CSJ - SP P.Serrano(07-11-1979)

“agistredo

Ponente :

Dre PEDRO ELTAS SERRANO ABADIA

| | Aprobado: Acta Ne 85 de 6 Nov./79. Bogotá, siste (7) do nociembre de mil novecientos setenta y nuevs (1979). Decreto 1188 de 1974, dictó el Juzgado 92 Penal del Circuito de Sevilla. a Los hechos que originaron este proceso los resume el juze | gator de segunda instancia de le siguiente manera: "El discisiste de junio de mil novecientos setenta y ocho, los agentes Alfonso Eaemvito Celtrán y Jorne “orales Salazar capturaron en la zona de tolerancia de Caiceronia a “artha Sentemería Arango nor haber encontrado en gu poder treinta y cuatro nspeletas de marihuana, producto éste del cual tenían conocimiento, expendía en la cantina de Adriano Hurtado Andulee, El informo rendido 8 raíz de la captura tus ratificado bajo juramento tante por los policisles que intervinieron en slla como por el Comandante de la Estación de Policía de Calcsdonia, quien suscribió dicho escrito. El laboratorio de Toxicología del Inotituto ce Medicina Legal de Eogotá, al examinar las muestrár de la hier ba decomisada, dictaminó que ss trataba de marihuana, y su peso total fue de 14.3 gramos”,

2. La actuación procesal eiguienta : Abrió la investigsción el Juzcado Penal Municioal de Cai-

—cetonísel día 20 de junio de 1978 y ess mismo día incayó a la captura da quien aceptó haberse dedicado a la venta de marthuana con anteriori dad de veinte días. El 26 de junio el instructor le dictó auto de dotención, Posterinmments la detenida ámplió su incagatoria para decir que se había denleredo vendedora de marihuana porque cPeyó cus mintien de abtendría una condsna menor, osro lo que en verdad suceds es que es una sdícte dasda nueve años atrás ( "sí soy una marihuenera”, )dicacd y le dá verguenza reconocerlo. Se le practicó un examan cédico-legal que, en Su parte pertinente, dice: “Presenta sígnos y síntomas de ten sión emocional gásiblemente por adictón a la marihuana "Cannabis SatiFl Juzgado 19 Penal del Circuito de Sevilla, en auto de 29 de agusto de 1978 llemó a ressonder en juicio a la sindicada nor viola ción al Decreto 1188 ds 1974 y, concretamente, por adquirir y vendor - —— yp ppt. “7 0313 marituena. Esta orovidancia no fue apelada y luégo de lo audiencia 0 blica ( 3 de noviembre de 4978 ) es emitió la sentencia de 27 de novies bre que la condenó, do conformidad con les cargos del auto de oroceder, cesoriss de lay. En la segunda instancia el Fiscal 29 solícitS ep deClarera la nulicad ( de rango constítucional ) del proceso porque no se examinó siquíátricaments

a la procesada, gunto éste gus nodría influir "en ls especificación concreta de la infracción dolictuosa impy=- tada”. El Tribunal da Buga en sentencia de 9 ds febraro de 1979 confir m6 en ev totalidad el fallo consultado luégo de hacer a un ledo, median to contradicción, los rezonemientos del Fiscal. Esto insistió en sus puntos de vista y recurrió en cesación.

3. La demanda : Afirma el Fiscal recurrentes cue la sentencia de segunda instancia "es violstorie de le ley sustancial por anrectación errónea | de las prusbas® y aduce "la causal esfalada en el ordinal 12 del artícu lo S80 del código ds procedimiento penal”, según textuslments se copia.

En este orden de cosas critica el Trituned por haber estimado como tes timonia legalmente producido acerca de ce la sindicada “se dedica a expender libremente pansletas de marihuana” la nota enviada en tal sen tido por. el Comandante de la Estación de Policía de Caicedonia, y en la cual ss refiere al informes dado por dos policiales. En cuanto a las decleraciones de éstos, les niega valor norgue no consta gue fue + ran interrogados por el funcionerio de instrucción y, sor tanto, no puede otorgárseles credibilidad de acuerdo con lo que establecs el ar tículo 236 del E. de P, P. y 247 dn la micma obra. En relación con la confesión de la procesada, dics ol recurrente cue ss restringió su enro 5 4 e bación probatoria al desatender la amoliación de indagatoria a nesar de

que segin los artículos 383 y 395 del C. de P. P: tenfen derecho a fec tusr una rectificación de lo dicho inicialmente por ella eiema. En es ta forma 9s cuebranteron los artículos 245, 216, 217 y 264 del estatuto procedimental pues as incurrió en error de derecho al eprecior la prueba recogidas al darlo valor de testimonio a declaraciones que no tig nen "la legalidad requerida” y al restringir la confesión que desdibuja ba la tipicidad del hecho delictuoso. En en segundo cargo alega nulidad de carácter supralspal y 88 apoya en la causal 4% dal artícu580l ode l C. de P, P,, toda voz recho de dofensa, “toda vez qus habiéndose dictaminado por los médicos legistas que la tensión emocional ds la sindicads derivaba ds posible adición a la marihuana, no se extendif la poricia pare la debida apreciación de las circunstancias personales es la Sentamaría Arango y la daterminación ds la correspondiante dúsis personal, conforta lo ense - ña el ertículo 39 del cemoredo Decreto 1188 de 1974, habída considereción de que su explicación acerca de la consundción ds la sustancia es tá cónfirmada con la susodicha exporticio”., Al resumir los cargos y efectuar sus conclusiones solicita el Fiscal recurrente que si praspera la causal establecida por el nuzerel 19% del artícuS80l ode l C. de P, P, que invoca en pricar térol no, debe enitirsa sentencia absolutoria, y si se acog su alegación

