueden ser sujetos activos del. delito de peculado, ya;: que compr~e no solo $ los funcionarios ~áb11oos, sinotambi~n a1 .,empl.eado de empresas o instituciones en quetenga parte-el Estado~. Sin eobargo, han aurgido criterios diversos= de 1nterpretac16n en cuo.nto al klbi.t o que abarque la oxprg_ si<Sn "e~ que tenga parto el Bstadon , a ffn de establecerqué claao da empresas o 1nst1t uci.ones comprende dioho ord.g namiento legal. Desde luágo, cobi~a éste a loa estableci- ,1. mientos pliblieoa descontralizadoo, COI!10 la Universidad Na cional, la Caja de OrESdftQ Agrario, Industrial y llinoro, - loa Perrocan'ilea el Colombiano deNaoio~es, Insti~to la Reforma Agraria y otros de carácter departru:1ontal. o mu ñic ipal o~ados por Ordenanzas, sobre bases c1aclas por las:: leye-s, o por Acuerdos, segfn las nort:1aa da laa Ordenanzas, pero con autorizaci6n del a quienl~gia1ador co~oponde ttagul.ar el servicio p11b11co. B.np~ente ~~ont.as sentencias do Sol.a Pl.ena se ba dicho que 0bn sido doctrina de la Corto la de quo loo establec~cntos pliblicoa sondesnembraciones del Estado, emanaciones de un servicio pdo bllco o de autoridad p"tiblica, o creaoionoa del Botado ••••• dotadas do patrimOnio y de personalidad juridioan. ,i i í J ' d '1 ' l - 6 - ~ i 1 Además, esta misma nocidn ea +a desarrolla '• ' da por el articulo 10 de la Ley 151 de 1.959 que, para el efecto de la vigilancia y control fiacal confiado a laContralor!a da la Repáblica sobre loo b~enes o rentas que

mane~en las empresas o establecimientos ~úbl1coa deecentralizaíioo, considera que esos "bienes~ y rentas, por suorigen son desmembrac~.ones del patrimonio pdblico, y es tán afectos a la preetac16n de servicios públicos, cultu rales o eoc1alea, ~ a la regulacidn ~ fomento de la eco~ mía nacional., dentro de loa l!mit ea que seflala la Oonati tuoidn". el precitado estatuto legal, en su= ~amb1én artículo 4D, quiso deearrol.la.r o, me~or adn, explicar, respect9 de loe referidos establ.ecimientos descentraliza 1 ! 1 dos, el principio recogido en el artículo 64 de la Carta, texto constitucional que es del siguiente tenor: ~Art!oul~~·- Nadie podr~ recibir oda deuna asignaoi6n que provenga del Tesoro Pdblioo o de empresas o en.que tenga parte ~titucionea principal el Estado, salvo lo que para casos es peciales determinan lae leyes. Entidndese por T_2 soro Pdbl!co el de la.Nacidn, loo Departaoentos= y los ~unio1p1os0 • El artículo 49 da la premenoionada Ley 151= de 1.959, a su vez, rezas upara efectos del artículo 64 de la Consti~ ci6n Nac1onal·oe entiende por: •empresas o inat! tucionea eh que tenga parte principal el Estado • , - las compaflfas, eetablec1mientoa bancarios, asocia

¡ ~----~::....:..· ./ ,..,_ :_ 1 - 7oionos, institutos u organismos en que la nación, loe Departanentos,loa Munic1p1Qs, otra u otraspersonas jurídicas de derecho pdblico, separada= o conjuntamente, tenga o tengan el cincuenta por ciento ( o t:!lda del patrimonio o capital de5~) la respectiva empresa o institución, como también aquellas u que se re insti~ciones organismos~ fiere el ~!culo 29 de la presente Le~. Los organismos a que alude el arttculo 29de anterior cita oon loe establecimientos p~blicos desee~ tralizados y las instituciones que reciben, manejan o in Vierten tondos provenientes de ilüpuestos, tasas contribl! 0 oiones de carácter especial o cuotea forzosas oreadas por la ley, organi~os todoo -~llos eu~etos a la vigilancia fiscal., de la Oontralor!a General de la Repdblica. Bl Procurador Primero Delegado en lo Penal, al descorrer el traslado en el presente negocio, proltlja= la aousao16n el recurrente a la sentencia formulada_-~ del Tribunal de Bucararnanga; con la siguiente argumenta- · c16na En ··la Cooperativa de Empleados de Santander, ¡1,¡ consti't\dda con lm oa-p1tal da quinientos ail pasos, alDepartamento del mismo nombre suocr1b16 acciones por va- ,,., 1 lor do ciento ouarentá mil pesos, 0 por lo cual las accio nes del Departamento eran inferiores al treinta por cien

