CSJ - SP049-2021(54646)

Radicación 54646 Segunda Instancia

NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP049-2021 Radicación # 54646 Acta 14 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Néstor Gilberto Amaya Barrera como autor del delito de prevaricato por acción. HECHOS El 15 de octubre de 2003, la abogada Claudia Paola Collazos Villanueva, actuando como apoderada de 1271 ciudadanos a quienes presuntamente la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les había reconocido la pensión 1 Radicación 54646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA de jubilación “gracia”, instauró acción de tutela contra esa entidad. En la demanda solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con el argumento de que a sus representados se les desconocieron varios factores salariales al liquidarles la pensión y, por ello, debían reliquidarse dichos conceptos con la correspondiente indexación. La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. El juez Néstor Gilberto Amaya Barrera, al resolver el asunto, sin analizar la

real existencia de un perjuicio irremediable y la situación administrativa de cada uno de los accionantes, sin motivación jurídica atendible, profirió la sentencia del 4 de noviembre de 2003, mediante la cual tuteló los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna de la totalidad de accionantes. En consecuencia, ordenó a CAJANAL que en el término de dos meses procediera a reliquidar y cancelar la pensión de jubilación gracia a los demandantes, incluyendo entre los factores salariales “las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc.”. Así mismo, después de ejecutoriado el fallo, el 18 de mayo de 2004, en respuesta a la petición de la apoderada de los accionantes, aclaró el numeral 2º, de la sentencia del 4 de noviembre de 2003, en el sentido que “debía entenderse” que la reliquidación comprendía “todos los factores salariales” sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad, 2 Radicación 54646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA aspectos que no fueron mencionados en la parte motiva y resolutiva de la mencionada sentencia. ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de los anteriores hechos, el 20 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) en liquidación denunció al juez Néstor Gilberto Amaya Barrera1. El 30 de noviembre siguiente, la Fiscalía 17 Delegada

ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la indagación preliminar2 y, el 27 de enero de 2014 decretó la apertura de investigación3. El doctor Amaya Barrera fue vinculado a través de indagatoria4. En resolución del 27 de febrero de 2014 se resolvió su situación jurídica, absteniéndose la fiscalía de imponerle medida de aseguramiento5. Decretado el cierre de la instrucción6, el 13 de junio de 2014, la fiscalía calificó el mérito de la investigación: (i) Decretó la preclusión de la investigación por el delito de 1 Cuaderno Original No. 1. Fiscalía General de la Nación. Folios 115. 2 Ibíd. Folio 61. 3 Cuaderno Original No. 2. Folios 226228. 4 Cuaderno Original No. 3. Folios 1 – 41. 5 Ibídem. Folios 49 – 91. 6 Ibídem. Folio 134. 3 Radicación 54646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA peculado por apropiación a favor de terceros y, (ii) acusó a Néstor Gilberto Amaya Barrera como autor del delito de prevaricato por acción7. Esta determinación quedó en firme el 21 de octubre de 2014. Tramitado el juicio, en sentencia del 12 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió: (i). negar la petición de prescripción solicitada por la defensa. (ii). Condenar al acusado a las penas de 50 meses de prisión, multa equivalente a 86.5 s.m.l.m.v., e inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 95 meses, como autor del delito de prevaricato por acción. (iii). Condenarlo al pago de perjuicios en favor de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, por valor de $33.579.061.384,80. (iv). Dejar sin efectos la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2003 y, el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004 proferidos dentro de la actuación con radicado Nro. 2003-0313, así como los actos administrativos por medio de los cuales se les dio cumplimiento, y 7 Ibídem. Folios 205 – 268. 4 Radicación 54.646 Segunda Instancia

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(v). negar los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar orden de captura contra el sentenciado para la ejecución de la sanción privativa de la libertad. Inconforme con la decisión, la defensa apeló la decisión objeto del presente pronunciamiento.

