CSJ - SP048-2021(57188)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP048-2021 Radicación # 57188 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021).

VISTOS: Inadmitida la demanda de casación1 presentada por la defensa y solicitado sin éxito el mecanismo de insistencia, la Sala se pronuncia de oficio sobre la causal de agravación específica deducida en los fallos de instancia para el delito de violencia intrafamiliar por el cual fue condenado RODELO SOLANO GUTIÉRREZ, una vez la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier sobre el particular fue derrotada. 1 Cfr. CSJ AP, 24 jun. 2020.

CASACIÓN 57188

RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

HECHOS: RODELO SOLANO y Yenny Andrea Rojas Alzate convivían como pareja desde el año 2007 y procrearon dos hijos. Aproximadamente a las 9 de la noche del 1 de septiembre de 2014 cuando se disponían a salir del expendio

de carne ubicado en la calle 22 No. 93 – 14 Barrio Hayuelos de Capellanía en Bogotá para retornar a su residencia, aquél le solicitó a su compañera le prestara su casco para ir en la motocicleta a llevar a un ayudante de su trabajo a la casa, a lo cual ella se negó. Por tal motivo se suscitó una discusión, en cuyo marco SOLANO GUTIÉRREZ le arrojó un cubo de hielo al pómulo y la tomó con fuerza por el cuello (incapacidad

médico legal de 12 días sin secuelas), de manera que Yenny Rojas se defendió propinándole un golpe en la frente con una lata de sardinas, consiguiendo que cesara la agresión.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia del 24 de abril de 2017 ante el Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a RODELO SOLANO la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada por recaer sobre una mujer (artículo 229-2 de la Ley 599 de 2000).

Presentado el escrito de acusación, el asunto correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, el cual, una vez surtido el juicio oral, profirió fallo el 30 de julio de 2019, condenando a SOLANO 2

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, librándose la correspondiente orden de captura. Impugnado el fallo de primer grado por la defensa, el Tribunal de Bogotá lo confirmó mediante la sentencia recurrida en casación, dictada el 11 de octubre de 2019. La demanda de casación presentada por la defensa fue inadmitida en auto del 24 de junio de 2020 y fracasó la solicitud de insistencia formulada por el recurrente ante el Ministerio Público. La actuación regresó al despacho del

Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para pronunciarse acerca de la circunstancia específica de agravación deducida en las instancias, esto es, por recaer sobre una mujer. Como el proyecto presentado por el ponente fue derrotado, pasó al Magistrado que sigue en turno en orden alfabético.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando ocurrieron los hechos (1 de septiembre de 2014), es decir, sin la modificación establecida para tal delito en la Ley 1959 de 2019, la violencia intrafamiliar se define en los siguientes términos:

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. “La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad”.

1. Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria2 ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su

derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género. Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres. 2 Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394 y CSJ SP, 19 feb. 2020. Rad. 53037. 4

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido. Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios. Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo

para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien 5

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género. Se precisó en el citado fallo de esta Sala3: “Así, resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal”. A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un

bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye 3 Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394. 6

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo. También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, entre otras circunstancias. La verificación del contexto es importante para esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en orden a constatar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes circunstanciados.

2. De otra parte se tiene que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”. 7

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ En su exposición de motivos se expresó: “La violencia doméstica basada en el sexo viola el principio de igualdad de las personas ante la ley y puede ser considerada como una tortura, al ser violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos humanos, perpetradas en tal cantidad y de tal forma que comprometen el derecho a la vida, a la integridad o a la libertad personal, que transmiten un mensaje de dominación: ‘quédense en su sitio, tengan miedo’, sustentado en valores patriarcales de sumisión, exclusión y control autoritario del poder. Situación que no sólo afecta a las mujeres sino que obstaculiza el desarrollo de un sistema de valores democráticos y pacíficos en toda la sociedad y para cualquier persona”. El artículo 1 de la Ley 882 de 2004 modificó el alcance de la agravante punitiva que según el artículo 229 Ley 599 de 2000 solo procedía cuando se tratara de un menor, ampliándolo a la condición de los sujetos pasivos de la acción, incluyendo a la mujer, así: “La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas

partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”. 8

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ En la exposición de motivos de la citada legislación se expuso4: “Los factores de violencia intrafamiliar, que se han penalizado en el artículo 299 de la Ley 599 de 2000, no soportan el peso de incidencia que día a día se cometen. La visión del macho latinoamericano, en el que la mujer es objeto de uso, tiende a agravar el conflicto. El estrés de la población y la falta de oportunidades de desarrollo y superación que tiene el hombre socialmente frente al empoderamiento femenino, han acrecentado el nivel de violencia contra la mujer especialmente en regiones apartadas de las capitales, sin importar estrato social o nivel educativo”. A su vez, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 también modificó las normas anteriores, al incrementar la pena establecida en el primer inciso de 4 a 8 años de prisión. Ahora, en cuanto importa al tema objeto de estudio, encuentra la Sala que el artículo 1 de la Ley 248 de 1995, por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, establece: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o 4 Senado de la República de Colombia (2002). “Proyecto de Ley Nro. 18 de 2002. Ley contra

los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 Código Penal”. Gaceta del Congreso. 9

