CSJ - SP087-2023(53643)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP087-2023 Radicación n.º 53.643 Acta No 050 Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de julio de 2018, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de esta ciudad en favor de OSWALDO GARCÍA BARINAS el 22 de julio de 2016 y, en su lugar, lo condenó como responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906 HECHOS A eso de las 23:30 horas del 2 de diciembre de 2012, la central telefónica 123 recibió una llamada avisando sobre la ocurrencia de una riña dentro de una vivienda ubicada en la carrera 85 No. 83-19 del barrio “La Española” de Bogotá. Instantes después arribaron a ese lugar tres miembros de la Policía Nacional, a quienes la moradora Nubia García Barinas les informó sobre una disputa que, momentos antes, había ocurrido entre su esposo, Jaime Bermúdez Sepúlveda y su hermano, el procesado OSWALDO GARCÍA BARINAS. Conversación en la cual, además, dijo a los uniformados que

este último amenazó a su cónyuge con un arma de fuego que luego ocultó en una habitación del segundo piso de la casa. Autorizados por Nubia García Barinas, los policiales ingresaron a la vivienda. Luego, por indicación de la mencionada, subieron al segundo piso y registraron, puntualmente, un zapatero dentro de un closet en la referida habitación. Allí encontraron una pistola Pietro Browning CZ83 calibre 7.65 con un proveedor y once (11) cartuchos del mismo calibre. Indagaron al acusado sobre la propiedad del arma, pero este les manifestó que carecía del permiso correspondiente para tenerla, por lo que procedieron a su captura. Posteriormente se constató que el arma de fuego se encontraba en buen estado y era idónea para disparar, como también la aptitud de las municiones para ser percutidas. 2 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

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ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 3 de diciembre de 2012, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron las audiencias preliminares de: (i) control posterior al registro y allanamiento de la vivienda, así como de la incautación del arma de fuego y las municiones. (ii) Legalización de la captura de OSWALDO GARCÍA BARINAS. Y (iii) de formulación de imputación, en la que la Fiscalía le endilgó la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de

autor – verbo rector portar –. No se presentó allanamiento a cargos. En la misma diligencia, el ente fiscal desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que el procesado fue dejado en libertad.

2. Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado 47

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, su formulación oral se surtió el 25 de junio de 2013. Oportunidad en la cual la Fiscalía aclaró parcialmente la imputación jurídica de la conducta, en el sentido de precisar que el verbo rector era el de tener en un lugar.

3. Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juzgado de conocimiento profirió la sentencia del 22 de julio de 2016 mediante la cual absolvió a GARCÍA BARINAS, por duda, del injusto objeto de acusación.

3 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

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4. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, la Sala Penal Mayoritaria1 del Tribunal Superior de Bogotá decidió, el 9 de julio de 2018, revocar el fallo de primer grado y, en consecuencia, condenar a OSWALDO GARCÍA BARINAS como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Fijó como pena principal la de nueve (9) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas en ese mismo plazo. Además, le impuso la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un plazo de 12 meses y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. También libró orden de captura en su contra.

5. Aunque el procesado2 y su defensor fueron debidamente citados a la lectura del fallo de segundo grado, no concurrieron a tal diligencia ni elevaron alguna manifestación frente a la decisión condenatoria. El Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá, por su parte, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

6. Con auto del 13 de abril de 2021 se admitió la correspondiente demanda superando sus defectos y, al no haberse podido celebrar la audiencia de sustentación oral del recurso, en aplicación del Acuerdo 020/2020, el 4 de agosto de 2021 se ordenó correr traslado por un término común de 15 1 Uno de los integrantes del Tribunal salvó su voto. 2 Que se encontraba en libertad.

4 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 días al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

1. La demanda de casación: El único cargo postulado por el Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá se edifica bajo la causal 2° de casación, nulidad.