SENTENCIA RECURRIDA

1. El Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de prescripción de la acción penal. Manifestó que si bien el delito de prevaricato por acción es de ejecución instantánea y como tal se consuma cuando el servidor público profiere resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley, en este caso, para el cálculo de la prescripción de la acción penal no se puede partir de la fecha de emisión del fallo de tutela -4 de noviembre de 2003-, sino de la de su aclaración -18 de mayo de 2004-, dado que esta

determinación conforma una unidad jurídica inescindible con la primera y a través de esta se fija el alcance del fallo constitucional. Por ello, indicó que desde el 18 de mayo de 2004 hasta el 21 de octubre de 2014 (fecha en que quedó en firme la resolución de acusación), no se actualizó el término de prescripción correspondiente a 10 años y 8 meses, que se cumplían el “18 de enero de 2015”8. 8 Cuaderno No. 2 Tribunal. Sentencia. Folio 264. 8 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Expresó que interrumpida la prescripción de la acción penal con la resolución de acusación de segunda instancia, el término empezó a correr de nuevo, por la mitad del tiempo máximo de la pena, el cual no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, dada la condición de servidor público del procesado. Por ello, concluyó que para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia (12 de diciembre de 2018), ese lapso no se venció, al cumplirse el 21 de junio de 2021.

2. Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la Corte, el análisis dogmático del punible de prevaricato por acción y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía, dedujo la primera instancia tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del encausado.

Afirmó que con la sentencia del 4 de noviembre de 2003 y el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004, se probó que el Juez acusado dictó una decisión manifiestamente contraria

a la ley, al ordenar por vía de la acción de tutela reliquidar la pensión de jubilación gracia de 1271 personas, al margen de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen la procedencia de la acción de tutela, y del estudio de cada caso en particular. Destacó que al proferir la sentencia de tutela, el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera desconoció el artículo 6° d e l D e c r e t o 2 5 9 1 d e 1 9 9 1 y p u n t u a l e s l í n e a s j u r i s p r u d e n c i a l e s , s e g ú n l o s c u a l e s e l a m p a r o constitucional solo procede a falta de otros mecanismos 9 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA ordinarios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior por cuanto los accionantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de los derechos que consideraban vulnerados, y no existía prueba de que se encontraran en situaciones de debilidad manifiesta, ya que contrario a las aseveraciones del juez, no se acreditó que todos los actores fueran personas de la tercera edad9. Menos aún, que tuvieren comprometido su mínimo vital, pues al ostentar la condición de pensionados, era una realidad que percibían un ingreso mensual. Además, estimó que el juez acusado diseño la

sentencia bajo la “falsa premisa”10 de que todos los accionantes se encontraban en iguales circunstancias, tolerando una actual y efectiva vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, ningún elemento de convicción respalda esa conclusión. Afirmó igualmente que con base en los medios de convicción recopilados por la Fiscalía, se logró demostrar que de los 1271 solicitantes, por lo menos 1183 acudieron en forma tardía a la acción constitucional. Se trataba de sujetos con pensiones reconocidas incluso 30 años antes de la interposición de la demanda de tutela (en 1970, 1980 y 1990), sin que 9 Ibídem. 269 – 270. 10 Ibídem. Folio 272. 10 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA hubieren alegado y justificado la existencia de situaciones que les impidieran acudir en forma oportuna al mecanismo de amparo. Esto es, dentro del plazo razonable decantado por la jurisprudencia (CC SU-961 de 1999). Por ende, frente a esos casos no se cumplía la exigencia de inmediatez. Explicó que el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera también omitió realizar un “análisis individualizado”11 de cada caso. Pese a que en el expediente no se contaba con la documentación de cada uno de los accionantes (resoluciones de pensión y reliquidación si las hubiere, o peticiones y reclamaciones elevadas ante CAJANAL), el juez ordenó “ de manera genérica e indiscriminada la reliquidación pensional de 1271 personas, de manera indexada y sin prescripción”12.