to y el art!oulo 49 de la LGy 151 da 1.959, sobre.empre saa y establecimientos plibllcos descentralizados, inter preta el art!cul"o 64 de la Conatituci<Sn Nacional, al res pecto, exigiendo que la inversicSn del Estado debe)aer por ;" ....; - e1 ;¡ 1 i¡•1 ;~ :~ lo menos del cincuenta por ciento de cap it al. cons1d_q ~ara ., rar la empNsa privada, Col!lo estatal. o nEn estas condiciones, de acuerdo con laLey 151 de 1.964 (sic); no siendo la inveraidn del Depa"mnento del cincuenta por cb-onto de ea pitnl, sino inferior, la Cooperativa de Empleados ~ 1 ( . de Sant~de.r continda siando empresa priva.da,por falta uno de los elementos esenciales a --t~--que la eatructurac16n del delito de peculado, pw lo cual la defraudac16n a sua bienes constituye de lito de abuso de confianza •••••• " En consecuencia, agrega la. Procu.radurfa, la i . i 11 sentencia se ba dictado en un juJ:cio rtc1ado de nul1dad, í 1 por incompetencia de jur1sdico16n, pues el conocimiento - ~f =\ del 1lfc1to referido corresponde a loo Jueces ~c1pales~ · De con el articulo 30 del Decretoacue~o 1858 de 1.951, como ya se indicara antoe 1 lo ha sosteni do esta Sala de la sujeto activo del delito de=

Oort~el )' peculado está constituído, sin nillguna reatricci6n, por el ¡ funcionario o empleado pdblico, o el empleado de empresas . o instituciones en que tenga parte el Estado, nque seapropie en provecho suyo o de un tereéro, o eu cualquier= ~orma haga uso indebido de· loa caudales u otros bienes que por raz6n de sus funciones estd encargado de re~dar, o pagar. o administrar, o • ~ar" • De otro lado, la ev1donto ampl1 tlid. de lanorma no permite, tomálldo como pretexto au intorpretaoi6no darle alcance restrictivo que propugna la Procuraduria ~l ! Delegada, por las siguientes razonoaa L 'l\ - 9 .. Toda ley -y no ningUna en este h~ nov~dad conceptodesarrolla principios virtualmente enunciados - ., '·1 o. 1 por la Carta; poro hay algunas qqo espocificamente son ~ 'i glamento legal de un determinado precepto de la Conatitu oitSn, por referirse oo~ in<Uv1dual1tlad a un tcxtQ~cl!LM~ ~ __ llat eJ1.rÍ reservas. As! ocurre con el art!cu1o 49 de laLey 151 de 1.959 que. aunque el precepto constitucionaltuera claro, se dict6 exclusivamente con la finalidad de= definir qué se entiende por "empresas o instituciones en= quo tenga parto principal el Estado" para aplo loe efec _t tos que contempla el artículo 64 de la Ley de Leyes~ orespecto de la prob1b1ci6n de recibir una personasea~ "náa de una aaignac16n que p.r ovenga del Tesoro Pdblic~ o= de empresas o inatit u,oionee en que tenga par.tca principal= el Batado" • Por manera que, rcsult a art1f1c~oso y ein nin gdn fundamento j~!dico el traslado qúe:_se pretende haoér del reglamento legal eapeo!fico de un precepto de la Car ta pax'a inte~ret~ un -~tatuto _l egal que tiGne su propia entidad dentro del campo pena1. Además, no se puode.estableeor sinonimia y= paralelismo entre los y a"que se té~no~ su~etos re~icre la proh1bJ.o16n con~emplada en el articulo 64 de la Const! tucidn y el 40 de la Ley 151 de.. 1~959 que desarrolla aqudl y los que anuncia el art!eulo 30 del Decretoprecep~o, 1858 da 1.951, al disciplinar el deUto de ~xtraord1nario 4trpeculado, porque las primeras norcas en cita aluden a los empléados de las instituciones o empresas en que tenga0parte principal el Estado", o sea, en las que el inter~s pábl1co es predominante o preferente, en tanto que el ==--~====~====~==========~~==~~~~~====~--~~-----------------~-- ):.1' 128 - 10 - 1; i:' 1 1~ o '. téxto penal se refiere a :tuneiona.rios o empleados ~l1bl.1cos

