CSJ - SP067-2023(62235)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP067-2023 Radicación 62235 Acta 035 Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por el defensor de Norgen Luis González Garizao contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2022 por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual lo condenó en segunda instancia por primera vez como autor del delito de acceso carnal violento.

HECHOS

Así pueden sintetizarse: Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

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www.cortesuprema.gov.co Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 El 12 de junio del año 2017, Norgen Luis González Garizao asistió con su esposa, su hija D.G.D., de 15 años 10 meses, y otros familiares, al festival de Jazz que se celebra anualmente en Mompox, Bolívar. No faltó el licor y padres e hijos bebieron hasta la hora en que decidieron regresar a casa. Norgen Luis González Garizao llevó a su residencia a su familia en la motocicleta de su propiedad, por turnos, porque no podía transportarlos al tiempo. Luego de llevar a su esposa, regresó por D.G.D., quien embriagada se dirigió

con su padre hacia la casa, sin contar que en el trayecto su padre desviaría su curso hacia un sitio en donde, como había ocurrido en anteriores oportunidades, le bajó sus interiores, la besó y le introdujo los dedos en la vagina, para finalmente llevarla hasta la casa, en donde ante su estado avanzado de embriaguez, su madre trató restablecerla a sus condiciones normales.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 15 de febrero de 2019, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Mompox, la fiscalía le imputó a Norgen González Garizao la comisión del concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y acceso carnal violento agravado (artículos 209, 205, 211, numerales 2, 4 y 5 del Código Penal).

2. El 15 de mayo del mismo año se realizó la audiencia de formulación de acusación, y el 23 de octubre de 2019 la audiencia preparatoria.

2 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801

3. Al culminar el juicio, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox anunció el sentido absolutorio del fallo, y el 26 de octubre del mismo año dictó la sentencia correspondiente.

Aseguró que la fiscalía no pudo desvirtuar la presunción de inocencia. Señaló que la valoración del testimonio de la víctima involucra la declaración que ofreció en y antes del juicio. A partir de esa explicación señala que, como todo testimonio,

el de menores también debe ser sometido a juicios críticos. En este sentido, referencias sobre aspectos relacionados con los hechos, como asegurar que la policía pasó por el lugar cuando su padre la besaba y luego que el acusado se lo dijo, o que fue abusada en un sitio que identificó, según se lo comentó a la psicóloga, y en el juicio referir que por su estado de embriaguez no recordaba con precisión el lugar donde fue agredida, son situaciones que dan lugar a sospechar de su “espontaneidad y veracidad.” Descartó que otras pruebas confirmen su versión, pues Delfida María Caballero, abuela de la menor, no presenció los hechos, aun cuando señaló que presentó la denuncia por las amenazas que le propinó el acusado por reclamarle cuando maltrataba a la niña. En esas condiciones, pone en tela de juicio la declaración de la víctima, máxime si se sabe que tuvo relaciones consentidas con otros, por lo cual se extraña que la única conducta que le interesó investigar a la fiscalía sea la atribuida al acusado y no otras que pudieron cometerse 3 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 contra la menor, lo cual da lugar a pensar que la desfloración que constató el médico legista no le puede ser atribuida necesariamente al acusado, a quien absolvió bajo esas consideraciones.

4. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, en decisión del 23 de mayo de 2022, el Tribunal Superior de Cartagena revocó la sentencia absolutoria y, en

su lugar, condenó por primera vez a Norgen Luis González Garizao como autor del delito de acceso carnal violento, agravado por la relación de parentesco (artículos 205 y 211 numeral 5 del Código Penal). Por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años compulsó copias para las averiguaciones pertinentes. Le impuso una pena de 192 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, sin derecho a subrogados penales ni a prisión domiciliaria.

5. El defensor impugnó la decisión.

SENTENCIA RECURRIDA: Para el Tribunal se probó, más allá de toda duda, la autoría y responsabilidad de Norgen Luis González Garizao respecto del delito de acceso carnal violento por el cual fue

