CSJ - SP015-2018(50023)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal —— FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP015-2018 Radicación No. 50023 (Aprobado Acta No. 06) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y sustentado por el acusado contra la sentencia que profirió el Tribunal Superior de Quibdó el 23 de febrero de 2017, en la cual condenó a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, en su condición de exjuez Primero Laboral del Circuito de esa ciudad, como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS El doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA hii tramitó los siguientes procesos ejecutivos laborales contra la Asamblea Departamental - Departamento del Chocó:

I. Radicado 2007-00677 promovido por Jeremías Castillo Hurtado, por acreencias laborales causadas y reconocidas por la Asamblea Departamental, cuando se desempeñó como Diputado, proceso en el que el acusado

profirió las siguientes decisiones:

1. Interlocutorio No. 588 del 17 de abril de 2009, ordenando el embargo de recursos del Departamento del Chocó consignados en la cuenta No 578373995 del Banco

AvVillas, denominada propósitos generales, así como los dineros correspondientes a los impuestos de telefonía celular en cuantía de $681.187.381,00. 2, Interlocutorio No. 423 del 12 de mayo de 2009, en el que dispuso el embargo del remanente que llegare a existir en los procesos ejecutivos instaurados por Jhon Fredy Ortíz y otros, radicados 2007-605 y 2007-661.

3. Interlocutorio No. 534 del 9 de junio siguiente, reiterando el decomiso de los dineros que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo laboral radicado

2007-605.

4. Interlocutorio No. 1030 del 19 de octubre del mismo año, donde dispuso el embargo de los títulos Nos. 433030000183329 y 433030000184432 por valor de Segunda instancia No. 50023 f FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO $87.228.452,80 y $73.389.587.00 respectivamente, que al día siguiente ordenó entregar al demandante.

II. Radicado 2008-434 promovido por el exdiputado Omar Francisco Vidal Rojas, por acreencias laborales reconocidas por la Asamblea Departamental, dentro del que

se dispusieron los siguientes embargos:

1. Con Interlocutorio No. 534 del 8 de junio de 2009, el de los dineros consignados al Departamento del Chocó por impuesto de telefonía celular y los correspondientes a sobretasa de la gasolina que pagaba Exxon Móvil de

Colombia.

2. Con el No. 1031 del 20 de octubre de 2009, el de los

dineros existentes en la cuenta No. 33303000182-5 del Banco Agrario de Medellín, de la que es titular la Gobernación del Chocó, hasta un monto de $1.091.738.170.00.

3. Y con el No. 1075 del 3 de noviembre siguiente, del titulo No. 433030000185760 por un valor de $ 632.104.059.00, constituido con recursos del Departamento dentro del proceso 2007-677.

III. El 26 de octubre de 2009, MENA CASTILLO dictó interlocutorio No. 1052 dentro del proceso radicado 2007677, mediante el cual decretó el embargo del título No. 433030000171653 por cuantía de $1.328.167.225, pese a que dicho depósito debía retornarlo al Departamento del Segunda instancia No. 50023

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILI Chocó o al PROCESO EJECUTIVO RADICADO 2007-538, adelantado por Comfachocó contra ese ente territorial; expediente que remitió al Juzgado Civil del Circuito de Quibdó -radicado 2009-314en cumplimiento del fallo de tutela emitido el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Chocó en el que se declaró la nulidad de esa actuación por incompetencia, y se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares así como la devolución de todos los dineros retenidos al Departamento en mención. No obstante, el procesado autorizó la entrega del título al día siguiente, pese a carecer de competencia, y que el auto aprobatorio de la liquidación del crédito no había cobrado ejecutoria.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, el 16 de junio de 2014 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia formuló imputación contra FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 413

del Código Penal.

2. El 30 de septiembre siguiente, el Fiscal radicó escrito de acusación y, el 2 de diciembre de ese mismo año, luego de varios aplazamientos, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó se cumplió la audiencia de formulación de acusación por la conducta imputada.

