CSJ - SP R.Jiménez(21-02-1958)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y

Ema DESUSTICIA | SALA DE CASACION PEHAL byoa

30GEH EN 10 CRIMINAL

Eo _ A " Magistrado ponente: doctor RICARDO JORDAN | o.

. |; JIMBNEZ. EN uN i

E

TR ES : toa: Bogotá, febrero veintiuno de mil novecien ¿3 tos cincuenta y ocho. E VISTOS: ' Por haber sído recurrida en casación, há E llase al estudiod e la Sala Penal de la Corte la senten cia de1 4 de diciembre de 1.956 del Tribunal Superiorde Buga, en la cual se condena a Luis Eduardo Floyd Con de, como responsable de hurto, a cinco años y medio de j A a A . ¿ prisión y a las consiguientes accesorias, Ml El delito así reprimido resulta de loshechos y actuaciones procesales, cuyo resumen aparece - do en seguida: a) Luís Eduardo FloydcConde trabajabaco mo empleado en la sucursal del Bancod e Bogotá, que fun cionae n la cíudad de Buga; E ]

: ¡ ¡E b) Desde el mes de septiembre de 1.949 o . cupaba allf el cargo de cajero principal pagador, y como tal estaba encargado del manejo de las llavés és la cajas Que se encuentra tras de una rejilla de hierro— — y dentro de una bóveda, ambas igualmente con cerradura, “ 11298 >REMA DE JUSTICIA para abrir lá cual (bóveda) era preciso

2009 ER 10 CRIMINAL el concurso del Auditor, usando al tiem po de la clave que cada uno (Cajero yAuditor) conocía, Solamente en esa forma se podía tener acceso a la caja; salvo que se acudiera a la llave que se encontraba depositada en le sucursal del Banco de Colombia de la oiudad ya nombrada; 02) El 9de febrero de 1,956, el cajero Floyd saliód e las oficinas del Banco a las cinco y me dia de la tarde; d) Al día siguiente, en vista de que no comparecía a éllas y después de haberse averiguado que no durmió esa noche del 9 en su casa, el personal díreo tivo del Banco (Gerente y Auditor), ya en posesión de — la clave y Llaves solicitádasa l Bánco de Colombia, pro cedieron,en presencia del Alcalde Municipal de Buga, a abrir la caja, en la que observaron, previo el examen de los libros correspondientes; que faltaba la cantidad de $225.765.00, en dinero efectivo; f) Luis Eduardo Floyá Conde sólo vino a compárecer ánte el funcionario que adelantaba la inves= tigación, el 14 de mayo dé 1.956; g) En su indagatoria explicó, en forma gue no viene al caso indícar, sus actividades de 1098 —— días en que estuvo ausenteds la ciudad de Bugas mani... festando que $]. había dejado, tanto las llaves de la ca ja y de la bóveda, como una carta en que ratificaba su renuncia del puesto, en el escritorio del Gerente, quien

ASA — CARA DS

| I ! o A PULAOARTZ .¿RDEE JUMSTAICI A no se hallába allí en ese momento (5 de PG L BI 0173.20. 243 EN LO CRIMINAL la tarde del 9 de febrero); o y H) En el contrato de trabajo ¿elebrado el 12 de septiembre«d e 1.949 entre el señor Raúl Plata García, en representación del Banco de Bogotá -Sucur— o 6: sal de Búga=» y el señor Eduardo Plóyá Conde, como caje - -ro principaly pagádor de dicho establecimiento se es | tablece que las labores a cargo de éste (Ployá) son de confianza, y en la cláusula 52 se estipula lo siguien= | tas tos o : o. , d : B1 empleado será responsable de todos . los dineros que reciba durante el de=. 3 senpeño de sus funciones y se obliga a reintegrar al Banco, dentro del térmi-- : no y en da forma que sus Directivas lo : o estimen conveniente, todo faltante de e diriero que resultare al hacer el arqueos A s, diario de la Caja: Para garantizar al . vs. Banco el pago. oportuno de todos los di. vo neros que saliere a deber, el emplea-= p . do, al firmar el presenta contrato; — presentará, a juicio del Patrono, unfiador abonado que :se declarará solida EN riamente responsabie con aquél del pacd go de dichos dineros s.s.” : a 1) Las funciones de Eduardo Floyá Con” |” de, como Cajoro principal del Banco, eran, según lo = certifica el Gerente, éstas:

