CSJ - SP040-2025

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado ponente SP040-2025 Radicación 64.423 CUI 11001600000020170241201 Aprobado acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por RAÚL H ERNÁN A RDILA B AQUERO y su defensa contra la sentencia del 21 de junio de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual condenó a aquel por el delito de prevaricato por acción agravado y lo absolvió por la conducta de concierto para delinquir.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

1. RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO desempeñó el cargo de juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio. Entre los años 2013 ySegunda Instancia Radicado Interno n.° 64423

CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 2017 se valió de ese cargo para asociarse con otros servidores públicos y particulares con el fin de conformar una organización criminal. Esta operó en varios municipios de los departamentos del Meta y de Cundinamarca y su propósito era favorecer a los miembros de estructuras delincuenciales, por medio de decisiones judiciales. En este contexto, ARDILA BAQUERO conoció del proceso 50001-60-00567-2012-01698. En él, la Fiscalía judicializó a

era favorecer a los miembros de estructuras delincuenciales, por medio de decisiones judiciales. En este contexto, ARDILA BAQUERO conoció del proceso 50001-60-00567-2012-01698. En él, la Fiscalía judicializó a Guillermo Velásquez Álvarez (a. “Farid”), posible «cabecilla financiero del componente orgánico» del grupo de autodefensas «Libertadores del Vichada» , como probable responsable de concierto para delinquir agravado –art. 340, inc. 2° y 3° del C.P. – y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones – art. 365 del C.P.1–. El 5 de septiembre de 20132 ARDILA B AQUERO, en ejercicio de sus funciones de juez penal de garantías y en este proceso, presidió la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Así, le concedió a Velásquez Álvarez la detención domiciliaria como padre cabeza de familia, de acuerdo con el artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004. Las autoridades determinaron que Velásquez Álvarez no reunía las condiciones de padre cabeza de familia. Además, 1 Expediente digital. Cuaderno de estipulaciones probatorias, Págs. 6-8. Acta de audiencias de legalización de captura, legalización de incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento realizadas el 31 de mayo de 2013 dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez.

imposición de medida de aseguramiento realizadas el 31 de mayo de 2013 dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez. 2 Expediente digital. Cuaderno de estipulaciones probatorias, Págs. 28-29. Acta de audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento realizada el 5 de septiembre de 2013. 2Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO por la connotación y gravedad de los delitos, ARDILA BAQUERO no podía concederle dicho sustituto, ya que ello está expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 314 de ese estatuto.

2. Por estos motivos, la Fiscalía judicializó a ARDILA BAQUERO como posible autor de concierto para delinquir simple y prevaricato por acción agravado, pues se suscitó en una actuación judicial adelantada por aquel delito y el de narcotráfico. Además, le atribuyó la circunstancia de menor punibilidad de no tener antecedentes y, la de mayor, consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, de acuerdo con los artículos 29, 55.1, 58.9, 340, 413 y 415 del Cp.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 1º de julio de 2017 3, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO los cargos

3. El 1º de julio de 2017 3, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO los cargos descritos. Este no los aceptó.

4. El 26 de octubre de 2017 4, la Fiscalía presentó el escrito de acusación por las mismas conductas. Su conocimiento le correspondió a la Sala Penal de Tribunal Superior de Villavicencio. 3 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 130-132. Sesión 4 de las audiencias preliminares concentradas. Registro de audio número 04_20170701_181000_V. Hora de inicio: 6:10 p.m. 1/07/2017. 4 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 2-40 y 41-85.

3Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

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5. Luego de superar el trámite de algunas manifestaciones de impedimentos de magistrados y la recomposición de la sala de decisión 5, en sesiones del 28 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 20186 ese Tribunal llevó a cabo la formulación de la acusación.

6. Los días 19 de abril, 24 y 25 de mayo y 26 de julio de 20187; y 24 de mayo, 14 de junio y 5 de julio de 2019 8 esta autoridad judicial adelantó la audiencia preparatoria. La

6. Los días 19 de abril, 24 y 25 de mayo y 26 de julio de 20187; y 24 de mayo, 14 de junio y 5 de julio de 2019 8 esta autoridad judicial adelantó la audiencia preparatoria. La fiscalía y la defensa celebraron estipulaciones y el Tribunal resolvió sus solicitudes probatorias.