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTIL

3. El 10 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes!.

4. El juicio oral se agotó en varias sesiones, concretamente los días 30 de julio de 2015, 6 y 7 de octubre siguiente, última fecha en la que el juez colegiado anunció el sentido del fallo condenatorio.

5. El 25 de noviembre posterior, el Tribunal Superior de Quibdó dio lectura a la sentencia por cuyo medio condenó a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, decisión contra la que defensa y procesado interpusieron el recurso de apelación.

6. Esta Corporación el 8 de junio de 2016, tras evidenciar vulneración al derecho de defensa, declaró la nulidad del proceso, desde el momento en que se le concedió la palabra al defensor para que diera inicio a la práctica de las

pruebas decretadas a solicitud suya, a efectos de que el apoderado de confianza designado por FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO procediera a su práctica.

7. Recibida nuevamente la actuación, el Tribunal Superior de Quibdó dio continuidad a la audiencia de juicio oral el 9 de 1 Se programó la audiencia de juicio oral para los días 28,29 y 30 de abril de 2014; Por solicitud del procesado se fijó para el 19 al 21 de mayo siguiente, no obstante ante la imposibilidad del Fiscal de asistir en esa fecha, se reprogramó para los días 2,3 y 4 de junio, que se aplazó a petición del procesado para el 17,18 y 23 de junio y, posteriormente para el 30 y 31 de julio, 4, 5 y 6 de agosto, por cuanto el Fiscal ni el defensor podían comparecer.

Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA E agosto, 20 de septiembre y 6 de octubre de 2016, última calenda en la que se emitió sentido de fallo condenatorio.

8. El 23 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Quibdó dio lectura a la sentencia en la que se declaró penalmente responsable a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO como autor de la conducta punible de prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. Fue condenado a 120 meses de prisión, multa de $135'331.200.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 176 meses, negándosele la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El acusado y su defensor apelaron la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el a quo, que los procesos ejecutivos 200700677 y 2008-434 presentan una irregularidad común, por cuanto a pesar de tratarse de demandas de pago de prestaciones sociales elevadas por diputados, en contravía de lo dispuesto en los artículos 299 de la Constitución Politica, 119 del Decreto 111 de 1996 e inciso 5° del 513 del Código de Procedimiento Civil, el Juez MENA CASTILLO ordenó el embargo de recursos del Departamento del Chocó, ente territorial que no estaba obligado a responder por las acreencias a cargo de la Asamblea Departamental, dado que Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILL esa Corporación cuenta con autonomía financiera y presupuestal. Resaltó cómo, previo al inicio del trámite de estos procesos, se conocían pronunciamientos conforme a los cuales era claro que el Tribunal Superior de Quibdó consideraba que la Asamblea, por carecer de personería jurídica, debía ser convocada por conducto del Departamento, pero quien debía responder era la primera entidad, razón por la cual solo podían perseguirse sus bienes dado que son personas jurídicas diferentes, con presupuestos independientes. Sostuvo que, las dos interpretaciones que existían para el año 2006 y a las que aludió el acusado para soportar sus decisiones, en manera alguna autorizaban la persecución de bienes del Departamento por obligaciones de la Asamblea. Aludió el a quo que con las decisiones emitidas por el

Juez MENA CASTILLO, se quebrantó el inciso 5 del artículo 513 del Estatuto Procesal Civil, pues se embargaron recursos de propiedad del Departamento sin que existiera norma que le impusiera el deber de responder por los pasivos de la Asamblea. Y aun de aceptarse que con posterioridad la entidad territorial asumió tales obligaciones, hecho que por demás no se comprobó, ello no revestía de legalidad a tales actos. Respecto de la sentencia T-056 de 2003 de la Corte Constitucional, en la que se ordenó al Departamento del Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA gi Chocó el pago de las obligaciones que adeudaba la Asamblea Departamental, consideró que no existía analogía estrecha con los asuntos decididos por el procesado, por cuanto en la acción constitucional se probó que dicha obligación se encontraba incluida en el acuerdo de restructuración previsto en la Ley 550 de 1999. Indicó que la exculpación del procesado, en torno al cambio de posición frente al tema aludido, por la información que recibió en la Universidad Externado donde llevaba a cabo una especialización, pese a conocer y haber aplicado la postura del Tribunal con anterioridad, deviene inaceptable, pues en las providencias tachadas de prevaricadoras no se hace salvedad al cambio de su criterio frente a casos exactos, ni se advierte explicación alguna que justifique un razonamiento contrario al del Tribunal. Afirmó que, la información aportada por los testigos de descargo no varió el panorama jurídico, dado que se limitaron a dar cuenta de las causas por las que se incumplió