Esta decisión, concluyó, es arbitraria y caprichosa, dado que el acusado no verificó las condiciones particulares de cada uno de los accionantes. Al respecto, expresó: “(…) de los informes realizados por la Fiscalía se constata que de los 1271 tutelantes, de 60 no se encontró información, y de los 1183 que se acreditó eran pensionados, solamente 184 habían solicitado de la accionada la reliquidación pensional, a 147 les había sido concedida, mientras que a 37 les fue negada.” Por ende, “es claro que la orden del juez en todos los casos resulta ilegal, toda vez que se ordenó la reliquidación pensional de personas que no se probó que tuvieran la calidad de pensionados. Además, no puede pasarse por alto que 147 accionantes ya habían obtenido una reliquidación por parte de CAJANAL”. 11 Ibídem. Folio 272. 12 Ibídem. Folio 273. 11 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Para el Tribunal, el proceder del juez ni siquiera encuentra justificación en la figura de la “presunción de veracidad” establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de

1991. Básicamente, porque esa motivación no fue plasmada en la sentencia, y porque mediante la inspección judicial al expediente con radicado Nro. 2003-0313, no se encontró “el oficio dirigido a Cajanal”13 a través del cual le notificaban el auto admisorio de la tutela en su contra. Irregularidad que, desde luego, impedía sostener válidamente el desinterés o

negligencia de la autoridad accionada para descorrer el traslado de solicitud de tutela. Inclusive, según el Tribunal, la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió el fallo prevaricador, establecía que la presunción mencionada no legitimaba al juez para “acceder de plano a las pretensiones”14 de los demandantes. Menos aún sí, como sucedía en este caso, era “indispensable”15 realizar las averiguaciones tendientes a establecer si el significativo número de personas que acudieron a la acción de amparo eran pensionados y si tenían derecho al reajuste pensional. Aunado a lo anterior, la ilegalidad de la sentencia por la cual fue llamado a juicio el doctor Amaya Barrera la dedujo de otro proceder irregular del juez. El Tribunal constató que el 18 de mayo de 2004, luego de encontrarse 13 Ibídem. Folio 275. 14 Ibídem. Folio 275. 15 Ibídem. Folio 275. 12 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA ejecutoriado el fallo de tutela del 4 de noviembre de 2003, el procesado dictó un auto a través del cual aclaró el sentido de la orden de reliquidación pensional allí impartida, indicando que “debía entenderse” que ésta comprendía “todos los factores salariales sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad”. Esta determinación, consideró el Tribunal, (i) contraria lo dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, según los cuales “las acciones judiciales respectivas prescriben en tres años

contabilizados desde la fecha en que se hace exigible el respectivo derecho”16, (ii) constituye un reconocimiento oficioso del juez, en tanto la inaplicación del término prescriptivo no fue solicitada en la demanda, y (iii) fue adoptada mediante un auto de sustanciación no susceptible de recursos. Por ello, concluyó que la orden de “reliquidación pensional, de manera indexada y sin prescripción”, decretada por el juez acusado en la sentencia del 4 de noviembre de 2003 y el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004, es ilegal y “carece absolutamente de motivación”17. Fue adoptada sin ningún fundamento fáctico, probatorio y jurídico atendible.

3. Frente al elemento subjetivo, señaló el Tribunal que Néstor Gilberto Amaya Barrera conscientemente orientó su comportamiento a infringir la ley para reconocer el derecho a reliquidaciones de mesadas pensionales improcedentes 16 Ibídem. Folio 276. 17 Ibídem. Folio 277.

13 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por vía de la acción constitucional, contra lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, al margen de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo, y equiparando en un plano de igualdad a los accionantes, pese a que cada uno de ellos reportaba situaciones distintas, al punto que de 60 de ellos no había información alguna en el expediente que permitiera analizar la supuesta violación de sus derechos fundamentales. Por eso, para el Tribunal, “genera gran desazón que un juez constitucional ampare varios derechos fundamentales y ordene la

reliquidación de un número tan elevado de pensiones (…), sin ningún tipo de prueba y basado, supuestamente en la presunción de veracidad, la cual como se advirtió, fue aplicada de manera indebida.”18 En síntesis, para el Juez plural, el comportamiento del acusado se adecúa a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, objetiva y subjetivamente.

4. El Tribunal le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El primero por falta de cumplimiento del requisito objetivo establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, dado que la pena prisión impuesta excede de tres años. Y la segunda, porque a pesar de que la sanción es inferior a cinco años de prisión, el juez condenado registra dos sentencias condenatorias por hechos similares, 18 Ibídem. Folio 278.

