CSJ - SP064-2023(61125)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP064-2023 Radicado N° 61125. Acta 35. Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Examina la Corte en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2021, a través de la cual confirmó, con modificaciones en la institución a favor de la cual se deben pagar los perjuicios, la emitida en primera instancia, el 17 de julio de 2020, por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a

MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, JOSÉ LAUREANO NOVOA

GUEVARA, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA,

MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, CARLOS

ARTURO PARRA OROZCO, MARINA CONCEPCIÓN

Casación N° 61125

C.U.I.: 76001310401220170006501

MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros CARBONELL JIMENO, JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY y ÉDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA, los dos primeros en calidad de determinadores y los demás a título de coautores, como responsables de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, a la pena principal de 90 meses de prisión, multa en cuantía de $4.317.146,799.84, e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de libertad. HECHOS LAUREANO NOVOA GUEVARA, Gerente General de COOMEVA COOPERATIVA, se propuso favorecer a los asociados a esta, para lo cual estimó necesario entregarles contratos de prestación de servicios de salud, que se pagaban con fondos parafiscales a cargo de la EPS COOMEVA. Con tal cometido, conformó un equipo de trabajo liderado por MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, a quien se asignó el cargo, recién creado, de Gerente Corporativo de Salud de COOMEVA COOPERATIVA, e integrado con MANUEL HUMBERTO LEÒN AVELLANEDA, Director Nacional de

Salud de la EPS COOMEVA y CARLOS ARTURO PARRA

OROZCO, Jefe Nacional de Alto Costo de la EPS COOMEVA. 2 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros En seguimiento de las directrices trazadas por el Gerente General de COOMEVA COOPERATIVA, la EPS COOMEVA pacta dos contratos con Medicamentos de Occidente, cuyos socios -ÉDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO y JAIRO ALONSO ESTARITA MOINROY-, habían pasado a ser, a la vez, seis meses antes, socios de COOMEVA COOPERATIVA: el primer contrato de prestación de servicios de salud, fechado el 1 de diciembre de 2003, entre Medicamentos de Occidente y COOMEVA EPS, en cuya calidad firma el Gerente, JORGE HUMBERTO

CÉSPEDES IBARRA, para la atención integral de pacientes de VIH SIDA, y, el segundo contrato, Carta-acuerdo, fechada el 1 de noviembre de 2004, rubricada por Medicamentos de Occidente, con MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, para realizar cirugías represadas de implantación de prótesis de cadera y rodilla. Ambas negociaciones fueron realizadas a partir de la orden de MELBA LUCÍA FLÓREZ y la concurrencia de su equipo, en particular, CARLOS ARTURO PARRA y MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, contando también con la conformidad del Gerente de la EPS, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, quien firmó el primer contrato y cohonestó el efecto de la Carta-acuerdo. En esas negociaciones, contrato y carta acuerdo, se pasó por alto que Medicamentos de Occidente no cumplía con los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993, y los artículos 3 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 41 del Decreto 2309 de 2010, para actuar como contratista de servicios de Salud adquiridos por las EPS en aras de cubrir las necesidades básicas de sus afiliados, pues, a más de carecer de habilitación legal para actuar como IPS, no contaba con medios patrimoniales y logísticos que le permitieran atender a la población beneficiaria.

En atención a estas limitaciones patrimoniales y logísticas, finalmente, Medicamentos de Occidente terminó realizando una indebida e ilegal intermediación que representó un enorme detrimento respecto de los recursos de la salud manejados por la EPS COOMEVA, pues, esta se hallaba en posibilidad de atender por sí misma las prestaciones contratadas -tanto que, finalmente, su red fue la utilizada para materializar la prestación de los servicioso contratarlas con sus proveedores directos. Además del detrimento patrimonial inserto en la intermediación, la prestación del servicio de salud por parte de Medicamentos de Occidente implicó recibir pagos con sobrecostos, doble facturación o respecto de gastos y prestaciones no adelantadas efectivamente -pacientes ya fallecidos, no registrados, que no pagaron sus cuotas de afiliación o fueron atendidos por otras IPS-, e incluso, respecto de cuentas glosadas. Ello, pese al control que de la prestación del servicio debían realizar los altos empleados de COOMEVA EPS, esto 4 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros

es, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, CARLOS ARTURO PARRA OROZCO y MANUEL LEÓN AVELLANEDA, quienes, además, habilitaron el pago de esas cuentas cumpliendo órdenes verbales de LAUREANO NOVOA

GUEVARA y MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO.