el pago de sus acreencias. Según el Tribunal, la orden de entrega del depósito judicial No. 433030000171653 por $1.328°167.225,00 emitida dentro del proceso ejecutivo No. 2007-677-titulo constituido en el proceso ejecutivo de Comfachocó contra el Departamento del Chocó, radicado 2007-538-, es una conducta prevaricadora, dado que el juzgado para ese momento ya no tenía el conocimiento del asunto por la declaratoria de la nulidad por incompetencia que hizo el Tribunal Superior de Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO u Quibdó que dispuso el envío de las diligencias al Juzgado Civil de Circuito, así como la devolución de los dineros retenidos a las cuentas del Departamento. En relación con el aspecto subjetivo de la conducta punible, aseguró que las pruebas indican que el acusado procedió con dolo, pues conocía la interpretación del superior funcional acerca de «la inembargabilidad de los bienes del Departamento por obligaciones de la Asamblea Departamental, dado que esta tiene autonomía administrativa y presupuestab, tal como se estableció en el trámite de los procesos 2007-677 y 2008-434, dado que con la demanda del primero se acompañó pronunciamiento del Tribunal de 24 de julio de 2006 en ese sentido y la apoderada de la entidad territorial propuso excepciones solicitando el levantamiento del embargo con cita de «precedentes» de los Tribunales Contencioso Administrativo y Superior de Quibdó; planteamiento que también se hizo en el segundo proceso. Para el a quo, el juez se apartó de estos «precedentes» e

incluso de sus propios pronunciamientos, como por ejemplo la decisión de 14 de diciembre de 2006, sin exponer las razones tendientes a demostrar la incorrección de los argumentos del superior, respecto de un tema que no es de alta complejidad y no admite diversas interpretaciones. Por otra parte, el acusado sabía que el proceso en el que obraba el título judicial No. 4330300000171653, no estaba Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILI bajo la órbita de su competencia, en razón de la nulidad que decretó su superior funcional el 27 de julio de 2009, cuyo cumplimiento él mismo dispuso en auto del 22 de septiembre siguiente, con orden de levantar las medidas cautelares y devolver los dineros retenidos a las cuentas de origen, designio del que se apartó con el posterior embargo de ese depósito. Además, resaltó que el 8 de octubre de 2009 el proceso se remitió al Juzgado Civil del Circuito como se había ordenado, no obstante, el juez conservó el título judicial hasta el 23 de octubre cuando recibe solicitud de embargo en el proceso 2007-00677. El dolo con el que procedió, agregó, se refleja en la rapidez con la que dispuso la entrega de dicho título, el cual no ordenó fraccionar a pesar de que excedía notoriamente el valor adeudado al demandante, recurriéndose al insólito método de que la apoderada del demandante devolviera al día siguiente la suma de $632’104.059.00. Además, en la acción de tutela interpuesta por el Gobernador, se estableció que el crédito ascendía a $96 1'249.263.00 y se cancelaron