con bass en la causal 4° ds la misma norma, dsbe declarlaa rnuslisda d de lo actuado y retrotraer la actuación hasta antes del auto que decla ró cerrada la investigación. eL ls nulidad de la actuación cumplida. Dice asf: “Considero, con el distinguido representante del tificadora de la inicialments tomada por olla no fue atendida en las instancias y se d sbocóe n una condenas por compra y venta de marihua na a pesar de que es dijo, en un examen mSdico-legal que se lo practicó postariorments, que presentaba signos y síntomas de tensión exocional posiblements derivada de una adicióa nl a marihuana, En otros moe moriales y en el interrogatorio de audiencia la procesada persistió en afirmar que ara adicta al tóxico, Comprobado queda también que los Juzgadores no croysron sus Empliacionas de la inicial versión y result6 condenada como compradora y vendedora do mariuana. S1 so tieno en cinta que el dacíso segundo dal artículo 38 dol Decreto 1188 ds 1974 se refiere a la drogadición cuando incluye alll las palabras "dósis parsonal”, resulta naturel gue nara le doterminación de si una cantidad de droga o sustancia es o no “dósis par sonal”, debe recurrirse a le paritación mfdico-legal prevista en el art. 39 del Decreto en cita. Se dirá que la procesada, y esf se ve en caso ests último en donde pare nada Juega la "désís parsonal", Resulta, sin embargo, que poco después de su indagatoría empazó a rectificar su dicho inicial para afirecar que usata la marituana desds nusve años atrás pero le daba verguenza decirlo y creyó que declarándose ven dedora obtenuna dperna ímaeno r. Si esta afirmaciónn o tuvisre respal do alguna dentro de la sumaria podría pensarss perfoctaments en que 63 trataba de un subterfugio tendiente a la obtención de un tratamiento penal más benigno, pero en el expediente aparece el examon máédico-legal que 88 le hizo y que revaló una tensión emocional aus bien nodía originarss en una adición cennábica. Es indudable gue este dictamen, no objetpoar dnaodis , prestau n fuerte apoyo a la retractación de la oro cesarda en su versión inicial, a 7 a Os lo dicim es desprends que debió ahondarse en el examen mádico-legdea ll a procesada v, conol o dice el art, 39 del Pecretoe n cita, de está manera los peritos habrían pedido tensr en cuenta la cantidad da sustancia duconisads en su poder, 14,3 gramos, que no es mucha, y una posible historia clinica suya 0, al menns, su Situación clínica, en arden a determinar si se estaba 0 no en presencia de la llamada "dó- 8is personal” y de si quien la portaba godía ser considerada o no como ádictaal túxico, El recurrente afirta que de esta manera de dificultó la de fensa de la procesperao delalo , si bien so mire el expediente, no regulta cierto me la defensa se hubiere sentido trabada en ningún comanto en el desarrollo de su misión y que con los elemsnites probatorios de que disponía bien pudo plantear la hipótesis ds la drogedicién en lugar de una exención total de responsabilidad. En cuanto al procedimiento a seguir en estas casos resulta claro euBs es el mismo cuando se trata de cualquiera ds las hipótesis previstas en el art. 38 del Decroto 1189 de 1974, La nulidade n este caso se encuentra en un punto relativo a la conpetencia Juzgadora. 51 se hubiere srecisado sí la procesada era o no drogadicta y si se hubiera dicho, olentficarente, que la can tidad que es le docomiaS corresponds a ung dosis parsenal, es decir, si se hubiora despejado ese "pusiblemente” tan dubitativo que se encuen tra en el dictamen de los médicos legistas, bien podía haber sucedido que la competencia para cmucer de este asunto radicara en el Juzgada Municipal y no en el Juez de Circuito. Lo antariomente dicho porgua el art. 4¢ de la Loy 17 de 1975 coloca como de compatenciade los Jusces Penales Municipales: ”... los dolitas a cus se refiere el artículc cargo”, La misma norma en un segundo inciso establece: “En casds oduda acerca de si se trata o no de dúsis parscnal, la instrucción del suma rio corresponds al Juez Municipal mientras se producs la peritación módi co legal a que hace referencia el artículo 39 dol Decreto 1188 de 25 de juniod e 1974”, Esta disposición modifica el art. 37 del C, de P. P, so