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 dispone: “DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”. A partir de la interpretación auténtica5 que de la violencia contra la mujer se ha señalado en las normas citadas, se advierte que la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. 5 Según el sujeto que la realiza, la interpretación de la ley puede ser auténtica, si la adelanta el mismo autor de la norma. Judicial, si la realizan los jueces. Jurisprudencial, hecha por

los tribunales y cortes. Doctrinal, planteada por estudiosos y académicos. Popular, expuesta por legos en el derecho. 10

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal, “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, esto es, no hay lugar a la imposición de sanciones penales con base en la exclusiva verificación de la relación causa – efecto, pues es imprescindible que el proceder investigado sea producto de la voluntad del agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad subjetiva, de manera que la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario probar que la conducta fue motivada por razones de género y precisamente por su condición de mujer. Tratándose de una situación similar, el feminicidio, ha señalado esta Sala6: Será necesario acreditar que quien realiza el comportamiento “siente aversión hacia las mujeres, que es el evento más obvio”, “pero también ocurre la misma conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra que sucede en un contexto de dominación (público o privado) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de que es objeto (…) cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y 6 CSJ 4 mar. 2015. Rad. 41457. 11

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad. Este entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de carácter penal examinada”. Y concluyó la Corte en relación con la agravante punitiva: “En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación de abuso de poder en que se encontraba la última”. En el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español7 ha señalado que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja que produzca una lesión, debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que la conducta sea una “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer”, de modo que: 7 Sentencia 177 del 24 de noviembre de 2009. 12

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ “Podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la

pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger”. También la Audiencia Provincial de Barcelona8 ha señalado: “Dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro”. Conforme a los citados desarrollos legales y jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, 8 Decisión del 7 de noviembre de 2006. 13

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena.

3. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que si bien en este asunto se demostró que RODELO SOLANO ejerció violencia intrafamiliar contra su compañera permanente Yenny Rojas Alzate, los medios de convicción

recaudados no se orientan a acreditar que tal agresión fue desarrollada en el marco de una posición de discriminación, dominación o subyugación, esto es, como desarrollo de una pauta cultural de sometimiento de la mujer respecto del hombre. En efecto, se trató de una conducta derivada de una discusión, pues Yenny Rojas concurrió hasta el expendio de carne donde laboraba SOLANO GUTIÉRREZ para irse con él a su hogar, pero éste le solicitó prestarle el casco para transportar a un empleado en su motocicleta, a lo cual ella se negó.

Sobre el particular declaró: “A mí nunca me gusta prestar los cascos a las personas forasteras (…), le dije que no le prestaba el casco y se vino y me pegó (…) me mandó hacia atrás me hizo pegar en la cabeza, pues yo de defensa propia cogí una lata de sardinas, la voltié para no darle con el filo, la voltié, le pegué acá, en defensa propia, fue cuando él me soltó”.

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Como viene de verse, el episodio corresponde a un desacuerdo entre la pareja –seguramente producto del agotamiento propio de la extensa jornada de trabajo—, al colisionar la expectativa de la víctima de irse con su compañero para la casa, mientras él debía llevar a un empleado en la motocicleta, de modo que la Corte no encuentra acreditadas las exigencias dispuestas para la procedencia de la agravación punitiva analizada. Entonces, se impone casar oficiosamente el fallo de

manera parcial, en el sentido de marginar la punibilidad derivada del inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, es decir, la pena será de 48 meses de prisión, quantum en el cual también se tasa la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de violencia intrafamiliar. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR de oficio parcialmente el fallo, para excluir la circunstancia de agravación reglada en el inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, se condena el procesado RODELO SOLANO GUTIÉRREZ a 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de violencia intrafamiliar.

2. DECLARAR que en lo demás, se mantiene lo resuelto en la sentencia.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SALVAMENTO DE VOTO

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

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RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18 Rad.57.188

RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicado: 57.188

Procesado: RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, expongo las razones que me llevan en esta oportunidad a aclarar el voto en la presente providencia. A continuación, explico las causas del referido disenso, las cuales se han venido reiterando desde el fallo con Radicado 52.394 del 1º de octubre de 2019, en la cual no comparto que se condicione el agravante del delito de violencia intrafamiliar -descrito en el artículo 229 numeral 2º (por ser mujer) del Código Penal-, a un contexto generalizado y sistemático de violencia en razón del género, sino que, al contrario, considero es un agravante objetivo, resultando más garantista para la protección de los derechos de las mujeres.