Afirma el recurrente que existió una irregularidad en la diligencia de registro y allanamiento de la vivienda porque, aunque Nubia

García Barinas, hermana del procesado, autorizó el ingreso de los policías a la casa, ese aval sólo comprendía la «parte social de la residencia» y no la habitación de GARCÍA BARINAS quien jamás manifestó, expresamente, su consentimiento para que los agentes inspeccionaran su cuarto. Ese espacio, enfatiza, se hallaba cobijado bajo el derecho a la intimidad inherente a su titular. Bajo ese entendido, considera que el procedimiento de allanamiento y registro, en cuanto incluyó la habitación donde fueron hallados el arma de fuego y las municiones, es «ilegal» y, por consiguiente, que la incautación de la pistola debe calificarse como prueba «ilícitamente incorporada al proceso». Por ello, agrega, no debió ser valorada por el fallador de segundo grado en la emisión de la condena. Como fundamento de la censura, reseña abundante jurisprudencia sobre los conceptos de prueba ilícita e ilegal y las consecuencias que para el proceso acarrea la aducción de medios 5 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 de convicción bajo alguno de aquellos vicios. Tras ello, dice, por cuenta de la exclusión del «valor probatorio» de los elementos recaudados en la diligencia de allanamiento y registro, los restantes medios de convicción carecen de la certeza suficiente para condenar al procesado. En particular, porque las estipulaciones probatorias no indicaban, de ninguna manera, que el acusado «portara o tuviera consigo el arma ilegalmente incautada», y porque no tiene valor suasorio el testimonio rendido

en el juicio oral por uno de los policiales que participó en la diligencia de allanamiento y registro, precisamente, por la irregularidad de la cual adolece el acto de allanamiento. Además, añade que la ilegalidad de la diligencia no podía ser convalidada por la ausencia de objeciones de la bancada defensiva en la audiencia preliminar de control posterior del allanamiento y registro, dado que «es el juez de conocimiento quien debe velar por la legalidad de la prueba aportada en el juicio oral». Reprocha que, así como para condenar se partió de un supuesto fáctico no demostrado en el juicio –que el arma y las municiones pertenecían a GARCÍA BARINAS–, tampoco se descartó que tales elementos fuesen de Nubia García Barinas o de su esposo, también residentes en la vivienda. De ahí que, en su criterio, lo correcto en este asunto era que el Tribunal de Bogotá ratificara la absolución del procesado por la «ausencia de medio de prueba que le permita deducir de manera fundada la participación de OSWALDO GARCÍA BARINAS» en el delito. 6 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906 Pide a la Corte, por tanto, que se case la sentencia restableciendo así el derecho al debido proceso que le asiste a

OSWALDO GARCÍA BARINAS.

2. Traslado adicional: 2.1. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte que, aun cuando la censura debió postularse por

la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, ese vicio «debería superarse» en aras de garantizar la doble conformidad de la condena emitida por primera vez en segunda instancia contra GARCÍA BARINAS. A su juicio, y con base en los planteamientos del voto disidente emitido por uno de los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá, emergen «dudas probatorias» en torno a la condición de Nubia García Barinas como moradora del predio donde se adelantó la diligencia de allanamiento, y, por esa vía, resultaba «imposible» concluir si su consentimiento pudo cobijar todo el predio o, exclusivamente, las áreas comunes. Ese aspecto, inexplorado además por el ente fiscal, impide validar el procedimiento en el cual se halló el arma de fuego, sin que baste para superar tal ausencia lo vertido por el policial en el debate público. Tampoco se acreditó una situación de flagrancia que permitiera a los uniformados su ingreso al predio sin orden judicial. Debió evaluarse en el caso «hasta qué punto resultó válida y legítima la injerencia en una determinada garantía fundamental», la de intimidad, y, principalmente, qué alcance pudo tener el 7 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 consentimiento ofrecido por Nubia García para el ingreso de los policías, en tanto su aval no cobijaba la habitación del procesado. Solicita a la Corte, ante el «reconocimiento de duda en torno a la