"Al tomar posesión de su cargo se practíi ea un arqueo de caja en el cual actúa el nuevo posesionadoen presencia del Geren te, Secretario o Auditor y se levanta el | e acta correspondiente en la cual constá N la existencia pormenorizada de caja por E especies, acta,la cual aparece firmada por los funcionarios que en la díligón=e E cía intervienen y en la que el cajero de A ja constancia de su conformidad y recibo -: de los fordos que desde ese momento han - il de quedar bajo su exclusiva vigilancia y | responsabilidad ....” 24= Y 1200 P2UL 30 AMZ ..REMA DEJUSTICIA j) Por auto de 12 de marzo de 1,956, el ALDO 01 AA 57 CoN EN LO CRIMINAL funcionario que mediante el procedimien to acoráado en el Decreto 0014 de 1.955 (art, 81)- adelantó la investigación, dispuso detener a Luis Eduardo Ployd Conde y abrir a prueba el proceso. por el término de 30 días (art. 60 ibídem); y | k) El Juez 1% Superior de Buga; en sen= “tencia de 11 de septiembre del año que se acaba de citar, condeng al mencioFlnoyad d“Coond e a-3 años de pri sión, la cual modificó el Tribunal en la forma ya ex presada el principio de este fallo, sin que hubiera re conocido lá existencia de la invalidez (error en la de nominación jurídica del delito) que añte él se alegó - oportunamente. s 5

LA DEMANDA: En él escritó de casación, jurfdicamenteanimado por el valioso concepto que a solicitud de parte emitió el penalista doctor Luis Zafra, en apoyo del recurso interpuesto contra la sentencia de primera instan cia, el apoderado del recurrente sostiene que al considerar que el delito de que se ha declarado responsable a Luis Eduardo Floyd Conde es el de hurtó y no el de a-= buso de confianga;, se ha incurrido en nulidad, Y de «== ahí que al invocar la causal'48 del artículo 567 del €. de P,P., concrete el cargo en el motivo previsto en el numeral 82 del artículo 198 ibídem, es decir, en haber se errado en lo relativo a la "denominación jurídica de PEL U3OL REMA DE JUSTICIA la inf tracción.” CN ER 10 CRIMINAL Ta los nismos argunontos oxpuestos ton el fín de que so dodlare la nulidad, se vale 6l demandante para impugnar ls sentencia con fundsnento en la causal15 46l artículo que 62.ha citado en priner términos La crítica al fallo recurrido so hace com )up rofloxícnos cono éstas: a) que no £0 tuvo en cuenta la fniole do las funciones asignatas a Ployá Conde en la su cursal £0l Banco de Bogotá en le diudad de Bugajb)anes $8 gún Silao, ol oficio quo debía cumplir Floyá Conde no era equiparable 02 de un cinple enplendo sin atribuciones diestántaa de lap 40 acatar érdenos precisas; 0) que 18 Led e obatante húber dicho el Fribunal quo Floyd Conse "tenía la responsabilidad y cuotodia de loo valores”, desconoce

cota posiatén ol considerar que el delito cometido por = el procesado fué el de hurto; d) que dí se aceptó que los valores que se hallsban dontro de la eaja del Banco habían sído confiados a “la porícia y responsabilidad” «+ de Ployá Conde, lo natural era habor dselarado gus el és lito no era e01 de hurté sino el de abuso de confianza, — dc acuerdo con las roglas que sobre esta infracción dañ los autores y del centido del artículo del códizo Penal que de Slla trataj y €) quo dl argumento -ozpuesto por N A el Tríbunole dé que el cajero no potífa dioponer de 109 » A Z valores que custodiata, carece do soldécá¿ "ya que los +» > EUC enpleados de los Bancos Ofícialos tenbién están sujetos a los tróénites propios do la organinación bancaria, y + cuando se apropía el cajero el dinero qué custodisba y cuya llave y clove guarda, ontonces consúna un peculedo y nunca un hurtos ye que el hecho de que el agonte tonsw “e, y SlPo apa 07 Ñ PREMA DE JUSTICIA ga la cosa en su poder, en tenencia fidu Ñ : 00 ER 1 CRIT : ciaria, le impide consumar hurto y cual+: Ñ quier apropiación o uso: indebido que has» E ga de los dineros o caudales, lo constituye autor de un 2 | delitod e ábuso de confianza”; ó | | | Ni bás otras consideracionesq,ue son 198 — pe