4 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 acusado, no así los actos sexuales abusivos por los cuales fue convocado a juicio. Considera que la declaración de DGD es convincente. Según el tribunal, a pesar del intenso estado de embriaguez en que se encontraba la menor, narró detalles acerca de cómo se produjo la agresión: dónde estuvo con familiares y amigos en Mompox con ocasión del festival de Jazz, la embriaguez en que se encontraba y cómo su padre la llevó en una motocicleta desde el sitio donde se realizaba el evento hasta su residencia, no sin antes detenerse en un sitio en donde la manoseó, besó y le quitó sus interiores para introducirle los dedos en su vagina. Descarta las declaraciones anteriores de la menor fuera

del juicio -ante la psicóloga y la anamnesis que hace parte del concepto médico legal—, al no haber sido solicitadas como prueba de referencia admisible. A partir de esas premisas, asevera que la fiscalía acusó a Norgen Luis González Garizao como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal violento agravado. Sin embargo, considera que se probó el acceso carnal violento ocurrido el 12 de junio de 2017, cuando en el trayecto de Mompox a su casa el acusado agredió a su hija, la besó, le bajo sus interiores y le introdujo los dedos en su vagina, no así otros actos de “vieja data” de los cuales no se precisan agresiones sexuales específicas. 5 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Aduce que además de la menor, su abuela Delfida Dávila Caballero, manifestó que el 21 de enero de 2018 el acusado maltrató físicamente a su nieta y que, por esa razón, solicitó la intervención de la policía para que interviniera ante ese acto de violencia familiar, por lo cual no le consta nada sobre el episodio sexual, pero destaca que ese incidente propició que la policía y autoridades de menores conocieran del abuso sexual del cual DGD fue objeto. Critica la superficialidad del concepto psicológico y que la experta no haya expuesto la base científica de su opinión. Simplemente indicó que la menor hacía parte de un hogar disfuncional tipo “acordeón, consistente en que la figura paterna no

permanece estable en el hogar, que se presenta por ocasiones, va y viene, por cuestiones de trabajo o sea, por lo general las características de estas personas que hacen que encuentran esa situación son personas que por lo general tienen varias mujeres en otras partes, e hijos también…”. En cuanto a las agresiones sexuales, con la misma superficialidad, la profesional señaló: “mediante el proceso de observación comportamental la niña se mostró estable, claro que un poquito inquieta a veces nerviosa, pero de manera generalizada su comportamiento emocional fue de una persona muy centrada y pues de pronto con unas falencias de querer ser puesta en libertinaje junto con no se… parece que según pude captar que la abuela materna de pronto le patrocinaba o le daba los permisos, no sé por esa área, y en cuanto su rendimiento escolar es una niña estudiosa en su momento, pues iba bien en el colegio, entonces no, la verdad es que no le vi ninguna a la óptica, desde la óptica psicológica de pronto comportamientos traumáticos por episodios de acceso carnal violento, no sé, no la seguí tratando tampoco, me imagino que fue a la EPS.” (resaltado en el texto) 6 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Reafirma que a una pregunta concreta de la defensa, sobre este tema, la psicóloga dijo: “No señor, desde mi perspectiva psicológica no, no pues, no presenta falencias o eventos traumáticos, psicológicos.” Afirma que la menor -mayor de edad al comparecer al juicio— fue concreta al señalar que su padre, quien no vive

con ella actualmente, solía tocarle sus nalgas y senos, sin poder precisar cuándo, y respecto a la agresión del año 2017, destacó lo siguiente del testimonio de la menor: ¿Qué paso en el año 2017 un festival jazz que se dio acá en el municipio, en el pueblo, con su señor padre? “Bueno nosotros nos dirigimos a la festividad de acá del Municipio de Mompox para el festival del jazz fue el último día, estábamos tomando con mi mama, mis hermanas y ya como tipo 3 de la madrugada que ya se había acabado todo yo estaba en estado ya de embriaguez, estaba tomando con ellos y en un momento no sé qué paso en realidad que me enojé y el empezó a insultarme y entonces me dijo que me iba a dejar ahí e iba a llevar a mi mama a la casa mientras regresaba por mí, cuando el regresó por mí, me dijo que me montara en la moto pero yo no podía ni levantarme, entonces le pedí que me subiera porque el estado en el que estaba no podía ni siquiera montarme en la moto, luego no se con exactitud en qué lugar nos dirigimos porque no, en realidad no me di cuenta, ya después fue que me vi por la carretera, supuestamente él yo lo hice caer de la moto, que venía la policía también y que detrás de nosotros, me empezó a besar, después corrió por un lugar no sé cómo se llama, un callejón ahí y me subió encima de la moto, me bajo los pantalones, me empezó a meter los dedos en mis partes íntimas, me empezó a besar, ya después de ahí no se en realidad 7 Impugnación Especial 62235

Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 que pasó, ya me vi fue en mi casa tirada en el piso sin ropa, los vi a ellos, a mi mama y a él delante de mí, me tiraban agua para que me despertara y no sé en realidad, ya después fue que amaneció, me vi fue tirada en el piso solamente…” Del concepto médico legal resalta que, según el experto, la examinada presentaba antecedentes toxicológicos por alcohol etílico, desgarros antiguos a nivel del meridiano de las 7, sin lividecía de traumas recientes en espalda y zona anal y perineal. Sentadas esas bases, explica que se ha superado el concepto de que la violencia sexual requiere de la resistencia de la víctima, pues lo esencial es que se actué contra su voluntad. En tal sentido señaló que, como lo ha precisado la Corte, “deben considerarse sus condiciones particulares y el contexto de los hechos, pues problemáticas como en las que nos hallamos, deben inexcusablemente ser abordadas bajo una perspectiva de género y atendiendo a la esencia del tipo penal en estudio”, y a partir de este punto de vista concluyó que no es necesario acreditar actos de violencia o la resistencia de la víctima, pues basta que se proceda contra su voluntad para que la conducta se tipifique como violencia sexual. Considera, en ese marco, que Norgen Luis González Garizao obró con dominio del hecho, “merced al sometimiento de que fue objeto la víctima, a un acceso carnal violento con ocasión a la introducción de sus dedos en la vagina de esta, lo que bajo la perspectiva

de género se contextualiza en los dichos contestes que realizó la menor en juicio.” 8 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Estima que DGD fue clara en señalar que por un disgusto su padre la insultó, por lo cual procedió primero a llevar a su madre hasta la casa y luego de dejarla regresó por ella, sin que pudiera subir a la motocicleta porque “no podía ni levantarse por el estado en que se encontraba”, para posteriormente llevarla a “un callejón, la subió encima de la moto, le bajó los pantalones y procedió a meterle los dedos en sus partes íntimas.” Esta declaración, se dice en la sentencia, se corrobora con el dictamen médico legal, con el cual se comprobó que la menor tenía: “(i) Antecedentes familiares en un hogar disfuncional al igual que lo concluyó la psicóloga Carmen Torres Rojas, con (ii) antecedentes traumáticos de violencia intrafamiliar; en igual sentido se dio cuenta que la menor presentaba el himen anular con un desgarro antiguo, se detalla la descripción a nivel del meridiano de las 7, según las manecillas del reloj y este desgarro se caracteriza por penetrar el borde de implantación del himen, tener los bordes asimétricos y cicatrizados, (iii) Refirió al legista abuso sexual bajo efectos de alcohol etílico por parte de su padre, el año pasado, sin embargo, el profesional no observó lesiones traumáticas en la superficie corporal que fundamentaran una incapacidad médico legal, genitales externos femeninos con

desgarro antiguo en himen lo cual indica desfloración antigua (mayor de 10 días), el ano de forma y tono normales, sin lesiones traumáticas a este nivel.” Concluye que el acto sexual no fue consentido y explica que el solo recordar instantes seguramente se debe al efecto traumático que desencadena ese tipo de actos y al estado de 9 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 embriaguez que se encontraba, que solo le permitió recordar ese “desagradable momento.” De manera que, al contrario de lo que pensó el juzgado, ninguna prueba, ni aun de referencia, permite señalar que la agresión no existió. Asegura que los testimonios de la madre de DGD, María Margarita Dávila, Neiber González Garizao, hermano del acusado, y Luis Alfredo León, no afectan la credibilidad del testimonio de DGD. No presenciaron los hechos y, por el contrario, corroboran que efectivamente el acusado llevó a su hija desde Mompox hacia su casa el día en que se celebraba el Festival de Jazz en esa ciudad. Aclara que según la madre de la menor, después de llevarla a su casa, hizo lo propio con su hija, sin tardar más de 5 a 9 minutos, por lo cual procedió a bañarla, le quitó su ropa y la acostó, sin que reaccionara por el estado en que se encontraba. Asimismo relató que la menor sostenía una relación que no gustaba a su padre, con Mauricio Henao, un prestamista del lugar mayor que su hija, y que por eso le