licitud de la prueba» con base en la cual se condenó a OSWALDO GARCÍA BARINAS, que case el fallo impugnado y emita uno de reemplazo absolviéndolo de los cargos objeto de acusación. 2.2. La Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como no recurrente, discrepa de los argumentos planteados por los delegados de la Procuraduría. Afirma, que este asunto se presentó una situación de flagrancia que, de manera excepcional y ante las «voces de auxilio» de Nubia García, posibilitaba a los uniformados registrar la habitación del procesado. Así mismo, que las preguntas formuladas por los policías al acusado ante el hallazgo del arma no podrían considerarse como parte de un interrogatorio ni, mucho menos, lesivas de la garantía de no autoincriminación, en tanto su única finalidad fue la de «determinar la existencia o no de la autorización» para la tenencia del arma. También, que la censura sobre la ilegalidad de la diligencia no ha debido superar la audiencia preparatoria, teniendo en cuenta la «preclusividad de las etapas procesales». Y, en todo caso, que no es razonable retomar el aspecto que se plantea en la demanda cuando se trata, en verdad, de «una inconformidad con la decisión del Tribunal». 8 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906 Finalmente, aduce que al no ser ilícita, ni la diligencia en la cual se incautó el arma de fuego, ni los actos que de ella se

derivaron, los medios de convicción aportados al proceso resultan suficientes para ratificar la declaratoria de responsabilidad penal

contra OSWALDO GARCÍA BARINAS.

En consecuencia, solicita a la Sala confirmar la sentencia de segundo grado. 2.3. La defensora pública del acusado, en calidad de no recurrente en casación, coadyuva la demanda presentada por el delegado del Ministerio Público. Básicamente, porque, no se probó la materialidad del delito ni la responsabilidad del acusado. Argumenta que la incautación del arma se realizó sin que ninguna persona suscribiera el acta correspondiente, lo que significa que dicho procedimiento «adolece de los requisitos legales y vulnera el debido proceso». Así mismo, que aun cuando en este asunto se estipuló la plena identidad y el hecho de que el procesado no tenía permiso para portar armas, nada de eso demuestra que él tuviera dicho elemento o que efectivamente le perteneciera. Por último, destaca que la única prueba de cargo practicada en el juicio oral fue el testimonio del patrullero Raúl Vega. Medio de convicción que no puede ser suficiente para condenar a su prohijado, pues es «testigo de referencia» de la riña familiar que, según lo relatado por Nubia García, fue la génesis de la diligencia de allanamiento. 9 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906 Así las cosas, enfatiza, “con el fallo condenatorio se vulneró el principio de la presunción de inocencia que es garantía fundamental, como quiera que de la valoración de los medios de

prueba, los elementos materiales probatorios y la apreciación en su conjunto, no se logra tener el conocimiento, más allá de toda duda para condenar, como lo entendió el juez de primera instancia.” Pide, por tanto, casar la decisión condenatoria para que se absuelva a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la demanda de casación se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos allí propuestos, además de guiarse por las funciones del recurso de casación en materia penal, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibidem, garantizándose así a plenitud el derecho a la doble conformidad, toda vez que el Tribunal Superior de Bogotá condenó, por primera vez en segunda instancia, a OSWALDO GARCÍA BARINAS.

1. Delimitación del debate: De acuerdo con los argumentos plasmados en la demanda de casación y los expresados por los no recurrentes, la Sala

10 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 abordará los siguientes temas: (i) el derecho a la intimidad y la inviolabilidad domiciliaria. (ii) Excepciones a la orden de allanamiento y registro. (iii) La cláusula de exclusión probatoria. (iv) Las principales actuaciones del proceso que se refieren a la

diligencia de allanamiento. Y, (v) la solución del caso. Antes de abordar el fondo del asunto, la Corte estima necesario hacer las siguientes precisiones: Uno. Lo que en concreto reclama el demandante es la declaratoria de ilegalidad de la diligencia de registro y allanamiento del inmueble donde habitaba el procesado, así como la exclusión de las evidencias que en ella fueron recaudadas – el arma de fuego y las municiones –. La censura, así propuesta, en verdad no deriva en el desconocimiento de la estructura del debido proceso sino, en sentido estricto, en la violación del debido proceso probatorio. Para reproches como el puesto de presente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que no es la causal segunda de casación la que se debe invocar, sino la tercera, por vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto el yerro formulado tiene relación con el proceso de formación, producción o aducción de la prueba. Tal acotación se pone de presente, ahora, de manera meramente ilustrativa, pues al ajustar la demanda de casación se superaron los errores de planteamiento y sustentación del cargo, no solo ante el problema jurídico propuesto sino, 11 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 principalmente, para salvaguardar el derecho a la doble conformidad judicial. Dos. Se equivoca la Fiscalía cuando en su alegación como no recurrente reclama la imposibilidad de alegar, en sede del recurso extraordinario, la supuesta ilegalidad de la diligencia de registro y allanamiento en aplicación del principio de