7. En sesiones de 19 de septiembre de 2019 9, 26 de noviembre de 202010 y 23 de mayo11, y 23 de junio de 202112 el Tribunal adelantó el juicio oral. El 21 de junio de 202313 leyó y notificó en estrados la sentencia de índole mixta 14: condenatoria por el prevaricato por acción agravado y absolutoria por el concierto para delinquir. ARDILA BAQUERO y su defensa de confianza apelaron la decisión, las cuales sustentaron por escrito15.

8. El 10 de julio de 202316 el Tribunal concedió la alzada en el efecto suspensivo. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 88, 92-96 y 110. 6 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 148-150 y 163-164. 7 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 172-173, 175-177, 181-182 y 189-191.

8 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 256, 385-386 y 397-398. 9 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 1-4. 10 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 80-82. 11 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 170-190 y 191-193. 12 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 122-123. 13 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 206-264. 14 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 201-203. 15 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 274-290 y 291-306. 16 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 309. 4Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

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9. El 5 de abril de 2024 ARDILA B AQUERO remitió un escrito de adición al recurso de apelación. Sin embargo, la Corte no lo tendrá en cuenta porque lo presentó por fuera del término legal17.

IV. SENTENCIA RECURRIDA

10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Villavicencio expuso los siguientes argumentos18:

11. Con las estipulaciones probatorias19, la Fiscalía probó que el procesado fue juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio.

Asimismo20, que el 5 de septiembre de 2013 él presidió la audiencia y profirió el auto, mediante el cual le concedió la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez alias «Farid» como

Asimismo20, que el 5 de septiembre de 2013 él presidió la audiencia y profirió el auto, mediante el cual le concedió la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez alias «Farid» como padre cabeza de familia 21. Destacó que el 10 de diciembre siguiente el Juzgado 2° Penal del Circuito de Villavicencio revocó esta decisión22.

12. El procesado debía tener en cuenta el artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 17 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que: «la interpretación exegética y teleológica de la norma analizada [artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010], obliga concluir que el recurso de apelación en contra de una sentencia debe interponerse en la audiencia de lectura de decisión; y, la sustentación del mismo podrá presentarse de manera oral, en la misma audiencia, o por escrito, dentro de los cinco días siguientes a su culminación» (CSJ SCP AP1222017, 18 ene. 2017, rad. 47474).

18 Página 33 en delante de la sentencia de 21 de junio de 2023. 19 Estipulación No. 2. 20 Con las pruebas documentales 3 y 4. 21 Página 35 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 22 Hecho probado con el acta de la audiencia y su registro (sin audio) –pruebas documentales 6 y 7–, así como con el testimonio de Luis Efrén Blanco López, quien fue el titular del referido juzgado y autor de la decisión de segunda instancia. 5Segunda Instancia

y 7–, así como con el testimonio de Luis Efrén Blanco López, quien fue el titular del referido juzgado y autor de la decisión de segunda instancia. 5Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 1142 de 2007, y el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 23 para estudiar el sustituto de detención domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. Así, es evidente la expresa prohibición legal para concederlo cuando la imputación comporte los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso personal y de concierto para delinquir24.

13. ARDILA BAQUERO no tuvo en cuenta las oposiciones de la Fiscalía en torno a los documentos que presentó la defensa:

(i) el registro civil solo prueba que Velásquez Álvarez era el progenitor de un menor; (ii) el acta de conciliación no implicaba la inexistencia o incapacidad de la madre para asumir el cuidado del niño; (iii) la condición de salud de la «abuela de crianza» no permitía concluir que el padre era el llamado a asumir el cuidado y (iv) alias «Farid» no demostró el vínculo afectivo y constante con el menor, ni que le prodigara cuidado25.

14. En este orden, las consideraciones del procesado para conceder la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez son expresiones de su dolo delictivo consistente en emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley: la prohibición

cuidado25.

14. En este orden, las consideraciones del procesado para conceder la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez son expresiones de su dolo delictivo consistente en emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley: la prohibición legal expresa no admite interpretaciones, pues es clara y, de todas maneras, un análisis probatorio medianamente 23 En relación con este tema el Tribunal señaló que la Fiscalía en los alegatos de conclusión mencionó que con su comportamiento el procesado también inaplicó lo establecido en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008. Sin embargo, precisó el a quo que no era posible hacer referencia a tales normas en el análisis, por cuanto no fueron objeto de pronunciamiento al momento de formular la acusación, y que debía primar el respeto por el principio de congruencia.