$1.337/089.965.00. Calificó de inaceptable el planteamiento del acusado respecto a la inexistencia del daño porque las obligaciones pagadas fueron imputadas a la deuda del Departamento con la Asamblea, como quiera que la conducta sometida a juzgamiento no es el delito de peculado, sino el de Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO |— prevaricato el cual se consuma con la emisión de la decisión contraria a derecho. Sin embargo, frente a la nulidad obtenida por vía de tutela advirtió el Tribunal que no existe prueba que permita inferir el conocimiento del juez sobre la interposición de recursos contra el interlocutorio que aprobó el crédito en el proceso 2007-677, dado que los escritos aparecen agregados con posterioridad al embargo y entrega del título, por lo que concluyó que no se le atribuye prevaricato por este particular aspecto». RECURSO DE APELACIÓN FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, inconforme con el fallo condenatorio proferido en su contra sustenta la impugnación interpuesta por su defensor, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Resolvió los procesos conforme a los procedimientos ejecutivos, observando los requisitos legales de las medidas cautelares, que solo se disponen sobre bienes de propiedad de la parte demandada, sea esta una persona natural o jurídica.

2. Solo se pueden demandar entidades públicas con personería jurídica. Los Departamentos, por disposición constitucional y legal, son entes territoriales con personería Segunda instancia No. 50023

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jurídica, atributo del que carecen las Asambleas Departamentales pese a tener autonomía administrativa y presupuestal, así como facultad para contratar.

3. Embargó cuentas del Departamento por ser la parte demandada y estar a cargo de transferir los dineros para el funcionamiento y pago de la nómina de la Asamblea, tema frente al cual el Tribunal Superior de Quibdó tiene un criterio jurídico diverso, extraño a las normas de los procesos ejecutivos, pues aunque la Asamblea tiene autonomía administrativa, depende de los recursos que le trasfiere el ente territorial.

4. La deuda existía y el título ejecutivo cumplía con las exigencias formales, la determinación respecto de qué entidad debe soportar los embargos, es un debate que debió resolverse al interior del proceso a través de los incidentes procesales, las oposiciones y los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trámite laboral, descartándose ante la existencia de dos posiciones plausibles la configuración del delito de prevaricato.

5. Expuso, aludiendo a los artículos 299 de la Constitución Nacional, 110 del Decreto No. 111 de 1996 y 513 inciso 5% del Código de Procedimiento Civil, que en relación con el primero, el Tribunal confunde autonomía administrativa y presupuestal con personería jurídica; el segundo solo indica que la Asamblea Departamental tiene capacidad para contratar y el tercero que el ejecutante puede r Segunda instancia No. 50023

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO pedir el embargo de los bienes del demandado, que fue lo que él ordenó, por ende, no hay violación de la ley.

Adujo que frente a este tema hay disparidad de criterios jurídicos, advirtiendo que los cargos los atribuye el Tribunal por no haber acogido la tesis de inembargabilidad de los recursos del Departamento, que a lo sumo provocaría la revocatoria de algunos fallos en segunda instancia, pero que no implicaría la comisión del delito de prevaricato, pues la decisión que adoptó tiene soporte jurídico y fáctico.

6. El llamado a responder era el Departamento del Chocó porque asumió el pago de todas las acreencias de las entidades descentralizadas y de la Asamblea, en razón del proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, como se reconoce en el Decreto 0575 de 11 de agosto de 2009, ente territorial del que en todo caso tendrían que tomarse los recursos para sufragar las acreencias de aquella, contando además con la posibilidad de repetir contra la asamblea, descontando de lo que por ley debe transferir.

Agregó, que la ley procesal define que solo se pueden embargar los bienes del demandado, por lo que no se puede calificar de prevaricador el considerar que se pueden confiscar las cuentas que contienen los dineros con los que van a satisfacerse las obligaciones pendientes, dado que el Departamento y la Asamblea tienen el mismo pagador y los recursos del primero se transfieren a la segunda; además, el Gobernador del Chocó reconoció que hasta el 2009 tuvo a Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA it cargo las obligaciones de esa Corporación; aspecto que fue reconocido por los testigos Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de hacienda del Departamento del Chocó durante

el periodo 2005 - 2007 y los exdiputados Fredy Lloreda y Elizabeth Curi Moreno. Aseveró que, si bien las medidas de embargo fueron decretadas con posterioridad a la terminación del acuerdo de restructuración, esta situación por sí sola no liberaba al Departamento de las obligaciones que mediante un acto administrativo había asumido, máxime cuando era este quien había generado dicho pasivo por su reiterado incumplimiento en la obligación de realizar mes a mes las transferencias a la Asamblea. Convicción que llevó al Gobernador de la época a expedir el decreto 0575 de 2009, para desprenderse de esas obligaciones.