I. Características del tipo penal de violencia intrafamiliar

1 Rad.57.188

RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar

1. El tipo de violencia intrafamiliar está descrito en el artículo 229 del Código Penal de la siguiente manera: Texto modificado por la Ley 1142 de 2007, aplicable para la fecha de los hechos: ARTÍCULO 229. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre

un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. –Negrillas fuera de texto-.

2. Como se puede apreciar, la intención del legislador -en su momentofue incluir dentro de este tipo penal -a todos los miembros de la familia-. De esta forma, en el presente delito no sólo se penalizan las formas de violencia contra la mujer, con la que tradicionalmente se tomaba este tipo penal, sino que el mismo se amplía a cualquier situación en contra de plurales miembros de la familia, resultando entonces el sujeto activo de este punible en calificado, ya que este debe ser un miembro del núcleo familiar y el sujeto pasivo sobre el agravante, en el cual recae la violencia

2 Rad.57.188 RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar también es calificado de igual manera, ya que puede ser un menor de edad, una mujer, persona mayor de 65 años, o quien se encuentre disminuido o indefenso. Cabe aclarar que para el sujeto pasivo los sujetos pasivos están determinados por la norma penal, y para el caso del sujeto activo serán indeterminados siempre que pertenezcan a ese núcleo familiar1.

3. Siguiendo la anterior descripción normativa, en

sentencia C-029 de 2009, manifestó de igual forma la Corte Constitucional: “El legislador, dentro de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de violencia física o sicológica que no tienen la entidad necesaria como para integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas en las normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común, situación que también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales, da lugar a un déficit de 1 Cfr. CC - C-368/14; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, Parte especial, Tirant lo Blanch 20ª ed., 2019. Págs. 76 a 81. FERRO TORRES, José Guillermo.

Delitos contra la Familia. En: Lecciones de Derecho PenalParte Especial.

Universidad Externado de Colombia. 1ª Ed. 2003. Pág. 495 y 496.

3 Rad.57.188 RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar protección porque ignora una realidad que, para los supuestos previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección al que se brinda a los integrantes de la familia” Se trata entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado, por cuanto miembros de un mismo núcleo familiar o que puede ser realizado también por la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar que de acuerdo con la descripción típica la pertenencia al mismo núcleo familiar o encargado del cuidado en el ámbito doméstico no restringe la adecuación típica a que el evento de violencia suceda en el lugar donde reside la víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye el elemento calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la conducta punible. Además, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando se realiza el verbo maltratar (el que maltrate física o sicológicamente).” -Negrillas fuera del texto-.

4. En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, de tal forma que si la violencia -sea cual fuere el mecanismo para infligirla-, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad provocando antijuridicidad formal y material, como elementos necesarios para sancionar penalmente la

conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por esta infracción penal, sino los referidos anteriormente2.

5. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional

citada afirma sobre este tópico que: 2 Ibídem. 4 Rad.57.188 RODELO SOLANO GUTIÉRREZ Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar (...) existe un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia. Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar e incrementar como medida de política criminal los límites punitivos fijados para el delito de violencia familiar descrito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 20073. -Negrillas fuera del texto-.

6. De esta forma se refleja uno de los puntos en disenso con el presente falloy con la línea mayoritaria de la Sala sobre este tema-, ya que cuando se debate si deben tomarse otros elementos para la interpretación de este tipo penal, la misma Corte Constitucional ha afirmado que tiene un alcance restringido, por cuanto la inclusión del agravante

se realizó en consideración a razones objetivas4, con las que se busca proteger a la mujer por pertenecer a un grupo vulnerable como desarrollo del artículo 42 Constitucional, - tal como se enunciará más adelante-, quedó fijado en los debates ante el Congreso de la República para fijar los sujetos por los cuales se agravó el mencionado tipo penal. 3 CC - C-029/09. 4 Sobre las considereciones objetivas de los agravantes en: Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er Semestre) Págs. 397 –

428. Cita además a : PUIG PEÑA, F., Derecho Penal, Tomo I, 5ª edición, Barcelona, Desco, 1959, pág. 52 ss. También lo sostuvo RIVACOBA, M. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito. En Doctrina Penal, Año 11, 43 (1988), Pág. 485 ss. BAIGUN, D., Naturaleza de las circunstancias agravantes (Buenos Aires, Edit. Pannedille, 1971), Pág. 51.CEREZO MIR, J. Derecho Penal (n. 21), II, Págs. 356 y 372, y III, Págs. 147 y 159

5 Rad.57.188

RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Aclaración de VotoViolencia Intrafamiliar

7. Adicionalmente, en otra sentencia de la Corte

Constitucional C-368 de 2014, se habló específicamente sobre el objeto y contenido del agravante del referido artículo 229 de esta forma: “Protección especial a personas vulnerables dentro del ámbito doméstico. Como lo precisó la Corte en la sentencia C-285 de 1997, dicha protección debe encaminarse también a garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo funda