bre competencia de los Jueces Penales Municipales. En estas condiciones sí sa presenta una nulidad qus está previen setl aart . 210, numeral 19% del C, de P. P. y que, Sunqnuo eap a recs alegada por el Ministerio Público recurrente, ni por el Procurador quien coadyuva su demanda, debs declerarse nor sar protubsrante ya que en verdad, sin el agotamiento de les diligencias de rigor ( observancia plena del art. 39 del Necrato 1189 de 1974 ) esumió la compatencia juz= gadora el Juez Panal del Circuito, La nulidad ds que so, trata arranca desds el suto mediante el cual el Jusz Penal del Circuto carrd la investigación sin estar com probada su competencia Juzgadora. Esta declaración la hace la SALA con baens ele n um, 39 dal art. 583 del C. de P. P. ya que la csbsal de caesación aceptada es la del num, 49 del art. S80 dsl mismo Código, Al tomar esta determinación resulta claro que no existe euto de calificación en el proceso. Y es avídente también qus han trans currido más de ciento ochenta ( 180 ) días desde el momento en que la procesada fue privada de libertad en forma efectiva. Se contempla así la hipfitesis de libertad prevista en el num, 92 del art. 792 de la Ley 17 de 1975 que corresponde al art. 4583 del C, de P, P, 0319 — . — A A — - Suele la CORTE, y así lo ha dicho en jurisprudencia reitorada, devolvar estos casos para que el juez competente, Único gua puede

hacerlo, diga si se está o no en presencia ds la hipStoais prevista en el tercer inciso ds la disposición citada en el párrafo anterior, esto es, para que se pronuncio acerca de si existe o no mórito para dictar au to vocatorio a juicio, previa solicitud de excarcoleción por prolongado tránscurso dal tiempo gin calificación, En este caso dispone la ley que ai dicho mérito existe se negard la excarcelación solicitada, se cerrará la investigación y calificará el oroceso dentrode los ocho días siguien tes al vencimiento del término de traslado e las partes, Y que si dicta calificación no se producs en el término indicado se decretará inmediata ante la excarcelación. No se dá tal hipfitesis en esta caso porque nd se sabs con exactitud, y ds allí la nulidad, quién as el juzgador competente y, en consecuencia, quién pueds adoptar, privativamente, la medida a que se re ficre el inciso comentado. £5 más: tal como queda el proceso este añunto debe ir al Juzgado Penal Municipal porque al existir "duda ecerca de 91 ss trata o no ds dosis personal, la instrucción del sumario correspon “de al Juez Municinal, mientras se procucs la nerítación médico legal a que hace referencia el art. 39 del Decreto 1183 de 25 de junio de 19749”, según reza el inc2i9 dsel oar t, 42 de la Loy 17 de 1975, caens elo cu al es clero qua un simple instructor no pueds adoptar la medida ds que se trata, así exista la posibilidad de que results compgetsnts una vez obtsnida la peritación médico-legal. En estas condiciones es claro que no pueds sacrificarse sl derecho que tiens la procesada a obtener la libertad provisional, y cbrresponds a esta SALA, counstente en razón del recurso extraordinario, de £320 a 10 = cretar la libertad dicha por el solo vencimiento dal término ds ciento ochenta ( 180 ) días, contados a partir de la privación efectiva de la libertad, sin que se hubiere calificado aquí el márito de la sumaria ( art. 79, La1y7 da 1975, inc. 19 del nun,9 ° ). Al prosperer el cargo que reconoce la nulidad de le ectua ción cumplida queda le SALA relevada de penstrar en el estudio dal sggundo, Este segundo cargo fue formulado en primar téruino por el desman a la técnica dsl recurso. Por las consideraciones antecedentes, la CONTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre ce-la República y por autoridad de ls Ley, D m 0 C m e < m r I i 1 I I i I I SAR la sentencia impugnada y DECRETAR LA NULIDAD da lo actuadoen ests oroceso desde el auto cus declaró cerrada la investigación, inclusive, y ORIENAR que as rehaga el proceso para enmendar el vicio de que se trata en la parto motiva da esta grovidencia, Por lo resuslto en al punto anterior este preceso cueda sin calificación legal y, en vista de que la procesada ha permanecido en detención preven tiva un tiempo superior e ciento ochsnta ( 180 ) días, ss le conceda LIBERTARPROVISIONAL mediante caución de doscientos pescs ( $ 200.60 ) con

base en lo dispuesto en él numeral 9? del art. 72 de la Ley 17 de 1975, córrespondients al 453 dal C, da P. P., 3 conformidad con lo dicho en a 94 © la parte motiva de esta providencia, Para el cumplimiento ds esta medida se conisiona al Juez 19 Penal dal Circuito ds Sevilla, a quien sg librard la comunicacién respectiva, — - Cépiess, notifíquese, cúmpless y devuslvass.

FABIO CALDERON

BOTERO °

JESUS BERNAL PINZON

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DANTE L, FIORILLO PORRASGUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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ALVARO LUNA COMEZ

LUIS ENRIQUE

ROMERO SOTO

PEDRO ELIAS SERRANO ASADIA

JOSE MARIA VELASCO GUERRERO

ALBERTO MORA COGOLLAS

Secretario.