24 Página 37 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 25 Páginas 39-41 de la sentencia del 21 de junio de 2023. 6Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO cuidadoso, permite concluir que aquel no tiene la condición de padre cabeza de familia.

15. Por lo anterior, condenó a ARDILA B AQUERO como autor de prevaricato por acción agravado, le impuso las penas de 60 meses de prisión, 90 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 95

SMMLV. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

de 60 meses de prisión, 90 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 95 SMMLV. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

16. De otra parte, concluyó que la Fiscalía no satisfizo el estándar probatorio, conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad penal del acusado en relación con la conducta de concierto para delinquir. Debido a esto, lo absolvió.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. Procesado.

17. ARDILA BAQUERO solicitó a la Corte revocar la decisión de condena por el delito de prevaricato por acción agravado.

Razonó así:

18. La Fiscalía lo acusó por asociarse con otros servidores públicos y particulares con el fin de favorecer a miembros de organizaciones criminales. Sin embargo, el Tribunal lo condenó por prevaricato por acción agravado con base en su «conocimiento y voluntad de contrariar la

7Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO normatividad y la evidente intención de trasgredir el ordenamiento». Esto desconoce el principio de congruencia del artículo 448 del CPP26.

19. El auto del 5 de septiembre de 2013 – que se acusa de prevaricador– se basó en las normas que regulan la figura del padre cabaza de familia: la Ley 750 de 2002 que define «el instituto del padre cabeza de familia» y en el artículo 314,

prevaricador– se basó en las normas que regulan la figura del padre cabaza de familia: la Ley 750 de 2002 que define «el instituto del padre cabeza de familia» y en el artículo 314, numeral 5º de la Ley 906 de 2004 que autoriza «la sustitución de medida intramural por domiciliaria cuando el procesado fuere padre cabeza de familia sin restricciones de ninguna clase»27.

20. Igualmente, en virtud del «principio de convencionalidad» tuvo en cuenta el «interés superior del menor» –citó la Declaración de los derechos del niño, la Convención americana de derechos humanos, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales– y por supuesto, las normas que en el orden jurídico interno se ocupan de regular esa materia, entre ellas, los artículos 13 y 44 de la Carta Política, y el Código de la infancia y la adolescencia –Ley 1098 de 2006–28. Para ello, se apoyó en criterios jurisprudenciales29.

21. Por ello, no es posible concluir que amañó el auto referido ni, mucho menos, determinar que actuó con dolo, ya que el Tribunal no estableció «la concurrencia de una finalidad

26 Páginas 1, 2 y 3 del recurso. 27 Página 6 del recurso. 28 Páginas 4 y 5 del recurso. 29 cita al respecto las decisiones de la Corte Constitucional T-514 de 1998, T-979 de 2001, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-483 de 2012 y T-705 de 2013 y de la Sala de Casación Penal

29 cita al respecto las decisiones de la Corte Constitucional T-514 de 1998, T-979 de 2001, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-483 de 2012 y T-705 de 2013 y de la Sala de Casación Penal de esta Corte SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 30106 8Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO corrupta como lo exige la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP1657-2018 (52545) de mayo 16 de 2018»30.

22. Al momento de tomar la decisión, no contaba con evidencias de que Velásquez Álvarez tuviese antecedentes penales, pero ello no es un obstáculo para concederle la detención domiciliaria como padre cabeza de familia. Al respecto, citó una decisión de esta Corte – SEP090-2022, 28 jul. 2022, rad. 00203–31.

23. Concluyó que la decisión que profirió el 5 de septiembre de 2013 no es ilegal, pues verificó la concurrencia de los requisitos que hacían viable otorgar la sustitución de la medida de aseguramiento.

24. De otra parte, cuestionó la dosificación de la pena, pues el Tribunal «debió instalarse en el mínimo del primer cuarto». Reprochó que este no resolvió de fondo la petición de concederle prisión domiciliaria con base en los criterios

pues el Tribunal «debió instalarse en el mínimo del primer cuarto». Reprochó que este no resolvió de fondo la petición de concederle prisión domiciliaria con base en los criterios fijados por esta Corte en la sentencia SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 5551932.