14 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA “lo cual no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta tercera sanción”19. IMPUGNACIÓN Los motivos de inconformidad del abogado recurrente fueron los siguientes:

1. Asegura que la acción penal prescribió antes de que la resolución de acusación quedara en firme. Cuestiona que la primera instancia haya realizado la contabilización del término prescriptivo a partir de la fecha del auto aclaratorio, con el argumento de que esta providencia y el fallo de tutela del 3 de noviembre de 2003 “conforman un solo cuerpo”. Para él, “el objeto material del delito de prevaricato que se

le enrostró al doctor AMAYA se profirió el 4 de noviembre de 2003” cuando “nació a la vida jurídica”20 la decisión por cuyo medio ordenó la reliquidación de las pensiones de los accionantes. Argumenta que para la configuración del delito contra la administración pública atribuido a su representado “no se requiere la ejecutoria, sino tan solo el proferimiento de la decisión, con independencia de esta produzca efectos”21, y que el auto del 18 de mayo de 2004 no se puede considerar parte de la sentencia de tutela, ya que se expidió más 6 meses después de que 19 Ibídem. Folio 283. 20 Cuaderno No. 3. Tribunal. Folios 55 -56. 21 Ibídem. Folio 56. 15 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA aquella “había nacido a la vida jurídica, se había notificado a las partes y venía produciendo efectos. Es decir, por sí misma ya era susceptible del juicio de legalidad”22. Por ello, considera que ni la fecha en que cobró firmeza el fallo, ni aquella en la cual el juez aclaró el alcance de dicha determinación importa a efecto de contabilizar la prescripción de la acción penal. En consecuencia, solicita que se declare la prescripción de la acción penal, desde antes de que la resolución de acusación quedara en firme.

2. Sostiene que la conducta es atípica.

Estima que el Tribunal se equivocó al considerar que el fallo de tutela proferido por el juez Amaya Barrera es manifiestamente contrario a la ley. En su criterio, la solicitud

de amparo constitucional cumplía la totalidad de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela. Conforme fue demandado y acreditado al interior de esa actuación, la Caja Nacional de Previsión Social incurrió en “vías de hecho” al liquidar las pensiones de jubilación gracia a que tenían derecho los 1271 accionantes, al no incluir todos los factores que constituyen salario. Por ende, era claro que dicha entidad había vulnerado flagrantemente los derechos a la “seguridad social” y “pensión justa” de los peticionarios, reconocidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. 22 Ibídem. Folio 56. 16 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Por lo demás, los actores no podían someterse en ese momento a procesos engorrosos que duran cinco o más años en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En sus condiciones, dice, ni siquiera estaban obligados a agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, ya que el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991 señala que “no será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan directamente en cualquier momento la acción de tutela”23. Tampoco es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la posibilidad de solicitar la reliquidación de las pensiones para la inclusión de factores salariales había prescrito, pues en

garantía de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos prestacionales, las peticiones de reclamación elevadas por los accionantes con ese propósito no prescriben, más aún si los errores de las entidades estatales no pueden ir en detrimento de derechos de los trabajadores24. Agrega que las normas del Código de Procedimiento Civil vigentes para el momento de la emisión del fallo de tutela cuestionado, aplicables a los procesos laborales y administrativos, establecían que la prescripción no puede decretarse de oficio. Explica que fue en la Sentencia 23 Ibídem. Folio 63. 24 Ibídem. Folio 64. 17 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA SU-1073 de 2012, que la Corte Constitucional se refirió al tema de la prescripción trienal de los derechos laborales, y por lo mismo a partir de ese pronunciamiento se consideró la posibilidad de decretarla de manera oficiosa25, antes no. De otra parte, indica que en el trámite constitucional se observó el debido proceso: CAJANAL fue enterada de la demanda de tutela mediante oficio No. 2966 del 21 de octubre de 2003. Cuestión diferente es que haya guardado silencio, omitiendo consciente y voluntariamente ejercer el derecho de contradicción, circunstancia que, a diferencia del criterio del a quo, le permitió al juez, válidamente, aplicar la figura de la “presunción de veracidad” establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 199126.