principales, figuran en el concepto del doctor Zafra, y pas en óllas se ocupará la Sala más ádelantes : | '0 El autor de la demanda solicita, además E de la invalidación do la sentencia, “la libertad incdids | % cional de Luis Eduardo Floyd Conde”, | E j a me + — De 1

EL MINISTERIO PUBLICO PIDE_QUESE DECLARE m1

LA NULIDAD DB LA ACTUACION: Y E Que se trata de un delito de abuso de «= | IN confianza y no dé hurto, es la tésis que razonadamente S exponé el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal. e Para llegar a esta conólusión, examina en primer lugar E ; la naturalezúael cargo que desempeñaba el delincuente cel ón el Banco de Bogotá; aspecto que aun cuando ya aufi1 cientemente esclarecido, el representante del lMiniste= le rio Público insiste en fijar una vez más con las decla1 raciones de Mánuel Cuadros, Gerardo Patiño Arcila y Hex 1 nén Cabal Sáenz, todos ¿llos empleados en el mismo está l bleciemiento bancario y quienes al contestar € una pre-- iÑ gunta relativa a la persona a quíen le correspondla el A nanejo de los dineros guardados en la Caja úel Banco - pl ay -= li A “4580 3

AEMA DE JUSTICIA de Bogotá, respondieron de manera unifor 00:39 EN 10 CRIMINAL mó diciendqoue sea era Función del caje ro principal y pagador y queá é l el Ban 60 le da "toda la autonomía para respondpoer rl o que

hay incluído en la bóveda; cuyas llave y clave él mane3aj que cuando hay algún descuadre o faltante en tal ca ja y que el cajéro no pueda págar inmediatamente, la Ca renciá le concéde '% autoriza plazo hasta el fín del mes pará. que sea cubierto el faltante y en casod e quuen = descuaáre o faltante grande 6s consultado a Bogotá, a = la casa principal". Aduce también las certificaciones de los siguientes bancos: Comercial Antioqueño, áel Comercio, Central Hipotecario, de Colombia, áe Bogotá y Popular, según las cuales "los dineros que se guardan en las ca jas de caudalesd e esos bancos, duedah bajo la directa | y exclusiva responsabilidad del cajero principal o caje ro pagador.

Establecida la: independencia áe las fun ciones que tenfaa su cargo el procesado; y basándose en éllas,: manifiesta el señór. Procurador en su cóncép»= to, que viere precedido de muy atendibles observaciones sobre los tasog qué úbarca y comprende la disposicióni P que trata del delide,t aobus o de confianza, ques eés te E el cometido por Luis Eduardo Floyd Cónde, a quién el io T l t Banlec hoabí a entregado el dinero no en simple tente. cía material "sino renuiciando a la personal vigilancia A de tales valores, con espontánea abdicación de su esfe» ra de poder sobre ¿éetos, los cuales transfirió a tal ca jero con un título cuya eficacia dispensóle en un grado

-8 o - 15304. — ¿REMA DEJUSTICIA ás autonomía que, abándonado el Banco a 2059 ER 1O CRIBINAL tal poder de hecho «concedido, permitía : o a dicho pagaúor la posibilidad inmedió. ta de realizar materialmente sobre ese númerario actos dispositivos ...s sin qúe puáiese ser estorbado en lo más mínimo por ninguna manifestación del menor asomo « de vigilancia de aquel propietario, pues; como se ha « 338 visto, éste se lo había concedido en forma exclusiva", En cuento a la oausal primorá alegada, díce el señor Procurador "Se tíénos, pues¿ que con las mismas ra= zones acusa, por una parte aduciendo la causal cuarta, y'por otra la primera, con alegación del mismo motivo de huiidad ...s Pero las cuestiones plan” - tezdas en tan indebida forma, nó ha de añaliízarias la Procuraduría, pues este Despacho cónsiderá +.... que la causal 4% debe prosperar y que por su sola =. virtuá ha de declararse la nulidad ds lo actuado desdé cuando ¿ésta se produ jos o sea desde el auto del primero de marzó de mil novecientos cincuenta y = sois, en donde de hurto se calificó mi. por primevres ae l hecho que a Luis Eduardo Ployá Conde se ha imputado en -= esté proceso +...” Respecto a lá libertad de Ployd Conde; + 6l Procurador ge acoge A lo resuelto por la Sala en 0. tra oportunidad; en la que se dijo;