ACTUACIÓN PROCESAL Acorde con lo denunciado, el 2 de agosto de 2006, se decretó la apertura de instrucción, dentro del trámite

diseñado por la Ley 600 de 2000. En autos del 14 y 21 de noviembre de 2011, fue resuelta la situación jurídica, entre otros, de MELBA LUCÍA FLÓREZ

TORO, JOSÉ LAUREANO NOVOA GUEVARA, JORGE HUMBERTO

CÉSPEDES IBARRA, MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA,

CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY y ÉDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA, en cuyo favor la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. El 10 de noviembre de 2014, se profirió resolución de acusación en contra de los reseñados, por haber actuado de manera dolosa y en la forma de participación, como se detalla a continuación: i) MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO y LAUREANO NOVOA GUEVARA, como determinadores de los punibles de Peculado 5 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros por apropiación, en favor de terceros, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales e Interés indebido en la celebración de contratos, en concurso heterogéneo y sucesivo.

1. JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA y CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, como coautores de aquellos mismos ilícitos, igualmente en concurso heterogéneo y sucesivo.

1. JAIRO ALFONSO ESTARITA MONROY, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO y ÉDGAR RICARDO GARCÍA, como intervinientes del concurso heterogéneo y sucesivo de los reatos de Peculado por apropiación, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales e Interés indebido en la celebración de contratos.

Apelada esta decisión, con fecha del 22 de marzo de 2017, fue confirmada en su integridad por el Fiscal 41 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El asunto fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, despacho que adelantó la audiencia preparatoria y en curso de ella expidió el auto de fecha 23 de octubre de 2017, en el cual negó las 6 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros nulidades propuestas por la defensa y se pronunció respecto de las pruebas. Más adelante, el 24 de octubre de 2017, dispuso cesar procedimiento, por prescripción, en favor de CARBONELL

JIMENO, ESTARITA MONROY y RICARDO GARCÍA.

Apelada la decisión por la Fiscalía y la representación de COOMEVA EPS, en calidad de víctima, esta fue revocada por el Tribunal de Cali, en auto del 18 de diciembre de 2017. El 4 de diciembre de 2017, se dio comienza a la audiencia pública de juzgamiento. En curso de ella, cuando culminó la práctica de pruebas, la Fiscalía modificó la

calificación jurídica, a fin de señalar que CARBONELL JIMENO, RICARDO GARCÍA y ESTARITA MONROY, responden a título de coautores y no de intervinientes, en los tres delitos objeto de acusación. Después se emitieron los fallos de primero y segundo grados reseñados al inicio. En contra de las sentencias presentaron demandas de casación los defensores de los acusados, las cuales fueron admitidas por la Sala en auto del 3 de marzo de 2022. 7 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Obtenido el concepto del Ministerio Público, con la adición requerida por la Corte, se dispone la Sala a emitir la sentencia de casación.

LAS DEMANDAS

1. A nombre de MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL

JIMENO, JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY y

ÉDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA Cargo Primero Lo rotula el defensor del acusado, al amparo de la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 200O, por considerar que se violó el debido proceso, dado que se adelantó el trámite pese a que la acción penal se hallaba prescrita, en lo que atañe a los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. A ello se llegó, precisa la defensa, por la vía de la violación directa de la ley, en particular, la interpretación errada de los artículos 9, 10, 12, 20, 29, 31, 409 y 410 del