7. Se preguntó porqué esta Corporación en la providencia SPO56 del 20 de mayo de 2015, rad. 44916, que confirma la condena que se emitió en su contra por el Tribunal Superior de Chocó por hechos similares, consideró que las decisiones prevaricadoras corresponden a aquellas que se emitieron con posterioridad a la ejecutoria del auto que resolvió las excepciones y no las previas que también estaban dirigidas contra los recursos del Departamento.

8. De otra parte, respecto de los radicados 2007-677 y 2008-434, afirmó, que la sentencia no indica la contradicción abierta con alguna norma específica sobre el Segunda instancia No. 50023

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, 1 tema ni con algún precedente jurisprudencial; pues en el fallo impugnado se asevera que la postura es equivocada porque no se ajusta a la interpretación del Tribunal, lo cual impide aseverar que se actualizan los elementos objetivos del

tipo de prevaricato por acción, porque no se está ante una manifiesta contrariedad con la ley y se trata de una decisión «que no eleva ni supera considerablemente el riesgo permitido dentro de la actividad procesal de un sistema de partes». Respecto de la tercera conducta, resaltó que el fallador no precisó la norma violada y que no es posible predicar incompetencia porque el embargo se decretó en el proceso 2007-677 y no en el 2007-538. Además, en ninguna irregularidad incurrió, pues en virtud de la nulidad decretada por el Tribunal, los recursos liberados pasaron a ser prenda general de los acreedores del Departamento, dado que lo que ata un depósito judicial a un proceso, es la vigencia del embargo; agrega que el a quo olvida que en estos casos el juez puede disponer la devolución al demandado, pero esa orden se entiende sin perjuicio de que en otros procesos se decrete el embargo de esos bienes, por cuanto no los excluye del tráfico jurídico ni los convierte en inembargables (artículo 543 del Código de Procedimiento Civil). Por estos motivos solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que se le absuelva de prevaricato por acción por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, esto último por ausencia de dolo. Segunda instancia No. 50023

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7 Precisa que actuó, convencido de que su decisión era ajustada a derecho, dada la interpretación razonable de las normas sustanciales y procesales aplicables, lo que en la dogmática jurídica penal se denomina error de tipo, el cual

implica la ausencia de dolo, derivada del desconocimiento acerca de que se esté realizando uno de los elementos configuradores del tipo penal, tal y como se extrae del numeral 10” del artículo 32 del Código Penal. Por último, respecto a la punibilidad señaló que «a la hora de ponderar los factores de individualización, el Tribunal incurrió en una motivación absolutamente deficitaria para fijar la pena tanto por el delito base como por el concurso», por cuanto se limitó a repetir las razones por las que se consideró su comportamiento como reprochable; además no se tuvo en cuenta la ausencia de daño al Departamento del Chocó, por cuanto las obligaciones que canceló fueron imputadas a la deuda que este tenía con la Asamblea; así como carencia de perjuicio a la administración de justicia, dado que se pagaron créditos laborales, válidos y existentes. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía, Ministerio Público y Representante de Víctimas guardaron silencio respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de primera instancia. Segunda instancia No. 50023

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia de la Sala.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó.