propinó una bofetada. Del testimonio de Neiber González Garizao destaca que sin referirse en concreto a los hechos, precisó que su hermano llevó a su hija hasta su casa, luego de lo cual, después de algo así como 13 minutos, lo recogió para llevarlo hasta su residencia. 10 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Por último, descarta que Luis Alfredo León pudiera haber observado los momentos en que se produjo la agresión sexual, pues no considera creíble que a esa hora hubiera pasado casualmente por el lugar con el objeto de recoger unos semovientes. Expuesta y valorada la prueba en esos términos, el tribunal, al llegar a la convicción de que se demostró la autoría y responsabilidad de la agresión sexual violenta, concluyó: “Finalmente, es innegable a partir de la prueba, que la entonces menor, se encontraba sometida bajo un contexto de abuso sexual tanto de su padre como esta lo informó, como al parecer del señor Mauricio Henao, jefe de su abuela materna, cuando probablemente tenía menos de 14 años, siendo que estos hechos no fueron abrigados bajo una investigación seria, y si se quiere, a ellos se hizo alusión a efectos de contextualizar un escenario de violencia sistematizada, pero no fue objeto de reproche individual al procesado, pues la propuesta punitiva, una vez analizada la prueba, lo fue sobre aquellos hechos sucedidos en el festival del Jazz de Mompox para el año 2017.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: El defensor propone tres temas: (i) cuestiona la nulidad

de la actuación, (ii) la prueba de la “existencia” del acceso carnal violento, y (iii) la prueba de la responsabilidad por el delito por el cual el acusado fue condenado. 11 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Acerca del primer punto transcribe las normas de la Ley 906 de 2004 que se refieren a esa temática, a la prueba ilícita y menciona decisiones de la Corte Suprema de Justicia sobre el debido proceso en general y el debido proceso probatorio en particular. En ese contexto, censura que no se haya interrogado por separado a los testigos y para el caso transcribe el artículo 396 de la Ley 906 de 2004 con el fin de resaltar que DGD escuchó la declaración de su abuela Delfida Dávila Caballero. Si bien dice que en los términos del artículo citado no le está vedado a la víctima permanecer en el juicio, frente a la teoría del caso y por lealtad procesal no debía estar presente al recibir la declaración de su familiar, aun cuando aclara que después de recibir la declaración de su familiar y rendir su testimonio, se ausentó de la Sala. Critica que a Delfida Dávila Caballero se le haya leído en su totalidad una declaración que rindió por fuera del juicio y se le haya preguntado si había dicho lo que se le leyó, y asimismo cuestiona la forma antitécnica en la que se interrogó a la psicóloga Carmen Torres Rojas al preguntársele sobre temas que la menor le habría comentado, siendo evidente que a la experta “le era inoponible cualquier declaración de terceros.”

Censura que al Comisario de Familia de Mompox, Michael Escandón, quien presentó la denuncia, con el objeto de refrescar memoria también se le hiciera leer la denuncia 12 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 que presentó a la fiscalía y cuestiona a la defensa por incurrir en las mismas conductas. En su parecer, estas irregularidades incidieron en el derecho de defensa. Bastaba actuar bajo las reglas del debido proceso para evitar afectar la espontaneidad del testimonio e impedir la inaceptable lectura de piezas procesales que sin mayor rigor se incorporaron al juicio. En ese contexto considera que el mayor defecto lo constituye la cuestionable actitud de la defensa frente a la práctica de la prueba pericial -dictamen médico—, y al recibir el testimonio de DGD, lo que denota la trascendencia del vicio y la necesidad de anular el juicio al no haber contado el acusado con una adecuada defensa técnica. Respecto de la “existencia del hecho acceso carnal violento”, anota que esta conducta se sustentó en la declaración de la menor de edad, quien dijo en su testimonio del 29 enero de 2019 que su padre le bajo los pantalones y le metió los dedos en la vagina, sin recordar qué pasó después al llegar a su casa. Considera que si bien el dictamen médico legal contiene versiones que en estricto rigor son de referencia, la experticia tiene como fuente el dicho de la examinada. En este sentido, aduce que DGD le manifestó al médico que fue accedida con el “pene” y no con los dedos. De manera que esta prueba pone

en duda el testimonio de la víctima pues al legista que fue accedida con el pene y no con los dedos, aspecto que el tribunal mutiló. 13 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 Por último, aduce que la psicóloga, al igual que el perito médico, destacó que la menor es una persona tranquila, sin señales de abuso y con cierto grado de libertinaje apoyado por su abuela. De manera que si a eso se suma que DGD ni la familia denunciaron el abuso que habría ocurrido en el 2017 y que de ese hecho solo se vino a saber años después, con todas las dudas que estas situaciones generan, la responsabilidad sustentada en la declaración de DGD es inadmisible. En su criterio, no se demostró la conducta de acceso carnal violento y en virtud de la primacía del principio de presunción de inocencia, solicita revocar la decisión del tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De acuerdo con el numeral 7 del artículo 235 de la Constitución Política, la Corte es competente para revisar por vía del recurso de impugnación especial, la legalidad del fallo condenatorio mediante el cual, por primera vez en segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena condenó a Norgen Luis González Garizao como autor del delito de acceso carnal violento.