tampoco es el caso de ordenar la libera. tad incondicional de los procesadoso,e puesto que al invalidar en oasación una sentencia por error en la naturaleza del delito cometído, la Ley apenas fáculta a la Corte para disponer que se devuelva- - el proceso a quien corresponóúa, a fín de que se reponga el procedimiento (articu= lo 570, ínciso b)' y neda más" (senten==. cia de 16 de diciembre de 1,955, publica da en la Gaceta Judicial números 2160 y 2161, pag. 290). | ] 22 11305 | po a 7 pl : pl, rEtiza hr: REMA DESUSTICIA La parte final de la Vista contiene ésta E iia VEZ ¡0077 ER 10 CRIMIMAL l A petición a la Corte: "que casé la acusa= IS > da sentencia del Tribunal Superíor del = o Dttos Judicial de Buga; declare nulo 1ló actuado a par= tir del preanotaedo auto del 12 de marzod e 1,956, in<= clusive, en que sé ordenó abrir a prueba éste asunto;- ordenel a devolución ádel proceso; por conducto del mis mo Tribunal; al señor Juega correspondienté para qué se repónga lo actuado desde tal providoncia del 12 de mar 203 y que no conceéa la libertad del procesado Luis Eduardo Flojyá Conde", CAUSAL CUARTA - : La téchica del recurso de casación impohe estudiar las causales que se invoquén, no en el orden = y: p en que aparezcan en la áemanéa sino según la mayor Capa |

cidad que cada una de éllés tenga con respecto al fínpara el cual han sído establecidas. Y es indiscutible que 1áa causal cuarta, entre las que enumera en fórma— taxativa el art, 567 del. 0. dp, Pi, es la que responde ] eS , con más propiedad a aquella condición. Porque, alegada una nulidad que afeóte el procedimiento que le sirvió de base al falló impugnado, sería inconducente darle » | p preferencia al exámen del cargo que se refiere sólo a la aplicación de la pena, por ejemplo, Lo cual querrá decir también; que si se reconoce la existencia de esa clase de nulidad, resultaría inoficioso entrar en el = estudío de los demás cargos que se le hagana l fallo 6 210=>= + 11306 IT2Ub IO AMZ" .PREMA DE JUSTICIA de otros motivos que se aduzcan en la delos m3 ar HSA EN LO CRIMINAL manda, por buenos que seán sus fundanenee toga En este orden de ideas, procede la Sala a resolver el problema que a élla se le plantea respecto del error en la denominación jurídica úel delitos. | Establecerla diferencia entre el hurto y el abuso de confianza, conocido este hecho delictuoso- . con distintos nombres fcomo el de apropiación indebiáa y defraudación) en otras legislaciones, no es precisa. menté tina sencilla labor. Porque los factores comunes que concurren en esos dos delítos dificultan en ocasio= nes el que pueda saberse; a primera vista, de cuál de —

éllos se trata en un determinado caso. Panto en el hurto como en el abuso de con fianza hay apóderamiento o apropiacdie óunna cósa mue ble ajena y tanto en el uno como en el otro «en términos generalosexiste el ánimo de lucro o de aprovecha» mierto péraonal.+ Lo que separa estás dos infracciones és el modo como lo apropiado o sustraldo llegó a manos del a» gente del delito. Si había simplemente tenencia maté. rial, el hecho será ún burto; vi la tenencia era fidu-== ciaria, o lo que és lo mismo, basada en el crédito y £6 otorgado al tenedor, el delito-será abuso de confianza. Todo depende -úice Maggiore= de la mayor o menor ampli=- tuá que se le de al concepto de posesión. Lo cual síg= nifica que en cada caso hay que partir de las atribucio == 307 "REMA DE JUSTICIA nes propias ds la persona en cuyo poder _— 203 EN 10 CRIMINAL rI se hallaba el objeto materia do la in-- fracción. Y por eso los autores acuden, sobre este particular especialmente, a los ejemplos y no se limitan a dar reglas más o menos genrales”, que entes que aclerar el punto lo oscurecen. Así el expo» sitor Soler, citado por el doctor Luis Zafra, ex Magia trado de la Sala Penal de la Corte, presenta el siguien tot "En un Banco cada cajoro responde, mediante planillas, de su propia caja. Las substracciones de dinero de esa caja son defreudaciones" (abuso de confianza en