2. Defensa.

25. El defensor solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la declaratoria de

30 Página 10 del recurso. 31 Páginas 11, 12 y 13 del recurso. 32 En esa oportunidad la Corte lo condenó por prevaricato por acción y le concedió la prisión domiciliaria. 9Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO responsabilidad y condena contra ARDILA B AQUERO por el delito de prevaricato. Expuso los siguientes argumentos:

26. Sí hay prueba de que Velásquez Álvarez, alias «Farid», es padre cabeza de familia. Ello, por cuanto dejar al menor al cuidado de la «abuela de crianza» era la manera que tenía para asegurar que su hijo estuviera bajo la protección de un adulto, pero de ninguna manera implicaba abandono.

Además, la ley no prohíbe que terceros cuiden a hijos ajenos.

27. Además del cuidado personal y el afecto, los padres también tienen la obligación de procurar la manutención de sus hijos, razón por la cual «no les puede ser exigible en todo tiempo y lugar estar físicamente junto a ellos, cuando sus labores indistintamente de las que sean les exigen ausentarse

también tienen la obligación de procurar la manutención de sus hijos, razón por la cual «no les puede ser exigible en todo tiempo y lugar estar físicamente junto a ellos, cuando sus labores indistintamente de las que sean les exigen ausentarse del hogar»33, más aún cuando existe ausencia de uno de los padres, como ocurrió en este caso.

28. El Tribunal erró al desestimar la situación que surgió del acuerdo según el cual Velásquez Álvarez asumió la custodia provisional del menor «en ausencia de la madre» . El procesado sí valoró esa circunstancia, y de ella concluyó que se «dejaba en situación real de desprotección al menor» , mientras que la sentencia de condena «alude al efecto jurídico frente a las obligaciones como madre».

29. De las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la captura en flagrancia de Edison Guillermo

33 Página 5 del recurso. 10Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO Velásquez Álvarez 34 y de la existencia en su contra de un proceso penal anterior, no es posible deducir que no tuviera la condición de padre cabeza de familia, pues ella «no depende [de] los antecedentes del procesado, ni de los delitos, ni de las circunstancias en que se produce la captura»; lo importante «es si el menor o los menores están o no bajo su cuidado personal y directo», aspecto que acreditó la defensa de aquel en la audiencia del 5 de septiembre de 201335.

30. Así, con los elementos probatorios que presentó la

directo», aspecto que acreditó la defensa de aquel en la audiencia del 5 de septiembre de 201335.

30. Así, con los elementos probatorios que presentó la defensa de alias «Farid», el acusado podía concluir razonablemente que este es padre cabeza de familia respecto de su hijo. En realidad, en este caso se suscitó un problema «de interpretación o disparidad conceptual y de criterios», pues aquel llevó a cabo un proceso de ponderación entre «el derecho prevalente del menor respecto del interés concerniente a los fines de la medida de aseguramiento» y, que dicho razonamiento «sea acertado o no, lejos está, de satisfacer las exigencias del delito de prevaricato, que no es de desacierto sino de ilegalidad»36.

31. En segundo lugar, la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 para el momento de los hechos no era absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia C-318 de 201837, declaró exequible esa norma bajo «el entendido que el juez podrá 34 Es decir, que se encontraba en zona rural del municipio de Mapiripán, en posesión de armas de fuego y señalado de pertenecer a una organización criminal.

35 Página 7 del recurso. 36 Página 9 del recurso. 37 Aseguró que la Corte Constitucional reiteró este criterio en las sentencias C-425 de 2008 y C-904 de 2008. 11Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

37 Aseguró que la Corte Constitucional reiteró este criterio en las sentencias C-425 de 2008 y C-904 de 2008. 11Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando la detención domiciliaria no impida el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007».

32. El artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 modificó esa disposición, pero esta reforma consistió en agregar más delitos al catálogo de conductas excluidas del sustituto de la detención domiciliaria, entre ellos, el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, tal prohibición no opera automáticamente, ya que el procesado debía atender las consideraciones de la sentencia C-318 de 2008. Por lo tanto, su interpretación no fue amañada ni su decisión «manifiestamente contraria a la ley».

33. La Fiscalía acusó a ARDILA B AQUERO por una supuesta concertación delictiva, la cual tenía por finalidad favorecer, entre otros, a alias «Farid». Sin embargo, el Tribunal lo absolvió por ese cargo. Entonces, ante la ausencia de la motivación delictiva es posible descartar el dolo de aquel,

supuesta concertación delictiva, la cual tenía por finalidad favorecer, entre otros, a alias «Farid». Sin embargo, el Tribunal lo absolvió por ese cargo. Entonces, ante la ausencia de la motivación delictiva es posible descartar el dolo de aquel, pues no está probado el hecho base que permitiría inferirlo.