2. El defensor plantea la falta de defensa técnica y vicios en la producción de la prueba. Estos temas se deben resolver en primer lugar.

14 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao

CUI 13468600111920180004801 Estima que las irregularidades y la inadecuada gestión del defensor al practicar la prueba propiciaron la indefensión del acusado. En síntesis, el abogado propone dos cuestiones distintas: primero, irregularidades en la práctica de las pruebas, hecho que de presentarse impediría apreciarlas al afectar su validez y, segundo, la incorrecta gestión del defensor al no realizar adecuadamente el interrogatorio de los testigos y peritos y no oponerse al indebido procedimiento probatorio. En cuanto al primer aspecto se debe señalar que los vicios en la práctica de la prueba conducen a su ilegalidad. En esos casos la sanción no consiste en anular el juicio sino en excluir la prueba, pues de apreciarla, pese a los defectos sustanciales de procedimiento, se genera un error de derecho, con lo cual se afecta la aproximación racional a la verdad, uno de los propósitos centrales del proceso penal. Eso en principio, pues en casos excepcionales, la ilicitud de la prueba puede conducir a la anulación del proceso, como ocurre cuando es obtenida mediante tortura, o cuando no existen otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, y el fallo se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.1 Este, sin embargo, no es el caso. El Tribunal no solo excluyó la prueba viciada, sino que sustentó la sentencia en una prueba legítima. 1 Cfr., en este sentido, Corte Constitucional, SU 159/02. 15 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao

CUI 13468600111920180004801 Es cierto que la manera en que se adelantó el debate se parece al sistema adversarial, pero dista de sus exigencias. En ese sentido, la forma como se condujo el interrogatorio refleja el desconocimiento de quien lo formula y de quien lo controla. Esa razón explica que se permitiera que a Delfida Dávila Caballero se le leyera la totalidad de su declaración ante las autoridades de policía, y se le preguntara si era cierto lo que decía en el documento, para terminar, a solicitud de la fiscalía, incorporando la declaración antes del juicio, a la manera de una prueba documental. Lo mismo ocurrió al incorporar, sin haber decretado la prueba en ese sentido, las versiones que DGD le entregó a la psicóloga y al médico legista y la declaración de la madre de DGD, limitándose la práctica de la prueba a ese tema, sin averiguar por las conclusiones y principios técnico científicos en los que los peritos fundamentaron sus conceptos y el grado de aceptación, los métodos empleados y el análisis relativo al caso, como lo demandan los numerales 4 y 5 del artículo 417 de la Ley 906 de 2004. En la forma en que se llevó el debate es notorio que, con anuencia del juez, a través de un interrogatorio antitécnico se incurrió en los siguientes errores: (i). Se autorizó que la fiscalía, sin haber decretado las declaraciones anteriores al juicio de Delfida Dávila Caballero, María Margarita Dávila y de DGD, como prueba de referencia admisible, las incorporara como si se tratase de prueba documental.

16 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 (ii). Al incorporar declaraciones anteriores al juicio, como si se tratara de prueba documental, el juez propició que la fiscalía no interrogara a los testigos sobre los hechos materia del juicio, sino que refrendaran el contenido del “documento”, como ocurrió con la testigo Delfida Dávila Caballero. (iii). Como director del juicio, que no consiste solamente en presenciar la audiencia para garantizar la inmediación, el juez permitió interrogar a los peritos sobre situaciones ajenas a su conocimiento y que se los utilizara, sin haber decretado la prueba con ese propósito, para incorporar declaraciones anteriores al juicio de terceros. En esa medida no cumplió con las reglas de la prueba pericial que empiezan por establecer que toda declaración del perito debe estar precedida de un informe donde se expresa la base de la opinión pericial, la cual se complementa en juicio (artículo 415, Ley 906 de 2004), no interrogando sobre lo que les refirió la menor o su madre, con el fin de introducir esas declaraciones al margen de las pautas de las pruebas de referencia. Eso implica, como bien lo decidió el Tribunal, que no se podía apreciar las declaraciones fuera del juicio de DGD, de sus familiares, ni de ningún otro testigo, salvo que se hubiera cumplido el trámite en las condiciones de los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, lo que no ocurrió. 17 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801