En este punto, destaca el impugnante que la primera instancia criticó el comportamiento del juez Amaya Barrera por conceder por vía del amparo la reliquidación de la mesada pensional a accionantes que no acreditaron la condición de pensionados. Sin embargo, ello no implica que la decisión fue “grosera ni arbitraria”, puesto que “el acusado no tenía dominio de los hechos”. CAJANAL era la autoridad que sabía cuál era la situación particular de cada uno de los 1271 actores, y por ende estaba en la obligación de aclarar, corregir y presentar las pruebas que desvirtuaran los reclamos de los peticionarios27. En todo caso, “si alguno o 25 Ibídem. Folios 70 – 71. 26 Ibídem Folio 65. 27 Ibídem. Folio 65. 18 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA algunos de ellos no eran pensionados, o no tenían derecho al amparo otorgado, por obvias razones y por sustracción de materia, CAJANAL no tenía por qué reliquidarles algo que no los correspondía, con el argumento de dar cumplimiento al fallo”28. Resalta que si el fallo de tutela hubiera adolecido de alguna irregularidad, la Corte Constitucional lo hubiera seleccionado para revisión. Sin embargo, ello no sucedió, pese a que el Alto Tribunal estudia de manera rigurosa los expedientes para corregir los “yerros o arbitrariedades de los jueces”. La determinación cuestionada, por lo tanto, “adquirió el carácter de cosa juzgada y se torna inmodificable”29.

Finalmente, el recurrente descarta la configuración del tipo subjetivo. Asevera que Néstor Gilberto Amaya Barrera no actuó con la intención de infringir el ordenamiento jurídico. Su postura, está fundamentada en el principio de buena fe y en la presunción de veracidad establecida en el Decreto 2591 de 1991, que le permitía conceder el amparo de los derechos a la seguridad social y pensión justa reclamados por los accionantes. Así ha ocurrido en diferentes procesos constitucionales, en particular, en aquellos identificados con radicación “064, 078, 263 y 260 de 2004”30. 28 Ibídem. Folio 73. 29 Ibídem. Folio 67. 30 Ibídem. Folio74. 19 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Y es que, además, agrega el apelante, para esa época no existía una línea uniforme sobre la posibilidad de reclamar por vía de la acción de tutela la reliquidación de mesadas pensionales. Por eso, al igual que el juez Amaya Barrera, otros funcionarios judiciales aplicaban un criterio garantista y concedían las tutelas incoadas con ese fin. Es el caso, por ejemplo, del Juez 9° Penal del Circuito de Bogotá quien en el marco de otro proceso constitucional emitió la providencia del 19 de diciembre de 2003, a través de la cual concedió la reliquidación de las pensiones de aproximadamente 1200 accionantes. Inclusive, en el mismo sentido, el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso 200500096-01 “revocó una decisión en donde el Juez Primero Penal del Circuito negó la tutela de los allí accionantes, por cuanto no allegaron las resoluciones de reconocimiento de su pensión reclamada”31. En este orden de ideas, solicita revocar la sentencia condenatoria dictada contra la procesada para, en su lugar, absolverlo por el cargo de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio.

3. Subsidiariamente aboga por la concesión de la prisión domiciliaria. Indica que la primera instancia argumentó la necesidad de la reclusión intramural, bajo la escueta afirmación de que el juez Amaya Barrera puede evadir el cumplimiento de la sanción. No obstante, esa consideración resulta infundada, dado que el acusado asistió al juicio sin ausentarse a ninguna de las audiencias, 31 Ibídem. Folio 74.

20 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA y no registra ningún reporte negativo de comportamiento por parte del INPEC o del Juez de Ejecución de Penas encargado de la vigilancia de las sanciones impuestas en precedencia, una de ellas que en la actualidad cumple en su domicilio. Además, afirmó el defensor, el número de condenas emitidas contra el procesado “no es un criterio que permita determinar cuáles condenas cumplirá y cuáles no”.32

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del

procesado, contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. La prescripción de la acción penal.