preclusividad de los actos procesales. Es cierto que ante el juez de control de garantías debe examinarse la legalidad de ese acto de investigación y también, ha de recordarse, los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004 permiten demandar la ilegalidad de los medios suasorios en el marco de la audiencia preparatoria. Sin embargo, tales escenarios no son los únicos para formular una discusión de esa naturaleza, pues la Corte ha posibilitado que, de manera excepcional, pueda resolverse al respecto «en sede del juicio o incluso de casación… sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales»3.

2. El derecho a la intimidad y la inviolabilidad domiciliaria: El artículo 15 de la Constitución Política establece que «todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar».

Diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, consagran la citada garantía constitucional: (i) La 3 CSJ AP-2609 – 2020; CSJ AP948-2018 y CSJ SP, jun. 13 de 2012, rad. 36562, entre otros. 12 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906 Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 12), que dispone: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra

tales injerencias o ataques»; (ii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 17.1), ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, señala: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques»; (iii) El Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Art. 8.1), indica: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia»; (iv) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Art. 11.2), ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, prevé: «Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques». Sobre el contenido fundamental de dicha garantía, la Corte Constitucional ha precisado que: Reiteradamente esta Corporación ha señalado que el derecho a la intimidad permite y garantiza en los asociados, el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente

en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mas limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, y al no ser un espacio 13 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 que forme parte del dominio público, obedece al estricto interés de la persona titular del derecho y por consiguiente no puede ser invadido por los demás. Por esta razón, ese espacio personal y ontológico, sólo "puede ser objeto de limitaciones" o de interferencias "en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1o. de la Constitución". La jurisprudencia de la Corte Constitucional tal y como se ha dicho, ha señalado que el derecho a la intimidad es entonces, inalienable, imprescriptible y solo susceptible de limitación por razones legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente.4 Así mismo, se ha resaltado que el derecho a la intimidad es un derecho disponible, en la medida en que algunas personas, según su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener reservadas o pueden develar aspectos de su vida privada protegidos constitucionalmente5. Por lo tanto, el alcance del derecho a la intimidad contenido en la Norma Superior citada pretende excluir un ámbito de la vida de las personas de la interferencia del Estado u otros particulares. Constituye, entonces, una garantía de contar con privacidad y libertad para actuar personal y familiarmente, las cuales solo pueden ser limitadas por intereses constitucionales igualmente legítimos.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la intimidad se expresa en diferentes esferas o ámbitos, como son: (…) el personal, familiar, social y gremial, todos ellos comprendidos en el artículo 15 superior, y que están manifestadas concretamente: (i) relaciones familiares; (ii) costumbres; (iii) prácticas sexuales; (iv) 4 Corte Constitucional, T-517 de 1998; C-640 de 2010. 5 Corte Constitucional, T-552 de 1997. 14 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 salud; (v) domicilio; (vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a nivel informático; (viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales; y en general (x) todo comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento de otros, siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su acceso al público.6 Los anteriores ámbitos de protección se condensan en: «(i) la no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar, (ii) la no intromisión en los ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia (residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc.), y (iii) la no intromisión en el cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de existencia»7. En ese sentido, la inviolabilidad del domicilio es un