Colombia, aclara el autor del concepto)3 "la sube tracción de la caja vaocfa,ocs hurto" ("Derecho Penal Argenti no", Tomo 1Y,pag.415,autor citado). Y en otro lugar de esa obra, se lee: "Al doméstico no so le concede la cua todía de las cosas on las cuales poñe manos para servir noBs Tiene sólo el. mencjo de állas como instrumentos", Luego al apropiarse el sirviente de cualquiera de loaobjetos que utihiza en: onrcondición de tal, no comete -= apropiación inúebida (abuso áe confianza) sino hurto, - áice el poñalista argentino, quien afirma que el poder autónomo que ejeroe sobre la dosa el tenedor de ólla, ga deducirá de la naturalezdael título preemistente,o de la situación misma de hecho que vincula al agontecon cl objeto que se de confió. "Hay custodia -agregaonando por la naturaleza de la realción, la forma de trabajo, las condíclones de la cosa y el carácter do la función, pueda afirmarse que el eujeto no solamente maneja las cosas, sino que lo hace con un grado e Au= tonomía expresamente concedido” (pag. 415, obra y Qu=- | | rp SiTeúvio az ¡REMA DE JUSTICIA tor citados), ' sagrados ha y, ELO EN LO CRIMINAL A otros tratadistas llama en apoyo de eu c tésis el jurista que ilustra la demanda del apoderado áel recurrente. Fntre éllos a Cargo, quíen sostiene que 22 cajero de un bancos" Mque recibe y opera los pag08; que es responsable de los errores cometidos en el manejo de los fondos", se le castiga como autor del de líto dé abuso de confianza cuando se apropia de los ya lores que en tal modo se encuentran en su poder. Hay otro aspecto que quizás contribuya a confundir á lós juecesal formar su criterio sobre esta materis. Se trata del contenido áel ordinal 12 d01. art, 398 del CaPo, que figura en el capítulo del hurto, y que dice: tha péna establecida en: 6l artículo anto _ rior se aumentará hasta en la mitad sá el hecshe, ocom e tel ss... Aprovechando la confianza depósitada por el —— dueño o tenedord e la cosa en el agente". Pero debe ad . vertirse, y así lo aclara el doctor Zafra, que para que, dicha circunstancia ("aprovechando la confianza"), que eléva el delito a la categoría de hurto calificado,—— tenga valídeg, es necesario que el delito básico sea + un hurto,o , con las palabras de Carrara, que "cuando la ley dispone acerca de los calificantes o de los A gravantes de un delito, presupone completo en la esencía el delito que quiere calificar”, Asi ócurrirá, Y. Bs cuando el criado, prevalido de la confianza que le dis. pense el dueño de la casa en que Él presta sus sorvion cios, se apodere de ropas, enseres o utensilios que a él le toca poner en orden y conservar en condicionesadecuadas de limpieza para el uso regular á que están

009 78% - ADE coe n te . M de 135 v 11309 " REMA DE JUSTICIA destinados; 0H ES 10 CRIMIRAL ” . La expresión "títulon o traslaticio de dów minio”, requisito que condiciona la entrega de lo dolosa menté apropiado para que exista el éclito de que trata = el artículo 412 del Código Penal, no debe entenderse en forma restringida, Porque 'el delitod e abuso de confían za no solamente se comete cuándo lo entregado se suborái ná.a aquellos contratoqsue no transfieren el dominio; como el de arrendamiento, comodato, prenda, mandato y de pósito,, sino también cuando proviene de actos de tenen=— cia jurídica o fiduciaria. ". Pampodo debe ceñirse el juggador al signi ficado literal de los vocablos vigilancia" y "ouidado”, que suelen alternar én la controversia y definición de: estos delitos (hurto y abuso de confianza) contra la propiedad .o contra “el patrimonio, que es como se lesd e nomina en otras legislaciones Porque ciertas personas, cuya laboesr d e mera vigilanc-icoamo los porteros-, no incurrirán en abdue sconfoian za sino en hurto por el lie cho de apropiarse de lo que tienen a sy cuidado. Y la = razón es clara, pues a dlloós no se los ha encomendado la custodía de las cosas. Vigilar y custodiasron conpop— tos diferentes. | En resúmen, la diferencia más bién debe = buscarse en la clase de facultades concedidas al agente,

0, mejor, en el grado de confianza otorgado (la confian= za los admite), o en 32 de responsabilidad (también súeceptible de grados) que caracterice las atribuciones del infractor. Y no puede desconotersqeue Luisa Eduardo a. > 4310 FEULÍd Ama J SP UNR EMA EN DE O CJUS RTI ICI t AA - Floyd Conde gozaba, no sólo por su anteRS 01 RÍE rior comportamiento, sino también por la «£ndodel ela s funciones a $1 adscritaesn el Banto de Bogotá =sucurgal de Buga= de la plena con" fianza de sus enperiores que lo habían llevado a ocúe+ par uno de los puéstos subalternos de mayor responsabi lidad en ún banco; Disponía é1 de llaves que ní siquis. ra le son confiadas” al Gerente, y, en una palabra, era el: custodio de los cauúales guardados en la caja que 56 leménte él tenía autorigación áe abrir. cedo. + e Do las consideraciones anteriores 50 des. duce” que está probado el cargo que con respecto a lacausal cuarta se le ha hecho al fello del fribunel Sus pertor de Buga: ' Y como procede, en conseenencia; do clarar la nvlídad de la actuación, rosulta importinen= te cónsiderar la otra causal invocada. En cuanto a la libéerted del procesado, no corresponde a la Sala ordenaris, no ya fundada en que = sé trata de una medida ajena al recurso extraordinario de casación, en el cual no és jurfáico proveer algo —=

distinto de lo indicado en las d10posiciones que rogue lan la materia; sino, y especialmente; en que el proce só no hs terminado por ninguna de las causas reconóti... das para tales efectos en la Ley.» - A Es e o +15 + 11311 2Ut3 0 AMSSS ¿SUPREMA DE JUSTICIAIIA 01 HI BZD 3 QUCION EN LO CRIMINAL Asi, pues, la declaración de nulidad uníicamente comprendcréá la parte del auto , del 12 de marzo de 1,956 en que se cali ficó como hurtol o que es abuso de confianza, y no en cuanto se ordenó la detenciónde Luis Eduardo Floyd . Conde, pues el hecho por el cual debe responder exige — lá detención preventiva del sindicados Por lo expuesto, la Corte Suprema -Sala de Casación Penal-— aáministranáo justicía en nombre = de la República y por autoridad de la Ley, úe acuerdo con el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal.,. resúelvei 19 CASAR lá sentencia de 14 de diciem- Ñ bre de 1,956; del Tribunal Superior de Buga; y p 22 Declarar NULO el procedimiento, a partir del auto de 1% de marzo de 1,956, inclusivo,— pero sólo en cuanto dispuso abrir a prueba el proceso y denominó equivocadamente el delito al calificar el mérito de las diligencias, Cópieses notifíquese Y» por conducto — del Tribunal de origen, devuélvase el proceso al Juez Primero Superior de Buga para que se reponga el proce dimiento anulados

Los Ma N I 5 ka 312

JULIO AMIAAL PREMA DE JUSTICIA : ED 01 HE FED [nciox EN 1O CRIMINAL giatralos,

RICARDO JORDAN JIMENEZ ANTONIO VICENTE ARENAS

GABRIEL CARREÑO MALLARIKO BERJANIB IRAGORRI DIEZ

LUIS EDUAEDO MEJIA o PEDRO PACHECO OSORIO

JULIO B. ARGUELLO

Secretaria