En relación con esta temática ha de advertirse que los argumentos planteados por el apelante sobre la prescripción de la acción penal adelantada contra el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera fueron analizados en providencia del 30 de noviembre de 2016. 32 Ibídem Folio 80. 21 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA En esa oportunidad, la Sala señaló que del contenido de la denuncia33 y la resolución de acusación de primera34 y segunda35 instancia, se infería que los hechos por los cuales se adelantó la investigación contra el acusado comprenden tanto la sentencia del 4 de noviembre de 2003 proferida en el trámite de la acción de tutela 2003-0313, y la aclaración 33 La apoderada judicial de CAJANAL en la denuncia expuso: “Otro aspecto sobre el que se llama la atención del Ente investigador es el AUTO de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004), mediante el cual el Juez Primero Penal del Circuito aclara el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela, para agregar que ‘debe entenderse que son todos los factores salariales, sin prescripción, a que tienen derecho, incluida la respectiva indexación y retroactividad de la liquidación.” 34 En el pliego de cargos del 13 de junio de 2014 la Fiscalía puntualizó: “(…) encuentra éste Despacho que cuando profirió la providencia de noviembre 4 de 2003

y la de mayo 18 de 2004, incurrió en la conducta de prevaricato, pues lo cierto es que con el trámite que dieron y la decisión que tomó más la aclaración con auto de cúmplase la decisión que correspondía era declarar improcedente la acción de tutela, en tanto no se allegaron documentos aparte de los poderes y unas copias de unas decisiones de tutela emitidas por jueces y tribunales. (…). Así, que en criterio de este Despacho es evidente la tipicidad y la prueba de responsabilidad por la conducta desplegada por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, al proferir el fallo de tutela 2003-0313 del cuatro de noviembre de 2003 y el acto aclaratorio el 4 (sic) de mayo de 2004 por lo que está incurso dentro del ilícito de PREVARICATO POR ACCIÓN (…)” 35 La Fiscalía delegada ante la Corte al resolver la apelación contra la acusación, el 21 de octubre de 2014, precisó: “De otra parte, en tratándose del reparo del defensor con la decisión de primera instancia, esto es, la posibilidad de que el juez acusado por vía de aclaración del fallo de tutela pudiera disponer que la reliquidación pensional debía entenderse sin prescripción y con la respectiva indexación (…) tal decisión lo que hace es confirmar el comportamiento contrario a derecho del acusado, ya que si partimos de la premisa que la acción de tutela era improcedente, la misma suerte corre el derecho a la indexación (…) el juez acusado al declarar mediante auto aclaratorio que lo previamente ordenado en el fallo de tutela era “sin prescripción”, también

trasgredió de manera evidente el precepto legal, que establece que la excepción de prescripción no puede ser decretada de oficio por el Juez de conocimiento, sino que debe ser alegada por la parte demandada, de ahí que no podía hacer un pronunciamiento ni a favor ni en contra como efectivamente lo hizo. 22 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA a dicha decisión, hecho que se plasmó en el auto del 18 de mayo de 2004. Al respecto, la Corte señaló que la Fiscalía consideró la conducta “como un sólo delito de prevaricato por acción”, un hecho conformado por dos actos: la sentencia y el auto de aclaración, providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela 2003-0313. Por esa razón, expresó, no podía valorarse cada acto separadamente, como si se tratara de conductas autónomas que dan origen a un concurso de delitos. Según la Sala, (…) en el contenido del auto de 18 de mayo de 2004 se observa que el juez resolvió la solicitud de aclaración al precisar que “debe entenderse que son todos los factores salariales” y adicionó el fallo de 4 de noviembre de 2003 al incluir la indexación sin prescripción y retroactividad de la reliquidación de las pensiones, cuando esos aspectos no están mencionados en la providencia inicial. Por ello, esa determinación de 18 de mayo de 2004 (como accesoria de la principal) se integró al fallo de 4 de noviembre de 2003 y, en ese orden de ideas la prescripción

de la acción penal debe contarse a partir del último acto. Esto no significa que el delito de prevaricato por acción sea considerado como de ejecución permanente, simplemente debe acatarse lo que la Fiscalía consideró en la acusación, esto es, que el tipo penal se materializó con la expedición de las dos decisiones y es por eso que se cuenta el término de prescripción desde la fecha de la última providencia. (Se resalta) Por estas razones, la Corte no encontró que se configurara la prescripción de la acción penal. El plazo de 10 años y 8 meses contado a partir del 18 de mayo de 2004, se interrumpe de acuerdo con esa comprensión, el 21 de 23 Radicación 54.646 Segunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA octubre de 2014, con la resolución de acusación, por lo que el tiempo de 10 años y 5 meses transcurrido hasta esa fecha, es inferior al previsto para la prescripción de la acción penal del delito de p