34. En conclusión, la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del acusado por insuficiencia probatoria.

VI. NO RECURRENTES

12Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO

35. En el término previsto para que se pronunciaran los no recurrentes, tanto el Fiscal delegado como el representante del Ministerio Público guardaron silencio38.

VII. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

36. Según el artículo 235.2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, l a Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados por ARDILA BAQUERO y su defensa, ya que los interpusieron contra una decisión dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Villavicencio.

37. En virtud del principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, la Corporación se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de los recursos de apelación y, de ser necesario, se extenderá a aquellos inescindiblemente vinculados.

trámite de segunda instancia, la Corporación se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de los recursos de apelación y, de ser necesario, se extenderá a aquellos inescindiblemente vinculados.

2. El problema jurídico por resolver. 38 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 308. Constancia secretarial del 10 de julio de

2023. 13Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

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38. De acuerdo con las razones de disenso planteadas por los recurrentes, la Corte debe resolver varios problemas jurídicos.

39. El primero, está relacionado con la violación del principio de congruencia alegada explícitamente por el procesado ARDILA B AQUERO y que el defensor invocó de manera tácita al argumentar en su recurso que «el obrar doloso» en la conducta de prevaricato no fue demostrado.

40. En segundo lugar, la Sala debe determinar si, como lo planteó la defensa, la conducta del acusado es atípica, por cuanto la decisión acusada de prevaricadora – auto del 5 de septiembre de 201339– no es manifiestamente contraria a la ley y, además, no hay dolo en el comportamiento del procesado, en la medida que aquella no derivó de su actuar caprichoso, de la omisión consciente de sus deberes ni de la tergiversación de las pruebas.

41. Por último, la Corte analizará si la dosificación de la pena realizada por el Tribunal es adecuada y si acertó al

la omisión consciente de sus deberes ni de la tergiversación de las pruebas.

41. Por último, la Corte analizará si la dosificación de la pena realizada por el Tribunal es adecuada y si acertó al negar al procesado la concesión de la prisión domiciliaria.

3. El principio de congruencia en la Ley 906 de 2004. 39 Por medio del cual, RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO concedió a Edison Guillermo Velásquez Álvarez (a. “Farid”) la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar de su domicilio. Ello, en el proceso 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Velásquez Álvarez por los delitos de concierto para delinquir agravado –art. 340, inc. 2° y 3° del C.P.– y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.–.

14Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201

RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO

42. Según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

43. La norma transcrita establece el principio de congruencia que constituye una garantía estructural en los sistemas procesales que separan funcionalmente las labores de acusación y de juzgamiento. Dicha garantía implica que el

43. La norma transcrita establece el principio de congruencia que constituye una garantía estructural en los sistemas procesales que separan funcionalmente las labores de acusación y de juzgamiento. Dicha garantía implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal, fáctico y jurídico.

44. La Sala en reciente pronunciamiento (CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244) reiteró que el postulado de congruencia se transgrede en los siguientes escenarios: «(i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; (ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct.

núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253)”»40. Igualmente, en la sentencia citada, la Corte precisó que el principio de congruencia constituye un límite para las facultades del juzgador, el cual implica que no puede 40 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244. 15Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO apartarse de los hechos jurídicamente relevantes ni de los delitos que fueron objeto de acusación. Además, tiene un carácter rígido o inmodificable en su dimensión fáctica, pero es flexible en el aspecto jurídico si se cumplen ciertas condiciones41. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha precisado que la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva conducta no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación: (i) consista en un delito de igual o menor entidad ; (ii) no afecte los derechos de los sujetos intervinientes ; y, (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación42.

4. Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acción.

45. El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de

4. Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acción.

45. El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece: «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».

46. El tipo penal presenta como elementos objetivos: (i) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a 41 CSJ SCP SP792-2019, rad. 52066. 42 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244.

16Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO un servidor público; (ii) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, «profiera» resolución, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (iii) que tal decisión o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que contravenga el ordenamiento legal de forma clara o notoria. Sobre este último aspecto, la Corte ha dicho que la

auto o sen