C.P., lo que llevó a omitir la aplicación del artículo 83 de la misma obra. En aras de desarrollar el cargo, el demandante remite a lo expuesto en ambos fallos de las instancias ordinarias respecto de la naturaleza del contrato firmado por COOMEVA 8 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros EPS, con Medicamentos de Occidente, el que, por tratarse de recursos parafiscales los allí involucrados, fue estimado de carácter estatal, a la vez que sus signatarios se determinaron servidores públicos. Entiende el recurrente, que si la sola vinculación de dineros públicos define esos tópicos, debería entenderse que, por ejemplo, todos los médicos o el personal de una clínica habría de entenderse servidor público, en consecuencia que conduce al absurdo. Para efectos de determinar si un contrato debe o no entenderse estatal, añade, se hace necesario acudir, entre otros criterios, al orgánico–subjetivo, que define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo amparo es claro que el mismo opera público o estatal si alguno de los intervinientes comporta esta calidad (cita tesis del Consejo de Estado que respalda el punto). Solo por excepción, acorde con los artículos 2° y 13 de esa misma normatividad, se pude entender público un contrato. Para el caso, añade, tanto COOMEVA EPS, como Medicamentos de Occidente, son entidades privadas; y si bien, la salud se entiende un servicio público, es lo cierto que la Ley 80 de 1993, no estima este factor para mutar la

condición de un contrato privado a estatal, al tanto que la 9 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Constitución Política permite que estas actividades sean realizadas por entes privados, tal cual lo ha reseñado la Corte Constitucional. El servicio de salud, acorde con la Ley 100 de 1993, puede ser desempañado por entes privados o públicos; en caso de estos últimos, la contratación se rige como si se tratara de Empresas Sociales del Estado, acorde con lo dispuesto en el artículo 195 de dicha normatividad. Incluso, acota, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, también las entidades públicas se someten al régimen de contratación privada, en seguimiento del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que autoriza a las empresas oficiales a realizar contratación directa cuando se trata del servicio de salud, obviando el principio de transparencia. De otro lado, advierte que, si bien, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, delegó en las EPS el recaudo de las cotizaciones del sistema de salud, ello no significa que la delegación se extienda a los demás actos y contratos que celebre, pues, se llegaría al extremo de considerar que la contratación de cualquier asesoría privada con un profesional independiente deba estimarse contrato sometido a reglas estatales, solo porque supuestamente se paga con esos recursos –dice no conocer otro proceso penal en que se investiguen contratos privados solo porque los recursos sean parafiscales-. 10 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Una forma contraria de razonar, sostiene la defensa, implica afectación del principio de culpabilidad, pues, conduce a exigir que años atrás, cuando se contrató, las partes aventuraran que hoy se daría tratamiento de públicos a esos convenios. Por lo demás, agrega, si así fuese, no tendría sentido que la Ley 100 de 1993, diferenciara entre entidades públicas y privadas (art. 180). De lo anotado concluye el demandante, que ni siquiera podía convocarse a juicio a los acusados, pues, los contratos por ellos realizados no comportan calidad de estatales, de lo cual se deriva la atipicidad de las conductas. En punto de trascendencia del cargo, señala el recurrente que debieron declararse atípicas las conductas contractuales o, “en el peor de los casos”, decretarse la prescripción de la acción penal, pues, discurrieron más de doce años entre el momento de los hechos y la ejecutoria de la resolución de acusación. Después de aludir a los principios que gobiernan la nulidad, el defensor solicita que se decrete la invalidez de lo actuado desde la formulación de acusación, inclusive, “ante la evidente prescripción de la acción penal”. 11 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Cargo segundo (subsidiario) Por la misma senda de violación al debido proceso, el demandante advierte que ello derivó de la aplicación indebida

del artículo 20 del C.P. y, a la vez, de la falta de aplicación de los artículos 30-3 y 83 ibídem, en tanto, se pasó por alto la condición de intervinientes de los procesados MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL, JAIRO ESTARITA MONROY y ÉDGAR RICARGO GARCÍA, en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, para estimarlos, en su lugar, servidores públicos, y así impedir que se decretara la prescripción de la acción; ello, además, incide en la condena respecto del delito de peculado por apropiación. Después de citar apartados de los fallos de las instancias ordinarias, el demandante, significa que allí se determinó de forma expresa que los acusados por él representados tienen la calidad de servidores públicos, dado que prestan un servicio de este tenor. Al igual que en el cargo anterior, el recurrente destaca que ello conduce al extremo de asumir que cualquier particular, incluso independiente, que preste un servicio público, debe significarse servidor público. 12 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros A fin de precisar el tema, el impugnante destaca que la condición de sus asistidos legales es diferente a aquella que acompaña a los empleados de la EPS COOMEVA, y que la confusión surge de considerar iguales los conceptos de función pública y servidor público. Al respecto, destaca que la función pública implica cumplir órdenes estatales, en uso de competencias de este