2. Tipicidad de la conducta investigada.

El punto central del debate propuesto por el impugnante radica en la configuración del punible de prevaricato por acción, frente a las decisiones que emitió en los procesos ejecutivos laborales, identificados con los radicados 2007-00677 y 2008-00434, dada la ausencia del ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley», pues a su juicio, existen dos posiciones válidas respecto al tema que estuvo bajo su conocimiento, siendo una de ellas la que usó para adoptar los proveídos tidados de prevaricadores. 2.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta necesario traer a colación lo dispuesto por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, que prevé el tipo penal de prevaricato por acción, así: Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Este tipo penal en su aspecto objetivo, ha sido considerado de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma?. Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse patente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, 2 CSJ, SP 27 jul 2011, rad. 35656. 3 CSJ, SP de 15 de abril de 1993. Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del animo de violar la ley. Respecto a este topico la Corte ha considerado: El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar

malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse. Luego, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.»> Establecidos los requerimientos normativos que configuran el punible en estudio, procede la Corte a determinar si el acusado incurrió o no en ese comportamiento delictivo, al ordenar en los procesos ejecutivos laborales, promovidos por los Diputados Omar Francisco Vidal Rojas y Jeremías Castillo Hurtado contra la Asamblea Departamental y Departamento del Chocó, el embargo de recursos pertenecientes a este último. 4 CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290. 5 CSP, AP 25 de oct 1979. Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO 2.2. El punto toral del desacuerdo de la defensa con el fallo impugnado se concreta en la legalidad de la orden de embargo de recursos del Departamento del Chocó, en los procesos ejecutivos laborales por prestaciones sociales causadas por la Asamblea Departamental a favor de los exdiputados demandantes, dada la representación judicial

que asume el Departamento ante la ausencia de personería jurídica de aquella y la obligación que tiene éste por la transferencia de recursos que realiza a la Asamblea para cumplir con las prestaciones sociales de los diputados. Para desatar la crítica del impugnante es necesario analizar la normatividad que regula el embargo de los bienes del deudor, precepto que consideró el a quo fue transgredido abiertamente por el Juez MENA CASTILLO en los proveídos reprochados. El inciso primero del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, reproducido en el Código General del Proceso, prevé que «desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado». Del contenido de la demanda ejecutiva laboral promovida por Jeremías Castillo Hurtado, tramitada en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó — Chocó, bajo el radicado 2007-00677 y de la documentación anexa a esta, se desprende que los títulos ejecutivos respecto de los cuales se deprecaba su pago se circunscriben a las resoluciones 005 y 263 del 30 de enero y 19 de julio de 2001, 20 Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO suscritas por Efrén Palacios Serna, Cruz M. Jordan de Riascos y Adolfo Gamboa Valencia, presidente, primera vicepresidente y secretario general de la Asamblea del Departamento del Choco, respectivamente, precisamente en atención a la obligación de la Asamblea de cancelar las prestaciones sociales causadas a favor del demandante. Luego, es indiscutible que la Asamblea Departamental

del Chocó ostentaba la condición de deudora de la acreencia laboral y que la vinculación del Departamento como parte, lo era en virtud a la carencia de personería jurídica de la Asamblea, ente que de conformidad con el artículo 299 de la Constitución Política, goza de autonomía administrativa y presupuestal, situación que fue puesta en conocimiento del Juez MENA CASTILLO por Maricel del Carmen Quejada Mena, en su condición de procuradora judicial del Departamento del Chocó, en el escrito de excepciones que radicó el 4 de noviembre de 2008. No obstante, el acusado en auto interlocutorio No. 588 del 17 de abril de 2009, ordenó el embargo de recursos del Departamento del Chocó consignados en la cuenta No 578373995 del Banco AvVillas, denominada propósitos generales, así como los dineros correspondientes a los impuestos de telefonía móvil Comcel, Movistar y Tigo en cuantía de $681°187.381,00. Posteriormente, en interlocutorio No. 423 del 12 de mayo de 2009, dispuso el embargo del remanente que llegare 21 Segunda instancia No. 50023 FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO 7 a existir en los procesos ejecutivos instaurados por Jhon Fredy Ortiz y otros, radicados 2007-605 y 2007-661. El 9 de junio siguiente en interlocutorio No. 534, reiteró la retención de los dineros que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo laboral radicado 2007-605.

Y mediante interlocutorio No. 1030 del 19 de octubre del mismo año, dispus