de empreoas nen que tenga parte el Estadou_,_ sin determi nar la cantidad y calidad de esa partioipacidn. Un recogimiento do los puntos de Vista antes enunciados o expuestos, perm1 te deducir que la volun tad del al expedir el 39 del Decreto= legia~ador ~fculo ndmero 1858 de 1.951 fUé la de incluir, entre loa sujetos p-uniblee por el delito de peculado, junto con el nfuncio nario pdbl1con, "al empleado de empresas o iru:rtit uciones= en que tenga parte el Estado0 Ha dicho esta Sala de la • Corte, al c·omentar dicha norma, que ésta "precisamente ·al hace~ notar la diferencia entre empleado pl1bl1co y el que no lo pero pertenece a 1nstituc16n o empresa en que ~a tiene interds el Estado, para cobijarlos a. to-dos con lamisma d1spos1o16n, quiso evitar que el fraude quede su~e­ to a normas más benignas en Vis.ta de la procedencia y finali"ad de._~que~la~ ~tuc16n o emj>resa, y con ello di- , s1p6 cualqu1er.interpretacicSn equivoca, que tendiese aauetraer de sua normas a los defraudadoreen. (G. J. Nos.- 2186, 2187, pág.l93). La expreo1cSn 11 en que tenga parte el Estado" , ,\ sin·restriDgir.ni dilatar en demas!a el criterio que la inspira, hay que entender.la referida, no a aquel.las eitu.!

ciones en que la A6m1nistrac16n en forma esporádica, con= ;1 finalldales de méro l~oro o de simple explotaci&n ~ercantil, hace su aports eooncSmioo a una determinada instit u cicSn, sino a aquellas otras en que inrterte capital convista a la estabilidad o fomento de instituciones que, : - 11127 aunquo las apariencias de personas de priva ba~o dc~oho do o sem1oficial, prestan un servicio aocial o comunit a rio, lo que en cierta forma torna intangible el aporte y= somete el mane¡o de sus fondos a condiciones acordes co~ la finalidad d.a b.enefioio o servioio común para la cualfueron oreadas. .

Ahora bien: ei los principios ea

~teri~res . . aplican al caso de autos, ee tiene que Alvar;~·U!l!!'!iil.la.,- , al tiempo de la defraudaci6n, era una empleadol~e instit~ ' ci6n en la cual tenia interde al Departamento de Santander, o sea en la "Cooperativa de Empleados del Departamel! to de SantanderU , en la cual hab!a suscrito acciones por= valor de S140.000.oo, a fín de que esa 1nstituoi&n de ba- ' neficio comdn pudiera cumplir· las actividades para que ·. fuES crea<1.a, por todo lo cual el recurrente incurrid, con= eu conducta, en el il!cito en el art!culo 39= , oonte~plado del Decreto 1858 de 1.951 •

. Por lo tanto no prospel"a el cargo. =-.ll.:.== + ==== Por lo expueáto, ia Corte Suprema -sala de Oasacidn Penal-, en aesacuerdo con el concepto de su co laborador Piscal y administrando juat1c1a en nombre dela Rep\iblica y por autoridad de la ley, ...,DESEC~el reo~ so de caeacidn interpuesto por el procesado ADAD DE JESUS ALVAREZ MANTILLA contra el fallo del Tribunal Superior - -- ~-~-- '·'¡- li 1 \ ' 128 - 12de Eucara.memga, expresamente determinado en la parte mot! va de esta decisió~. C6pieee, notif!queae y devu~lvase.

EFBEN OSEJO PERA mrr.mB.RTO BARBERA B6MINGUEZ

, ,_.Y ¡ ; ·JP.: ..t -t

SAMUBL BARRIENTOS RES~O LUIS RDUARDO/r..'rt.SA VELASQUEZ

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SrMON TORRES ANTONIO MORBNO !JOSQUBRA

~ONTERO

'•

JULIO RONCALLO ACOSTA LUIS CARLOS ZA!.lBRANO

JOSE EVENCIO POSADA V.

Seor~io. ' ==-----~_::_-==-~~~._:.:_~==-=~=-=-===~==~==~----- ---··--·-- :_ ___ ____/_~·· 1