En esa medida, al conjurar el tribunal el vicio, no se puede pretender que se excluya lo ya excluido, decisión que entre otras cosas llevó al tribunal a sustentar la sentencia en la declaración de DGD. Por lo tanto, el planteamiento en ese sentido es intrascendente. Otra cuestión es que el defensor no hubiera realizado ninguna actividad para asistir sensatamente a su defendido y que su precaria gestión hubiese causado la indefensión de su cliente. Habría que asumir que para enfrentar la acusación el defensor podía haber utilizado -dado que no es necesario que se decreten con ese fin—, las declaraciones por fuera del juicio con el fin de refrescar memoria o impugnar credibilidad ante contradicciones sustanciales entre lo declarado en el juicio y lo manifestado en otras oportunidades por fuera de audiencia, cuestión que sin embargo el defensor no prueba ni la Corte puede suponer. De manera que hay que distinguir entre vicios en la producción de la prueba e inadecuada o falta de defensa técnica. Como se ha indicado son temas distintos. En este caso tendría que demostrarse, para aceptar el alegato de la defensa, que la práctica de la prueba desajustó la posibilidad de enfrentar los cargos. Pero si se advierte que el tribunal despejó cualquier acto que pudiera contaminar la versión de los testigos, excluyendo aquello que no corresponde a su conocimiento directo y las declaraciones entregadas por la menor entregó fuera del juicio a las profesionales que la 18 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 atendieron, la afectación del derecho de defensa carece de

sentido.

3. Superados esos planteamientos, el problema central consiste en establecer si la declaración de DGD basta para obtener el conocimiento más allá de toda duda sobre la autoría y responsabilidad de Norgen Luis González Garizao frente al injusto de acceso carnal violento por el cual fue condenado por primera vez.

Como se indicó, la dificultad radica en que ninguna prueba distinta al testimonio de la víctima permite tener una aproximación directa de lo que sucedió, con el aprieto de que los conceptos periciales, psicológico y médico legal, tampoco ayudan mucho en ese sentido. Eso por lo general ocurre en esta clase de delitos, pero en este caso con mayor acento por la manera como la fiscalía afrontó el juicio. Quizá por eso el tribunal se apoyó en argumentos de género que bien aplicados ayudan a resolver asuntos en los que la desigualdad, violencia y discriminación son elementos que permiten inclinar la reflexión hacia el débil de la relación. Sin embargo, hay que convenir que ese método lo utilizó para sostener que el delito de acceso carnal violento no requiere probar que la víctima se opuso, como lo pensó el juzgado. Esta afirmación es correcta. En efecto, el bien jurídico objeto de protección está constituido en función de la dignidad y la autonomía ética y sexual que se expresa en la libertad de decisión, de manera que al actuar violentamente se afectan la libertad y dignidad, sin que sea 19 Impugnación Especial 62235 Norgen González Garizao CUI 13468600111920180004801 necesario que exista oposición de la víctima. (SP del 1 de

junio de 2022, rad 58477). Con todo, si se acepta que DGD declaró la verdad, la conducta habría que tipificarla como abuso a persona en incapacidad de resistir, conducta sancionada con la misma pena del acceso carnal violento (artículos 205 y 210 de la Ley 599 de 2000). Según aseguró DGD, estaba altamente embriagada. Por eso dijo no recordar algunos detalles; y su madre declaró que cuando DGD llegó a la casa la bañó, sin que pudiera responder por el estado de embriaguez en que se encontraba. En ese orden, el discurso de si se opuso o no, o si es necesario que la víctima lo haga para tipificar el caso como violación desde una visión de género, es inapropiado en relación con una situación que se debe valorar desde la perspectiva del abuso sexual de persona en incapacidad de resistir que no amerita argumentos de género que la situación no demanda, sin que eso implique que no pueda utilizarse en otro sentido.

4. Según la dogmática del proceso acusatorio, solo es prueba la que se practica en el juicio con inmediación y confrontación. No lo es la que no cumple esas condiciones.

Como excepción, ciertas declaraciones fuera del juicio oral que pueden ser utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de agravación o atenuación punitiva, etc., cuando no sea posible practicarlas en el juicio, pueden solicitarse como prueba de referencia admisible, siempre que se respete el debido proceso probatorio (descubrimiento, solicitud fundada y práctica en el