derecho que goza de protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del núcleo esencial de los derechos a la intimidad personal y familiar (artículo 15 de la Constitución Política), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de las personas (artículo 58 ibídem)8. Interpretando el contenido del derecho fundamental al amparo domiciliario, la Corte Constitucional ha referido que: (…) [c]onstituye una de las piezas más representativas del principio de separación entre lo público y lo privado, ya que excluye, en principio, de la intervención estatal, espacios cerrados al público, que se encuentran estrechamente vinculados con el ejercicio libre de la vida privada[30]. La salvaguarda del domicilio frente a las intromisiones públicas manifiesta, a través de la protección de un 6 Corte Constitucional, C-881 de 2014. 7 Corte Constitucional, T-220 de 2004. 8 Corte Constitucional, C-176 de 2007. 15 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 espacio físico, la garantía misma del principio de libertad en varias de sus manifestaciones, tales como el derecho a la intimidad, “esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la autonomía”, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de creencias y de cultos y a la libre expresión cultural y de ideas. El vínculo que existe entre la protección del domicilio y la libertad, explica que la misma garantía de reserva judicial para su limitación se encuentre tanto respecto de la privación de la libertad, como en el

acceso al domicilio (artículo 28 de la Constitución) y en el acceso a las comunicaciones privadas (artículo 15 de la Constitución). El domicilio, entendido en un sentido amplio, se constituye así en un espacio excluido de la intervención pública, salvo la presencia de motivos de interés público, previstos en la ley y verificados previamente por una autoridad judicial, salvo en casos excepcionales determinados y delimitados de manera clara por la ley.9 Además, distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad establecen la protección del amparo domiciliario. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 12, señala que: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques». El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevé en su artículo 17.1 que: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques». La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 11.2 indica que: «Nadie puede ser objeto de injerencias 9 Corte Constitucional, C-212 de 2017. 16 CUI 11001600001720121676801

Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, o de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques». A su vez el artículo 28 de la Constitución Política consagra el derecho a la inviolabilidad domiciliaria: «Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley». En suma, el amparo domiciliario está consagrado como una garantía propia del derecho a la intimidad, por lo que su transgresión constituye, en los términos de los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, una injerencia arbitraria o abusiva en la libertad, la vida privada y el domicilio. En ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que: «La protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar

libremente la vida privada y la vida familiar»10. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Escué Zapata Vs. Colombia, 4 de julio de 2007. En el mismo sentido: Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, 1° de julio de 2006. 17 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643

OSWALDO GARCÍA BARINAS

Casación Ley 906

3. Excepciones por orden judicial de allanamiento y registro de inmuebles: La inviolabilidad del domicilio, sin embargo, no es absoluta. Como derecho fundamental que es, puede ser objeto de limitaciones cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales o con otros intereses legítimos del Estado, debidamente justificados constitucionalmente, por lo que la Carta Política (artículos 28 y 250) prevé la posibilidad de su intervención bajo condiciones previamente definidas en la ley y por orden de una autoridad judicial, con las debidas formalidades legales que garantizan que la autorización del juez está limitada a la verificación de hechos y de reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento y a un ejercicio de ponderación a través del principio de proporcionalidad que evite la arbitrariedad o el abuso de los poderes públicos.

Precisamente, como desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) impide hacer registros, allanamientos o incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, si no media orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado. Tal regla general, prosigue el artículo 14 en cita, estipula

como excepciones las «situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley». Justamente, el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal define una de tales excepciones. En desarrollo del canon 18 CUI 11001600001720121676801 Número Interno 53643 OSWALDO GARCÍA BARINAS Casación Ley 906 32 constitucional11, advierte ese precepto que, en situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado, y que en caso de que se refugie en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor. Aparte de las situaciones de flagrancia, como excepción a la reserva judicial, existen otros eventos en los que no se requiere de la orden expedida por la Fiscalía para intervenir en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria: (i) el Código Nacional de Policía consagraba cinco eventos catalogados como de imperiosa necesidad en los que la policía podía penetrar al domicilio sin mandamiento escrito; (ii) así mismo, el artículo 230 de la Ley 906 de 2004, contempla tres eventos como excepciones a tal regla con efectos penales.12 11 ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez po