CSJ - SP004-2023(62766)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP004-2023 Radicación 62766

CUI: 73001310400720150007801

Acta n° 010 Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO La Corte dicta sentencia de casación, en respuesta a las demandas formuladas en nombre de JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, contra la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Mediante esa decisión, se confirmó la declaratoria de responsabilidad de aquéllos y de LIBARDO FUENTES ÁNGEL, a título de coautores de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Casación. N° 62766

CUI: 73001310400720150007801

JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO

JAIRO H. CARDONA AGUIRRE

I. HECHOS

1. De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 6 de mayo del año 2005, entre LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA, en su condición de representante legal de la fundación Compromiso Social y, por otra parte, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO, para ese entonces gerente de la Gestora Urbana de Ibagué (empresa industrial y comercial del Estado-Banco Inmobiliario de Ibagué-), se celebró el convenio interinstitucional de cooperación para la financiación del proyecto habitacional Ambikaima, ubicado en el barrio El

Salado de Ibagué, mediante el cual se pactó que la entidad del orden municipal entregaría, en calidad de préstamo, la suma de cuarenta millones de pesos a la referida fundación, los cuales debían ser empleados en la ejecución de las obras.

2. También se acordó que dicho valor se entregaría antes del 16 de diciembre de 2005, en tres pagos parciales bimensuales, contados a partir de la firma del acuerdo, con los correspondientes intereses. No obstante, la fundación no reembolsó el dinero entregado en mutuo.

3. Según la acusación, el señor ALCÁZAR CARDOZO, con la aquiescencia de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y LIBARDO FUENTES ÁNGEL, quienes fungían como jefe financiero y jefe de la Oficina Jurídica de la Gestora Urbana de Ibagué, respectivamente, no suscribió contrato de encargo fiduciario ni le exigió a la fundación representada por el señor Gonella Diaza la póliza con la que se amparaba el pago de la obligación.

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4. Asimismo, pese a que se cumplió el plazo pactado en el convenio y a que la Gestora Urbana de Ibagué requirió al representante legal de la fundación Compromiso Social, para que hiciera los pagos a los que se había obligado con la celebración del convenio, nunca devolvió la suma monetaria que aquélla le giró.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE

5. Por los mencionados hechos, ante la Fiscalía 51

Seccional de Ibagué se adelantó investigación contra JUAN

ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO, LIBARDO FUENTES

ÁNGEL, LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA y JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE1. Cerrada la instrucción, mediante resolución del 14 de noviembre de 2013 la Fiscalía 22 Seccional de esa ciudad profirió resolución de acusación contra aquéllos, como probables coautores de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Por otra parte, se ordenó la preclusión de la investigación por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

6. La acusación cobró ejecutoria el 27 de enero de 2015, mediante resolución dictada por la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal de Ibagué, por cuyo medio se confirmó tal determinación. 1 A quienes, mediante resoluciones del 2 de abril de 2008 y 19 de diciembre de 2011, se les resolvió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento, cuyo cumplimiento se dispuso innecesario por la Fiscalía.

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7. La etapa de juicio le correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito de esa ciudad, cuyo titular dictó sentencia el 17 de noviembre de 2020. Tras declarar a los señores FUENTES

ÁNGEL, ALCÁZAR CARDOZO y CARDONA AGUIRRE2 como coautores responsables de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, los condenó a las penas de 106 meses de prisión, 140.46 s.m.l.m. de multa y 114 meses y 26 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Además, les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

8. En respuesta a los recursos de apelación interpuestos por los defensores, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la sentencia ya referida, modificó el fallo de primer grado, a fin de redosificar las penas a 80 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y $50.411.380 de multa. En lo demás, lo confirmó.

9. Dentro del término legal, los defensores de JUAN ANTONIO ALCÁZAR y JAIRO HERNANDO CARDONA interpusieron el recurso extraordinario de casación3 y presentaron oportunamente las respectivas demandas.

Corridos los traslados de rigor en el tribunal por medio virtual, sin que los sujetos procesales no recurrentes se hubieran pronunciado4, la actuación fue repartida a la 2 Mediante auto del 5 de julio de 2016, el juzgado decretó la cesación parcial de procedimiento a favor de LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA, por muerte. 3 Acorde con la constancia secretarial del 12 de octubre de 2022. 4 Según constancia secretarial del 3 de noviembre de 2022.

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE magistrada sustanciadora el 15 de noviembre de 2022 y el día 18 subsiguiente se admitió el libelo.

10. Contándose con concepto del Procurador 2° Delegado para la Casación Penal, allegado el 12 de enero de 2023, la Sala procede a dictar sentencia.

III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 3.1. En nombre de JAIRO HERNANDO CARDONA.

11. Por la vía del art. 207-3 de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.), solicita la nulidad del fallo de segunda instancia, por motivación deficiente. La confirmación de la declaratoria de responsabilidad del señor CARDONA AGUIRRE, sostiene, es violatoria del debido proceso, la garantía de defensa y el derecho de contradicción, dado que “no se precisaron dos aspectos nucleares”.

12. En primer lugar, alega, no se precisó la forma de intervención delictiva de los acusados, pues el ad quem se limitó a declarar que son coautores, sin explicar a qué tipo de coautoría se adecúan las conductas que les fueron atribuidas. Por ello, se soslayó uno de los motivos de apelación contra el fallo de primer grado, en el que el juez declaró la comisión de los delitos mediante coautoría impropia, sin exponer las razones de hecho y de derecho que sustentan esa calificación.

13. Como segunda medida, prosigue, se ratificó que el peculado cometido fue por apropiación, pero en las

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE sentencias impugnadas no se precisa si fue en provecho propio de los procesados o a favor de terceros, quedando indeterminada la conducta punible a ellos atribuida.

14. Subsidiariamente, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 397 del C.P. y falta de aplicación de los arts. 7 inc. 2° y 232 inc. 2° del C.P.P. La imprecisión sobre la forma de comisión del peculado (en provecho propio o a favor de terceros), según su juicio, comporta una duda sobre “la conducta típica alternativa” cometida por JAIRO CARDONA, motivo por el cual se activa el principio in dubio pro reo, con fundamento en el cual pide su absolución. 3.2. A favor de JUAN ANTONIO ALCÁZAR.

15. Como pretensión principal, solicita que se anule la actuación desde la etapa de juicio, por cuanto, a su modo de ver, se violó el derecho a la defensa técnica del señor

ALCÁZAR CARDOZO.

16. En concreto, sostiene, se presentaron las siguientes irregularidades con los defensores que le antecedieron: i) no hubo pronunciamiento alguno en el traslado de que trata el art. 400 del C.P.P.; ii) uno de ellos solicitó pruebas documentales y testimoniales, entre ellas, copia del fallo disciplinario del proceso que por los mismos hechos se adelantó en contra de los acusados y la declaración de JUAN

ANTONIO ALCÁZAR, con miras a que aclarara los términos del estudio de conveniencia y demás funciones ejercidas como representante legal de la entidad pública; iii) luego de 6 Casación. N° 62766

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE la renuncia de la defensora de confianza, el defensor de oficio asintió la negativa a la nulidad solicitada, así como el rechazo a decretar la preclusión de la investigación; iv) se admitió que el juzgado no practicara el testimonio del señor ALCÁZAR CARDOZO, bajo el entendido que, habiendo sido debidamente citado, no asistió a la audiencia pública de juzgamiento y ello comporta ejercicio de su derecho a guardar silencio; v) hubo desistimiento del testimonio de LIBARDO FUENTES; vi) los alegatos de conclusión fueron “exiguos”, carentes de un análisis “extenso” sobre la materialidad de las conductas imputadas y la responsabilidad del procesado y vii) no hay constancia de que las comunicaciones remitidas durante el juicio hayan sido recibidas por el acusado.

17. Las mencionadas falencias, continúa, son trascendentes porque el tribunal “decidió de fondo pese a advertir deficiencias en el ejercicio defensivo”. En su criterio, la defensa antecesora careció por completo de estrategia y actuó “negligente e improvisadamente”. Si hubiera existido diligencia, “habría logrado la absolución del procesado, dado que había mucho por recorrer desde la solicitud probatoria, nulidades planteadas en la instrucción, etcétera”.

18. En ese sentido, agrega, si “se hubieran solicitado pruebas” y escuchado el testimonio del arquitecto ALCÁZAR CARDOZO, los juzgadores habrían tenido “certeza absoluta” de que el lote de terreno fue invadido por la comunidad y ello constituye un hecho ajeno tanto a la entidad pública como a la fundación, así como que “cualquier situación que se hubiera presentado con posterioridad a la firma del contrato escapa al ámbito del derecho penal”.

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19. Lo cierto es que, finaliza, JUAN ANTONIO ALCÁZAR actuó conforme a derecho, en el marco de sus funciones como gerente de la Gestora Urbana de Ibagué. El cuestionado convenio no fue caprichoso ni estuvo desprovisto de las previsiones legales. Además, el cumplimiento estaba amparado bajo la figura del encargo fiduciario, no mediante póliza bancaria, como erradamente se afirmó en la acusación, pues el contrato con la fundación Compromiso Social estaba destinado a desarrollar un proyecto de vivienda en el que la entidad pública no intervenía directamente, salvo en la colocación de los recursos y su retorno con intereses.

20. Subsidiariamente, ataca la sentencia impugnada por vía de la violación directa de la ley sustancial, concretada en la aplicación indebida de los arts. 397 y 410 del C.P.

21. En primer término, expone, la conducta atribuida al señor ALCÁZAR CARDOZO no reúne los elementos de la

tipicidad subjetiva dolosa (art. 22 ídem), sino que la condena por peculado se soporta en una réplica de los elementos de la conducta típica prevista en el art. 410 del C.P. El prenombrado acusado, resalta, apenas llevaba un año y cuatro meses de posesionado y no es abogado, sino arquitecto, por lo que, en su entender, no es dable concluir que quería apropiarse de recursos públicos. No existió, entonces, dolo de cara al resultado típico exigido por el art. 397 del C.P. 8 Casación. N° 62766

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22. En segundo orden, prosigue, también es inaplicable dicha norma por “interpretación errónea” del significado de la conducta típica “apropiar”, influida por la “falta de aplicación” de los arts. 1226 al 1244 del Código de Comercio (en adelante C.Co.) y del art. 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 633 de 1993), concernientes al contrato de fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, respectivamente.

23. Desde esa perspectiva, alega, no se da la connotación jurídica de la apropiación cuando el sujeto activo de la conducta exige que el beneficiario de un recurso estatal suscriba como garantía una fiducia o encargo fiduciario, pues con ello “propugna, precisamente, por evitar que esa expresión de apropiarse se actualice”. El contrato de encargo fiduciario celebrado entre la fundación Compromiso

Social y Fiduciaria Colpatria es un acuerdo mercantil surgido en medio del giro de los $40’000.000 que hiciera la Gestora Urbana de Ibagué y fue una de las exigencias que la fundación cumplió.

24. De ahí que, enfatiza, dicho convenio debe comprenderse en el contexto del art. 1226 del C.Co., que lo define como un negocio jurídico por el cual una persona llamada fideicomitente (en este caso fundación Compromiso Social) transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario

(Colpatria) para administrarlos o enajenarlos y cumplir una finalidad determinada por el constituyente del encargo.

25. Si bien los juzgadores de instancia no desconocen la fiducia, continúa, “no otorgan el alcance jurídico que tiene la figura”, el cual descarta la apropiación de los recursos que

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE erogó la Gestora Urbana de Ibagué. El dinero no se giró para que los procesados o un tercero se apropiarán de ellos, sino a fin de que se destinaran a la financiación del proyecto Ambikaima, que venía desarrollándose en el sector de El Salado.

26. Entonces, puntualiza, el representante legal de “la emprendedora” del proyecto aportó como requisito de garantía la prueba de que los recursos iban a ser administrados por una fiducia. Además, la Gestora le exigió suscribir un pagaré en blanco con carta de instrucciones, en

procura de garantizar el desembolso de los recursos destinados a cofinanciar el proyecto Ambikaima.

27. Una interpretación adecuada de la normatividad civil, en su entender, indica que la exigencia de la fiducia como presupuesto o requisito del préstamo de dinero o mutuo es una figura jurídica adecuada para asegurar que no hubiera apropiación indebida de recursos del Estado y que éstos habrían de invertirse en el proyecto cofinanciado por el ente estatal. Este hecho, subraya, lo robusteció la acción del representante legal de la beneficiaria del préstamo, quien dirigió una comunicación el 14 de enero de 2005, solicitándole a Colpatria que, de los recursos obtenidos de la pre venta en el desarrollo del proyecto, le girara a la Gestora Urbana de Ibagué, conforme al clausulado de la fiducia.

28. El encargo fiduciario, añade, se constituyó como una garantía eficaz de administración correcta de los recursos que, a su vez, implica una limitación del dominio en los términos del Código Civil. Una de las obligaciones de la fiduciaria es cumplir con las solicitudes que haga el

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE constituyente del encargo fiduciario, quien siempre tuvo presente que los recursos fueran óptimamente administrados con destino al proyecto Ambikaima.

29. De suerte que, enfatiza, si la fundación Compromiso Social constituyó una fiducia para administración de recursos del proyecto, como en efecto ocurrió, ello descarta

la apropiación atribuida al señor ALCÁZAR CARDOZO, porque precisamente lo que el acto fiduciario aseguraba era que no iba a incurrirse en tal tipo de conducta. Por existir ese fideicomiso, los recursos entregados a la fundación estuvieron limitados en cuanto a su destinación, para que únicamente se dispusiera de ellos en procura del proyecto de vivienda y con el aseguramiento de que la fiduciaria pagaría tales recursos con los saldos de la preventa de inmuebles del proyecto.

30. En esos términos, enfatiza, es igualmente pertinente el art. 1242 del C.Co., según el cual, a la terminación del negocio fiduciario, cualquiera sea la causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos. Asimismo, el art. 1236 ídem preceptúa que uno de los derechos del fiduciante es obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiera previsto en el acta de constitución. Para el caso, resalta, el beneficiario de la fiducia se aseguró de solicitar a la fiduciaria que, en desarrollo de la administración, debía restituir los recursos a

la Gestora Urbana de Ibagué. 11 Casación. N° 62766

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31. En conclusión, sostiene, los 40 millones de pesos que la Gestora entregó en préstamo a la fundación Compromiso Social no ingresaron al patrimonio de ésta de manera directa, sino que fueron a parar a la fiduciaria, que

“los tomó en posición propia, con el compromiso de destinarlos exclusivamente al proyecto Ambikaima”, adelantado por el fideicomitente. Por tratarse de una limitación al dominio, la propiedad fiduciaria se caracteriza porque los bienes regresan al fideicomitente, sin perjuicio de que se puedan vender en el marco del contrato de fiducia. En este caso, el convenio se limitó en ese sentido por la fundación, que le solicitó a la Fiduciaria Colpatria estar atenta a devolver los recursos prestados por la gestora urbana de Ibagué. Además, el señor ALCÁZAR CARDOZO estuvo pendiente de que los recursos estuvieran a cargo de una fiducia y ello constituía una garantía efectiva que aseguraba que no iba a haber apropiación de los bienes estatales.

32. Por consiguiente, al entender que la conducta atribuida a JUAN ANTONIO ALCÁZAR no encuentra adecuación típica en el art. 397 del C.P. desde los planos objetivo y subjetivo, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, a fin de absolver a aquél por el delito de peculado por apropiación.

33. En tercer lugar, expone, la aplicación indebida del art. 410 del C.P. deriva de la aplicación errónea del art. 25-19 de la Ley 80 de 1993, como quiera que esta última norma fue derogada expresamente por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, alega, el llenado de tipos penales

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JAIRO H. CARDONA AGUIRRE en blanco con normas hoy derogadas viola el principio de legalidad.

34. Además, dice, es igualmente desafortunada la invocación del art. 24 de la Ley 80, en punto del principio de transparencia, el cual deviene inaplicable debido a que los hechos investigados no conciernen a una licitación y por esa razón no se hicieron pliegos de condiciones. La modalidad de contratación es directa, materializada en un convenio de cofinanciación, esto es, un préstamo de dinero que debía devolverse con sus rendimientos financieros.

35. En consecuencia, igualmente demanda la absolución del señor ALCÁZAR CARDOZO por el delito de contrao sin cumplimiento de requisistos legales.

36. A su vez, en subsidio de los anteriores cargos, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de hecho por falsos juicios de existencia y falso raciocinio, que condujeron a la aplicación indebida del art. 397 del C.P.

37. En cuanto al primer yerro, señala, se omitió apreciar el informe 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la arquitecta Rocío Murillo Castaño, miembro del CTI (fl. 202

C.1), alusivo al acta de visita al consabido proyecto, en el que se dejó constancia de las obras ejecutadas y actividades realizadas. Ese error, enfatiza, es trascendente porque el tribunal declaró probado que los recursos no se invirtieron en la ejecución de la obra. 13 Casación. N° 62766

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38. Tampoco, continúa, se aprecio el pagaré N° 4000102 del banco Colpatria (fl. 38 C.1), suscrito en blanco por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA, en calidad de representante legal de la Fundación Compromiso Social, que garantizaba el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de encargo fiduciario suscrito entre ellos. Tal circunstancia deja en el vacío la consideración del ad quem en el sentido que no existían garantías para el manejo de los recursos, máxime que, insiste, se constituyó un encargo fiduciario.

39. Igualmente omitido, dice, fue el oficio CDV-CAVISUT 508 del 9 de diciembre de 2004, suscrito por el administrador de vivienda de la Caja de Compensación Familiar del Tolima, el cual certifica que el proyecto Ambikaima, a cargo de la fundación Compromiso Social, superó las exigencias de las cajas de compensación para construir viviendas de interés social. Además, se inobservó el balance general a 31 de marzo de 2005 de la fundación Compromiso Social, en el que queda claro que su patrimonio era positivo y ascendía a $21.617.730.

40. En cuanto al falso raciocinio, prosigue, al declarar probado que el señor ALCÁZAR CARDOZO permitió que la fundación Compromiso Social no presentara pólizas ni garantías, y eso permitió que se apropiara del dinero que le prestó la Gestora Urbana, el tribunal quebrantó la regla de experiencia conforme a la cual “quién está a la cabeza en la

interacción social, puede confiar en que las demás personas que intervienen en desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con diligencia”. 14 Casación. N° 62766

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41. El “principio de confianza”, continúa, es una circunstancia que “exime la imputación objetiva por disolución de la actividad peligrosa”, en virtud del cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales que les corresponde observar”. Esa “regla de experiencia” indica que, en las actividades en equipo, existe distribución de roles que se concatenan para la verificación de un producto o resultado. Aunque no es absoluta, enfatiza, impone evaluar si quien espera un buen comportamiento de sus compañeros actuó de forma diligente para asegurar que las acciones de los demás fueran según lo esperado.

42. Bajo esa óptica, añade, el tribunal “omitió considerar” que, previo al desembolso de los recursos, i) LIBARDO FUENTES, jefe de la oficina jurídica de la entidad, dio visto bueno sobre la completitud de la documentación presentada por LUIS ARMANDO GONELLA DAZA; ii) con ese visto bueno, los documentos pasaron a un estudio técnico que fue registrado en actas; iii) después, el proyecto siguió su curso a un comité integrado por los jefes operativo, administrativo-financiero, jurídico y de proyectos, quienes lo aprobaron; iv) avalado por la junta directiva, la documentación regresó al área jurídica para la elaboración de los contratos y verificación de los requisitos para transferir

recursos y v) efectuado todo ese trámite, fue firmado por el gerente de la Gestora Urbana, quien no es abogado, para proceder a la transferencia de los recursos, sin olvidar que se designan supervisores y coordinadores que deben hacer seguimiento al desarrollo del proyecto. 15 Casación. N° 62766

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43. Entonces, alega, el ad quem pasó por alto que el acusado, antes de autorizar el giro de los recursos, verificó que estaban cumplidos los requisitos para ello, como está acreditado documentalmente en i) el acta de la reunión del 2 de agosto de 2004, en la que junto a los jefes administrativo y jurídico dejaron sentadas las posibilidades de financiación, conviniendo que los recursos deberían ser devueltos con un interés a pactar; ii) el análisis de conveniencia y oportunidad suscrito por el señor ALCÁZAR CARDOZO, en el que se clarifica que los $40’000.000 se entregarían a título de préstamo que, por generar un riesgo, debe ampararse en garantías; iii) el giro del dinero, “hecho para destrabar el proyecto”, contándose con el respectivo registro presupuestal; iv) la garantía cambiaria, firmada en blanco con carta de instrucciones por el representante legal de Compromiso Social, así como la comunicación de Fiduciaria Colpatria en la que informa que, al 13 de enero de ese año, dicha fundación suscribió contrato de encargo fiduciario en

virtud del cual se administraría el valor de las sumas que entregaran los inversionistas del proyecto Ambikaima; v) el documento del 17 de enero de 2005, en el que el representante legal de Compromiso Social allegó la documentación necesaria para el primer desembolso y vi) el convenio interinstitucional del 6 de mayo de 2005, destinado a financiar las obras del mencionado proyecto, en el que se pactó la obligación de que dicha fundación cancelaría los valores transferidos por parte de la gestora urbana en tres pagos parciales, según la cláusula tercera. 16 Casación. N° 62766

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44. Todos esos documentos, subraya, acreditan que el acusado estuvo atento a que el giro de los recursos se llevará conforme a la ley. Ello implica, entonces, que sí ejerció control, siendo diligente y serio antes de realizar el desembolso de los $40’000.000. Mas como el tribunal omitió considerar esas pruebas de manera conjunta, pasó por alto que el señor ALCÁZAR CARDOZO, en verdad, no se apropió de ningún recurso estatal.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

45. En criterio del procurador delegado, ha de casarse parcialmente la sentencia impugnada para absolver a los acusados por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto “la suscripción de pólizas de garantía de cumplimiento por parte del contratista dejó de ser requisito indispensable para la suscripción de convenios como el del

caso que ocupa nuestra atención”. Si el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, puntualiza, la conducta deviene atípica.

46. Los demás reproches elevados por los censores, en su criterio, han de desecharse por carecer de fundamento para acreditar violaciones al debido proceso o violación directa e indirecta de la ley sustancia.

47. No ha de anularse la actuación, prosigue, por cuanto no se afectó el derecho a la defensa técnica en cabeza de JUAN ANTONIO ALCÁZAR, quien contó durante todo el devenir procesal con una defensa activa que planteó hipótesis exculpatorias, pidió pruebas e hizo alegaciones

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE durante las etapas de indagación preliminar, investigación, acusación y juzgamiento. La divergencia de estrategias, destaca, no implica desamparo defensivo.

48. Tampoco, enfatiza, es dable anular la sentencia de segunda instancia por motivación deficiente. Tal señalamiento es manifiestamente infundado, en la medida en que la decisión está soportada en premisas normativas y fácticas que, con suficiencia, justifican la declaratoria de responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos por los procesados en calidad de coautores.

49. El dolo de los procesados en la acción ejecutada, expone, se encuentra plenamente demostrado, pues con la

participación de JUAN ANTONIO ALCÁZAR como gerente, del responsable financiero JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y de LIBARDO FUENTES ÁNGEL como asesor jurídico, era más que previsible la sustracción del pago de la acreencia, por parte de la fundación Compromiso Social. Bastaba solamente analizar sus estados financieros para llegar a dicha conclusión, por cuanto la fundación, para la fecha del convenio, presentaba un pasivo de $1’100.317.235 y sus activos apenas ascendían a $21’617.730, lo cual evidenciaba un gran riesgo para el cumplimiento de la obligación del convenio interinstitucional. Resulta innegable, entonces, la intención de los procesados de causar el detrimento patrimonial, teniendo un dominio directo del hecho. Pese a que eran conocedores de todas las falencias y vicisitudes que se presentaban al momento de la celebración del convenio interinstitucional, decidieron estampar sus 18 Casación. N° 62766

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE respectivas firmas en el documento que signaban, por lo que es evidente que los procesados tenían codominio del hecho.

50. Lo anterior, agrega, lleva a deducir, por una parte, que el argumento de ausencia de evidencia del dolo en la comisión de la conducta delictiva no tiene vocación de prosperidad, como tampoco tiene idoneidad el argumento que pretenden hace valer los libelistas, respecto a la necesidad de delimitación si el dinero fue en provecho

personal o de un tercero.

51. Los censores, concluye, en su afán de sacar avante su tesis defensiva, pretenden adicionar circunstancias que el legislador no estableció para el momento de la adecuación típica, toda vez que nos encontramos frente a un tipo penal con verbo rector simple “apropiarse”, y ello se deduce claramente de un relato fáctico del que resalta la intención de erogar con premura unos recursos públicos, incluso antes de concretarse el convenio, que no pudieron recuperarse.

52. Tampoco, continúa, existen errores de hecho por falso juicio de existencia o falso raciocinio que invaliden la apreciación y valoración de pruebas aplicada por los juzgadores de instancia.

53. En cuanto a la supuesta omisión de apreciación de pruebas, sostiene, el informe N° 1480 del 25 de junio de 2007, suscrito por la arquitecta Roció Murillo Castaño Miembro; el pagare en blanco N.° 400-0102 y el oficio CDVCAVUS-UT 508 del 9 de diciembre de 2004 en nada

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JUAN A. ALCÁZAR CARDOZO JAIRO H. CARDONA AGUIRRE controvierten el poder que convicción que reviste la prueba de cargo.

54. Además, el principio de confianza no constituye una regla de experiencia. De ahí que no pueda admitirse la premisa consistente en que “quien está a la cabeza en la interacción social, puede confiar en que las demás personas

que intervienen en desarrollo de una actividad conjunta se van a comportar con diligencia, sin