CSJ - SP R.Calvete (08-11-1990)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : DR: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 076 Noviembre 7 de 1.990

Bogotá., D.E., Noviembre ocho de mil novecientos noven —].] "NT EZLN LAZO EEE LED A _— = ta.

VISTOS : Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ISRAEL BARRIOS SERRANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó, con una modifica —— er ción, la dictada por el Juzgado Primero Especializado . |. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL : leE — etr mra i

PERN APR N boy 1, MU - A ' En la tarde del dia 5 de diciembre de 1.988, dos indi viduos se presentaron en la residencia de MARCO ANTONIO ACEVEDO RE DA, ubicada en la calle 45 No. 1 23-141 Barrio "El poblado", del municipiode girón y manifestaron que erah agentes del Das provenientes de Barran quilla, con el fin de adelantar una misión secreta. Posteriormente se supo que se trataba de HELI CARRILLO MARTINEZ e ISRAEL BARRIOS SERRA NO, quienes ante la ausencia de los dueños de la casa, dejaron anunciado que volverían más tarde. A las siete de la noche del mismo día volvió CARRLLO MARTINEZ, esta vez en compañía de LUIS FERNANDO MANTILLA OLAYA y comunicaron al Señor ACEVEDO su condición de miembros del DAS y la obligación que tenían de capturar a su hijo MARCO ANTONIO ACEVE DO SERRANO, pero le dieron a entender que la situación podía arreglarse e llegando a un acuerdo económico. Como amenaza le hicieron saber que conocian a sus hijas, su nieto y los sitios donde estudiaban, que ellos podían ser abaleados o secuestrados, en cualquier momento, pero que querían ha cer un arreglo. Como ACEVEDO SERRANO no llegó a la casa, hacialas once de la noche se retiraron, manifestando que volverian al día sigum te a las seis y media de la mañana, cosa que efectivamente hicieron losmismos sujetos y en esta visita exigieron a ACEVEDO RUEDA que les entregara setecientos mil pesos ($ 700.000.) a cambio de calmar el asunto de 2 9 4 . ARE .. la captura de su hijo y no aciar que les pasara nada a sus hijas y a sunieto. El se comprometió a reunirles quinientos mi! pesos ($500.000) parael dia siguiente a las cuatro de la tarde, pero aprovechándo el plazo infor mó al DAS la situación que estaba viviendo y ellos montaron un operativo en el cual capturaron a los dos delincuentes dentro de la casa, en momen tos en que recibian el dinero, que no era otra cosa que un paquete armado por los detectives . Los dos detenidos delataron a sus compinches, el agen .te de la Policia ISRAEL BARRIOS SERRANO, quien estuvo en la casa elprimer día y el sobrino de don MARCO ANTONIO, de nombre NELSON VE

CINO ACEVEDO.

|) La instrucción 'y -fallo del proceso correspondió al Juzgado Primero Especilizado de Bucaramanga, Despacho que calificó los hechos como constitutivos de tentativa de extorsión, y respecto de HELI CA . aCe SESS nS RRILLO MARTINEZ, en concurso con falsedad personal. Realizada la audiencia pública, el Señor Juez profirió - sentencia condenatoria contra todos los procesados, imponiéndole a CARRI LLO MARTINEZ cuarenta (40) meses de prisión y a los demás veintiseis - (26) meses, más multa de veinticinco mil pesos ($25.000) a cada uno e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la ' , fs : MO ¿O re Ls boi lara E pena principal. Por concepto de“"E pY et. rjuicios morales, la obligación de pagar veinticinco (25) gramos oro cada uno . { 1: ' ‘ a. Hu , i [a 1 4 4 El Tribunal Superior de Bucaramanga al resolver el recurso de apelación confirmó la sentencia condenatoria, rebajando la pena de LUIS FERNANDO MANTILLA a dieciseis meses de prisión en virtud Ñ— de lo dispuesto en el art. 34 de la ley segunda de 1.984.. Il LA DEMANDA El defensor invoca la causal tercera de casación, por E fh cuanto considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del Juez, de acuerdo con lo previsto en el art. 305 numeral lo. del C. de P.P. La razón de la inconformidad consiste en que,segúnsu opinión los hechos investigados y fallados no constituyen extorsión sino concusión , "Lo anterior por cuanto la única diferencia entre los dos delitos, es que en la concusión el sujeto activo es calificado y en la extorsión no . " i 1 H 1 t a i i ! . ! La + Lu aE H a i i 1 !