tenor, al amparo de la ley; al tanto que el servicio público apenas representa la prestación, sin que la persona se repute actor estatal, limitándose su comportamiento al campo material o técnico (cita jurisprudencia del Consejo de Estado que así lo reseña, así como la Sentencia C-037 de 2003, obra de la Corte Constitucional). De ello se desprende que el régimen de responsabilidad aplicable a los particulares que ejercen una función pública, sea más riguroso que el que deriva de solo ejecutar un servicio público. De allí surge, además, que si la EPS no presta una función pública, mucho menos puede hacerlo Medicamentos de Occidente, simple particular que contrató con aquella. Luego de citar jurisprudencia de la Corte y doctrina referidas al tema, el demandante concluye que sus asistidos no desempeñaron, con ocasión de la firma de los contratos o 13 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros su ejecución, una función pública, sino que apenas prestaron un servicio público. Entonces, señala, para el momento en que se calificó el mérito del sumario los procesados fueron estimados intervinientes en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, emergiendo irregular que después el Tribunal cambié la denominación jurídica para decirlos, de manera contraria a la realidad, coautores. Destaca, así mismo, que Medicamentos de Occidente no administraba recursos parafiscales, pues, se limitaba a prestar un servicio, a cambio de un pago en dinero, independientemente de cuál era el tipo de contrato

adelantado. En este sentido, aclara que, si bien, en asunto similar la Corte inadmitió una demanda de casación, al advertir que se trasladó la función pública a CAPRECOM EPS, ello es distinto a lo que aquí ocurre, pues, Medicamentos de Occidente es una entidad privada que solo presta servicios de salud. Después de citar jurisprudencia de la Sala, en la cual se diferencian los conceptos de autor y partícipe respecto de delitos de sujeto activo calificado, el demandante precisa que, tratándose de estos últimos, no cabe aplicar el incremento de 14 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros la prescripción ordenada en disfavor de los servidores públicos, Por ello, estimándose que la pena máxima en ambos delitos contractuales, asciende a 12 años, cabe entender que operó el fenómeno prescriptivo en la fase de la instrucción, previo a la ejecutoria de la formulación de acusación. Pide, así, que se adecue la conducta a la efectiva intervención de sus representados. Cargo tercero Soportado en el cuerpo segundo de la causal primera, advierte la materialidad de errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad. Para soportar el cargo, parte por resumir las que entiende circunstancias que gobiernan el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para después destacar los motivos que gobernaron la condena expedida en contra de sus representados, en particular, referidos a que la empresa Medicamentos de Occidente no contaba con la capacidad legal para desarrollar los contratos firmados con

COOMEVA EPS y que fueron omitidos los principios que rigen la contratación estatal –estudios de oportunidad y conveniencia15 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros A renglón seguido, el recurrente destaca las razones que lo han llevado, a lo largo del proceso, a discutir que no existe posibilidad de aplicación de reglas estatales a contratos por esencia privados, acorde con conceptos presentados en juicio. Precisamente, acota, el Tribunal cercenó lo expresado por el experto Julio Mario Orozco Africano, pues, pese a que advirtió la naturaleza privada del contrato, ello se respondió en el fallo con solo reseñar respetable pero no compartible su tesis. En un acápite subsecuente, destinado a examinar la naturaleza de los recursos que ingresan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el demandante sostiene que se trata de bienes parafiscales que recauda la EPS y debe destinar a la atención integral en salud de los asociados. Entonces, arguye, si se sabe que los contratos celebrados con Medicamentos de Occidente, se encaminan a la atención integral de pacientes con VIH y a la entrega de prótesis articulares, solo puede concluirse que el objeto de lo convenido es completamente legal y no representa desvío de recursos. Además, prosigue, si se verifica que los contratos celebrados no son estatales, ni los socios de Medicamentos de Occidente pueden ser considerados servidores públicos, 16 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros debe concluirse que el delito pasible de ocurrir no lo es el de peculado por apropiación, sino el abuso de confianza calificado. Esto, por cuanto, los acusados no contaban con la disponibilidad jurídica de los dineros, vale decir, su administración, tenencia o custodia, por razón de sus funciones, en tanto, quienes autorizaban los pagos y los ejecutaban eran los empleados de COOMEVA EPS, como así lo dispone el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto, determina que esas funciones del aseguramiento son “indelegables”. No es lo mismo, añade, recibir dineros públicos para administrarlos, que percibir el pago por una prestación, como sucede, por ejemplo, con el salario entregado a los servidores públicos, que se convierte en bien privado cuando ingresa a su peculio. No es verdad, además, que no se prestaran los servicios de salud pactados, como dice el Tribunal, pues, se presentaron amplios listados de pacientes atendidos, que fueron desconocidos por esa Corporación, con lo cual incursionó en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. 17 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros De todos modos, acota, si se dijera que hubo apropiación de dineros públicos, ello compete al delito de abuso de confianza calificado, que ya está prescrito. Insiste en que las instancias ignoraron las pruebas presentadas por la defensa, que confirman la naturaleza

privada de los contratos, de lo cual surge que, cuando menos, existe duda acerca de la materialidad del delito de peculado (que fue atado sin mayores desarrollos argumentales al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales), razón por la cual se hacía imperativo dar aplicación al principio de presunción de inocencia. Pide, en consecuencia, que se revoque la condena por esta ilicitud y en su lugar sean absueltos de la misma sus tres representados. Cargo cuarto (subsidiario) Dentro de la senda de la violación directa de la ley, acusa la sentencia de haber interpretado de forma errónea el inciso tercero del artículo 61 del C.P., lo que llevó a aplicar a sus defendidos una pena superior a la que les corresponde por el delito de peculado por apropiación y, además, influyó en el incremento por los delitos concursados. Ello, por cuanto, al momento de individualizar la pena para el delito base de peculado, el sentenciador se apartó del 18 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros mínimo imponible a partir de razones que hacen parte de la tipicidad de la conducta –dineros públicos, desvío de los mismos, afectación de usuarios del servicio de saludy de un factor ajeno a lo consagrado en la norma –la pluralidad de delitos-, a más que no tuvo en cuenta la carencia de antecedentes de los procesados, como forma de atemperación punitiva. De esta manera, estima que el incremento de 10 meses sobre el mínimo imponible, 72 meses, opera inmotivado.

Algo similar ocurre, destaca, con la dosificación aplicada al concurso, esto es, el incremento por los punibles contractuales, dado que no se motivó el mismo a través de la aplicación de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Entiende, así, que la pena por el delito base debió ascender a 72 meses y en proporción a ello incrementar lo correspondiente a los delitos que le concursan, aspecto en el cual funda su petición ante la Corte.

2. A nombre de JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA Primer cargo (principal)

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Lo inscribe el demandante como propio de la violación del debido proceso en su estructura básica, producto de que el Tribunal, al expedir el auto del 18 de noviembre de 2017, en el cual desató la segunda instancia respecto de lo resuelto sobre nulidades y pruebas por el A quo, “SE ABROGÓ (sic) EX OFICIO”, la posibilidad de variar la calificación jurídica en un momento previo al que establece para ese efecto el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Destaca, así, que en la resolución de acusación claramente se verificó que los procesados MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL, ÉDGAR ANTONIO RICARDO y JAIRO ALONSO ESTARITA, responden a título de intervinientes de los delitos objeto de pronunciamiento. Ello condujo a que el 24 de octubre de 2017, la primera

instancia decretara la prescripción de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, a favor de aquellos. Empero, apelada esa decisión por la Fiscalía y la representación de la víctima, el ad quem la revocó, desbordando los alcances de su función revisora, pues, es al fiscal del caso a quien compete determinar la calidad del delito e incluso modificarla en el juicio, luego de la práctica de pruebas, acorde con lo establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 20 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Ello, agrega, pretendió ser convalidado por el fiscal del caso, en cuanto, manifestó su intención de variar la forma de participación de los tres acusados antes reseñados, en intervención que no fue objeto de consideración por el juez, previo al fallo de primer grado. Considera el recurrente, después de aludir a los principios que gobiernan la declaratoria de nulidad, que se afectó la estructura del debido proceso, junto con el principio de imparcialidad, en tanto, el Tribunal examinó la prueba en un momento previo al fallo e impidió la contradicción de su postura, al extremo que el A quo decidió de acuerdo con esa modificación. En este sentido, dado que anticiparon su criterio respecto del delito y la responsabilidad de los acusados, los magistrados del Tribunal debieron declararse impedidos cuando el asunto llegó en apelación del fallo de primer grado. Pide, en consecuencia, que se anule lo actuado desde