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A EDO . — y el hecho de que estuviera franco no implica que perdiera esa calidad,en consecuencia, el delito cometido fue concusión y su conocimiento correspon de a un Juez Penal del Circuito LE J " - . . E — r

Solicita que 1 Se case la sentencia y se declare la nuli . 1 dad del proceso a partir del auto que cerró la investigación inclusive.

111. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penalsolicita que no se case el fallo recurrido, porque descarta toda posibilidad de que la conducta se adecúe al tipo penal de concusión, de donde infiere que la causal de nulidad basada en la incompetencia del Juzgador de prime ra instancia es inexistente . ° Afirma que, "la calidad de empleado oficial en el actor no basta para que el constreñimiento dirigido a obtener un provechoilícito o una utilidad indebida configure el delito de concusión, pues para ello es indispensable, conformé . lo predica la propia norma, que la conducta se ejecute "abusando de su cargo o de sus funciones", lo que impli ca la existencia de un nexo eptree l acto reprochable y el ejercicio de lainvestidura oficial o de las funciones públicas ".

Cita varios pronunciamientos de la Corte en el mismo sentido y concluye que los hechos objeto del proceso fueron correctamente calificados .

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: lo.- El fundamento del cargo formulado consiste enun supuesto error en la denominación jurídica, ya que el recurrente estima que el delito cometido fue concusión y no extorsión La causal, invocada es correcta, ya que ese error no es posible demandarlo por la causal primera porque si se llegara a casarla sentencia, el fallo de reemplazo sería incongruente con la resolución de acusación . ta — En ló que no acierta el impugnante es en la causal de

el —— EF a TE E . - rl y r T L S p a , a T n ¡E nulidad, toda vez que ha debido” acudir al numeral 20. del articulo 305 del C. de P.P., en cuanto el error en la denominación jurídica es una irregularidad sustancia! que afecta el debido proceso. Otra cosa es, que comoconsecuencia de la errada calificáción se haya otorgado competencia a quien no la tiene, falla que se subsana si se casa la sentencia, porque el expediente se remite al Juez competente para que rehaga la actuación desde el momento procesal que corresponda. En sintesis, si la inconformidad del recurrente radicaen la denominación jurídica, debe plantearse nulidad por la causal segunda del art.305 del C. de P.P., y dejar la causal primera, incompetencia delJuez, para cuando el error consista en haber actuado un funcionario aquien no le correspondía hacerlo, 3th que esa conclusión dependa de quese acepte que hubo error en la calificación de los hechos 20.- No es cierto que la única diferencia entre concusión y extorsión consista en que en el primero el sujeto activo es calificado y en el segundo no, pues no puede olvidarse que protegen interesesjurídicos diferentes y de ahí que tengan también una distinta concepción. Basta la simple lectura del artículo 140 del C. P., para darse cuenta que la conducta descrita está acompañada de una circuns tancia de modo, que exige que para que el comportamiento sea típico debe realizarse "abusando del cargo o de sus funciones", de manera que si elA O — ] ; — — ] — — _ — 1 [J » A. it r LE 13 + LE ae hecho no se ejecutó así, no configura concusión Como bien lo destaca el señor Procurador Delegado, - es verdad que ISRAEL BARRIOS SERRANO estaba vinculado a la PoliciaNacional cuando participó en el ilícito, pero está plenamente acreditado que no utilizó esa investidura oficial en su ejecución, todo lo contrario, fingió ser agente del DAS , calidad que no ostentaba, luego no existe ninguna du da respecto a que el delito cometido fue extorsión y no concusión El cargo no prospera En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi cla - Sala de Casación Penal-, administrando Justicia en nombre de la Re pública y por autoridad de la Ley ,

RESUELVE

: La NO CASAR la sentencia recurrida — 300 Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. UA e — | / | ' Pp

IQUE VALENCIA MARTINEZ RICARDO CALVETE RANGEL

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E CARREÑO LUENGAS GUILLERMO. DUQUE RUÍZ +

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JUAN M. TORRES FRESNEDA

RAFAEL CORTES CARNICA

Secretario