que se profirió la decisión de segunda instancia -18 de noviembre de 2017que varió el tipo de intervención de tres de los acusados. Cargo segundo (subsidiario) Lo rotula el demandante dentro del cuerpo primero de la causal primera de casación, por violación directa de la ley 21 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros sustancial, en concreto, indebida aplicación del artículo 20 de la Ley 599 de 2000, lo que llevó a aplicar, también de manera indebida, los artículos 397, 409 y 410 ibídem. Con el propósito de definir su tesis, el impugnante acude al contenido de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta Política, para derivar de allí que el servicio de salud puede ser prestado por particulares o entes privados, como sucede ahora con las EPS. Sin embargo, señala, debido a una errada interpretación normativa, las instancias han entendido como conceptos o institutos similares el servicio público y la función pública, pese a que se hallan regulados en títulos diferentes de la Constitución Nacional. De igual manera, prosigue el recurrente, los falladores examinaron de forma errada los artículos 15, 16 y 112 de la Ley 489 de 1998, dado que COOMVA EPS, no cumple funciones administrativas. Igual sucedió con la interpretación de los artículos 2, 3, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993; y los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, esto último, por estimar el

Tribunal que la regulación de las Empresas Sociales del Estado cubre también a las EPS privadas. 22 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros De no haber incurrido en los yerros postulados, aduce el impugnante, el Tribunal habría concluido que COOMEVA es una EPS privada; que el procesado CÉSPEDES IBARRA no es servidor público; y que, finalmente, no se ejecutaron los delitos objeto de acusación, por obligar de sujeto activo calificado. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia atacada y en su lugar sea proferida sentencia absolutoria a favor de su defendido. Cargo tercero Lo ubica el casacionista en el cuerpo segundo de la causal primera, por error de hecho por falso raciocinio en el examen del peritaje presentado por el profesional contable, el 23 de noviembre de 2013. Sobre el particular, después de citar el contenido del artículo 251 de la Ley 600 de 2000, que exige claridad y precisión en el dictamen pericial, el demandante sostiene que ello no ocurre con la experticia citada, en tanto, ni siquiera determina el valor de lo supuestamente apropiado, que se hace necesario para determinar la tipicidad y antijuridicidad del delito de peculado, así como las circunstancias de la agravante y el monto de pena a imponer. 23 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros A este respecto, destaca que el informe pericial, al igual

que lo dicho por el perito en el juicio, omiten determinar cómo pudo afectarse la cuenta del Fosyga, o mejor, qué detrimento patrimonial sufrió esta. Tampoco se hizo una trazabilidad de los aportes del Fondo en cuestión y, en consecuencia, el desvío o afectación del mismo. Más grave aún, postula el demandante, que no se hubiera excluido a su representado del supuesto detrimento ocurrido con las prótesis, pese a conocerse que este no intervino ni firmó la carta acuerdo que contiene el negocio pactado entre COOMEVA EPS y Medicamentos de Occidente. Incluso, agrega, el perito de forma expresa dijo en el juicio que no logró determinar los perjuicios padecidos por

COOMEVA EPS.

Estima el demandante, que el perito carecía de idoneidad para cumplir con el encargo, pues, cuando se le pidió ampliar o aclarar su informe, aceptó no tener conocimientos en el área de la salud; adujo, además, que no conoce lo referido al control o regulación de precios de los medicamentos –pese a lo cual anotó que existían irregularidades en los precios pactados-; también reconoció que en su examen no tuvo en cuenta las historias clínicas u otro documento que acreditara la efectiva prestación del servicio; y, junto con ello, a pregunta expresa de la defensa, dijo no tener claro por qué las ganancias deben estimarse beneficio ilegal. 24 Casación N° 61125

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MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO / Otros Junto con lo anotado, agrega el defensor, el perito tuv